Verwaltungsbehörden 25.04.1995 JAAC 60.8

2. En principe, les faits pertinents sont établis dans leur état au jour où l’autorité statue (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 179). Toutefois, cette affirmation est-elle également valable pour l’autorité de recours? En d’autres termes, l’autorité de recours peut-elle tenir compte de l’évolution des faits pendant la durée de la procédure ou doit-elle s’arrêter dans son examen de la décision attaquée sur l’état de fait tel qu’il a été établi au moment où l’instance inférieure s’est prononcée? En matière de droit administratif, le TF a admis que pour l’autorité de recours, le moment déterminant pour l’établissement des faits est également celui où elle statue. Il a considéré que même après le dépôt du recours de droit administratif ou encore après la clôture de la procédure d’échange des écritures, de nouvelles pièces peuvent être prises en considération, si elles sont de nature à prouver - ou à rendre vraisemblable - un changement important dans la situation ou le comportement du recourant (ATF 105 Ib 164). En pratique, il n’y a que deux grandes exceptions à ce principe. Premièrement, le Tribunal fédéral des assurances sociales statue en règle générale sur la base des faits existant au moment où la décision attaquée a été prise, car il considère que l’administration a déjà suffisamment eu l’occasion de voir évoluer la situation. Deuxièmement, lorsque l’instance inférieure est une autorité judiciaire (par exemple un Tribunal cantonal ou une Commission fédérale de recours), le TF ne prend plus en considération les faits intervenus après la décision attaquée en raison de l’art. 105 al. 2 de la loi fédérale d’organisation judiciaire (OJ, RS 173.110) (André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 932 avec la jurisprudence citée). La doctrine voit plusieurs raisons à la prise en compte de l’évolution des faits. Ainsi, Grisel (op. cit., p. 932) expose que le rôle de l’autorité de recours consiste non seulement à contrôler la solution qui a été adoptée, mais aussi à imposer celle qui est propre à mettre fin à la contestation. Or, en faisant abstraction des faits survenus après la décision attaquée, l’autorité de recours ouvrirait la porte à de nouvelles procédures. Elle risquerait donc de laisser subsister le litige, sans contribuer toujours utilement à le trancher. Moor

(op. cit., p. 180), Gygi (Fritz Gygi, Bundesverwaltunsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 258) et Knapp (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, N° 2105) évoquent également cette raison d’économie de procédure (sur ce point voir aussi ATF 118 Ib 149). La prise en compte de l’évolution des faits par une autorité de recours administrative résulte pareillement de l’art. 49 let. b de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), lequel dispose que le grief de la constatation inexacte ou incomplète des faits peut être invoqué à ce stade de la procédure. D’ailleurs, en vertu de la maxime inquisitoriale, l’autorité se doit d’établir elle-même les faits déterminants d’office (Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, p. 160 N° 266; Gygi, op. cit., p. 258; Knapp, op. cit., N° 2100). Au demeurant, la prise en compte de l’évolution des faits semble trouver tout son sens dans les procédures où le recours déploie un effet suspensif. En l’espèce, en vertu de l’art. 49 let. b PA, la Commission de recours peut librement revoir les faits déterminants. Par contre, en raison de l’art. 105 al. 2 OJ, le TF est en principe lié par les constatations que la Commission de recours aura faites. De plus, la recourante a bénéficié dans la présente procédure de l’effet suspensif, ce qui fait que ses rapports de service envers l’entreprise des PTT ont perduré jusqu’à présent. Pour toutes ces raisons, il se justifie donc - si besoin est - de tenir compte de l’évolution des faits jusqu’au prononcé de la présente décision, pour autant que le droit d’être entendu de la recourante ait été respecté, ce qui est le cas en l’occurrence.

3. La Commission de recours examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. La recourante peut non seulement soulever les griefs de la violation du droit fédéral et de la constatation inexacte ou incomplète des faits, mais aussi le moyen de l’inopportunité (art. 49 PA). Il en découle que la Commission de recours n’a pas seulement à déterminer si la décision de l’administration respecte les règles de droit, mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits (Gygi, op. cit., p. 315). Lors du contrôle de l’opportunité, la Commission de recours analysera toutefois avec retenue les questions relatives à l’appréciation des prestations de l’employé, à l’organisation administrative ou à la collaboration au sein du service. De la sorte, en cas de doute, elle ne s’éloignera pas de l’avis de l’autorité inférieure et ne lui substituera pas sa propre appréciation. Au demeurant, cette réserve ne l’empêchera pas d’intervenir lorsque la décision attaquée semblera objectivement inopportune. 4.a. Les rapports de service des fonctionnaires sont régis par le Statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF, RS 172.221.10). En ce qui concerne les agents de l’Entreprise des PTT, le règlement des fonctionnaires 2 du 15 mars 1993 (RF 2, RS 172.221.102) trouve également application, ainsi que les dispositions d’exécution de la Direction générale de l’Entreprise des PTT du 3 août 1993 (contenues dans les prescriptions C 1 concernant les rapports de service des fonctionnaires des PTT). L’art. 55 al. 1er StF prescrit qu’avant l’expiration de la période administrative, l’autorité qui nomme peut, pour de justes motifs, modifier ou résilier les rapports de service sous avertissement écrit de trois mois, ou les résilier immédiatement. La résiliation ou la modification des rapports de service pour de justes motifs ne peut être décidée qu’après enquête et audition du fonctionnaire. La décision de l’autorité qui nomme est notifiée par écrit à l’intéressé avec indication des motifs (art. 55 al. 3 StF). b. Comme en tout état de cause, il est possible de mettre fin à l’engagement d’un fonctionnaire par son non-renouvellement à son échéance, il est manifeste que lorsque l’autorité veut mettre un terme aux rapports de service de l’agent avant la fin de la période administrative, elle doit se baser

sur des motifs graves et urgents (Blaise Knapp, La violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l’emploi des fonctionnaires fédéraux, Revue de droit suisse, 103/1984 I p. 508; Pascal Mahon, Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et révision totale, Le travail et le droit, Fribourg 1994, p. 57 s.). Ces justes motifs sont explicités à l’art. 55 al. 2 StF, lequel donne d’abord une série d’exemples, puis énonce une clause générale. De la sorte, sont considérés comme de justes motifs, l’incapacité constatée, la faillite, la saisie infructueuse, la perte de l’éligibilité prévue à l’art. 2 StF, les incompatibilités au sens de l’art. 7 StF, le mariage sous certaines conditions et enfin toutes autres circonstances qui, d’après les règles de la bonne foi, font admettre que l’autorité qui nomme ne peut plus continuer les rapports de service. La jurisprudence n’étant guère abondante dans ce domaine, il est impossible de dresser un catalogue des motifs qui, au sens de la clause générale, rendent admissibles la résiliation ou la modification des rapports de service (Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St-Gall 1975, p. 196). On peut cependant admettre qu’il doit s’agir de toute circonstance qui rend la poursuite des rapports de service intolérable pour l’administration, en raison notamment d’actes ou de comportements imputables à l’agent en cause. Tel est le cas lorsque la poursuite de l’emploi mettrait en cause l’intérêt public et surtout la confiance de l’autorité dans ses agents, ainsi que le bon fonctionnement du service (Knapp, op. cit., p. 511; Hermann Schroff / David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St-Gall 1985, p. 80). Un juste motif doit être plus grave qu’un motif objectivement fondé (triftiger Grund), lequel est suffisant pour justifier la non-réélection d’un fonctionnaire ou la résiliation des rapports de service d’un employé permanent (Schroff/Gerber, op. cit., N° 142, p. 99). Cependant, plusieurs motifs objectivement fondés - même d’origine différente (par exemple: absences répétées et insuffisance des prestations) - peuvent constituer un juste motif, lorsque leur accumulation rend la poursuite des rapports de

service intolérable pour l’administration (Schroff/Gerber, op. cit., N° 9, p. 85 et N° 139, p. 98). La clause générale laisse une marge d’appréciation considérable à l’autorité (Knapp, op. cit., p. 509). Mais, celle-ci devra en user en tenant compte de toutes les circonstances particulières du cas concret. Un même comportement ou un même fait peut être un juste motif dans le cas d’un agent, et ne pas en être un dans le cas d’un autre agent. La doctrine considère que chaque cas particulier doit être examiné en tenant compte de la situation, de la place occupée et de la responsabilité de l’agent, ainsi que de toutes les circonstances en relation avec le service (Jud, op. cit., p. 197). c. En présence de justes motifs au sens de l’art. 55 al. 2 StF, l’autorité qui nomme a le choix entre plusieurs solutions qui sont plus ou moins lourdes de conséquences pour l’agent concerné. En premier lieu, elle peut modifier les rapports de service de celui-ci. De la sorte, un fonctionnaire occupé à plein temps peut se voir octroyer une occupation à temps partiel, ou alors du statut de fonctionnaire, il peut passer au statut d’employé permanent ou non permanent. Finalement, il peut être déplacé dans un autre service (Schroff/Gerber, op. cit., N° 202, p. 134). Elle peut aussi prononcer la résiliation des rapports de service sous avertissement écrit de trois mois et enfin - mesure la plus grave - ordonner la résiliation immédiate. A noter que le licenciement immédiat pour justes motifs est une mesure administrative, qui ne doit pas être confondue avec la révocation disciplinaire, laquelle n’entre en ligne de compte que lorsque le fonctionnaire a violé de manière grave et fautive ses devoirs de service (pour la distinction, voir Tomas Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten - vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, 96/1995, p. 49 ss). En principe, si les conditions sont données, l’autorité est libre de décider si elle veut résilier les rapports de service ou non. Cependant, en raison des principes de la nécessité et de la proportionnalité, elle doit examiner si la modification des rapports de service, comme mesure moins dure à l’égard du fonctionnaire, n’est pas aussi appropriée pour atteindre le but recherché (Jud, op. cit., p. 190; Moor, op. cit., vol. III, p. 250).

5. En l’espèce, la DAP a fondé sa décision de résiliation sur le fait que la recourante n’avait amélioré ni son comportement, ni ses prestations depuis le prononcé de l’amende disciplinaire, conduisant ses supérieurs à perdre toute confiance en elle. Cette décision a été confirmée par la Direction générale de l’Entreprise des PTT. Il s’agit donc de voir dans un premier temps si les éléments reprochés à la recourante peuvent être qualifiés de justes motifs. Si c’est bien le cas, il faudra alors examiner si la décision de la résiliation des rapports de service sous avertissement de trois mois était effectivement la mesure la plus appropriée à prendre par l’autorité. a. De tous les griefs qui ont été formulés à l’encontre de la recourante, la Commission de recours constate qu’il n’en subsiste que trois qui sont encore invoqués à ce stade de la procédure. Il s’agit de l’insuffisance de son rythme de travail, de son attitude négative et enfin de son absentéisme pour cause de maladie ou d’accident. En effet, dès l’APP extraordinaire du 20 novembre 1991, il a été relevé que le rythme de travail de la recourante était trop souvent insuffisant, que celle-ci limitait volontairement son engagement et que son attitude face au travail démotivait ses collègues. De nombreux rapports, établis par différents supérieurs et surveillants, ont confirmé par la suite cet état de fait. Il en ressort que la recourante a une cadence de tri passablement inférieure à celle exigée d’une trieuse débutante et qu’elle interrompt fréquemment son activité pour discuter avec des collègues, se promener dans les locaux ou téléphoner. De surcroît, par son comportement, elle a une influence négative sur l’ambiance de son lieu de service. Par la nonchalance et le mépris qu’elle affiche, elle est une source de conflit constante envers ses collègues et ses supérieurs. C’est d’ailleurs pour ces raisons également qu’une promotion en 8e classe de traitement a été successivement refusée à la recourante le 30 décembre 1991, le 23 juin 1992, le 21 décembre 1992 et le 30 juin 1993, et qu’une amende disciplinaire a été prononcée à son encontre le 11 mai 1993. En ce qui concerne son absentéisme, la Direction générale de l’Entreprise des PTT relève qu’il est largement supérieur à la moyenne (...). Actuellement, elle se trouve en congé de maternité et devrait reprendre une

activité à temps complet dès le 1er mai 1995. Se fondant sur ce qui précède, la Commission de recours considère comme établis les trois griefs reprochés à la recourante. En effet, l’insuffisance de ses prestations et son comportement critiquable à sa place de travail ont été signalés dans maints rapports, émanant de surcroît de supérieurs différents. Pour ce qui est des absences pour cause de maladie ou d’accident, il s’agit là d’un fait objectivement prouvé qui n’est pas discuté. En ce qui concerne leur appréciation, la Commission de recours doit toutefois constater qu’aucun de ces éléments ne constitue à lui tout seul un juste motif au sens de l’art. 55 al. 2 StF. Ce ne sont que des motifs objectivement fondés («triftige Gründe»), lesquels justifieraient en revanche une non-renomination de la recourante pour la prochaine période administrative. La Commission de recours doit cependant examiner si leur cumul ne conduit pas à admettre qu’il est intolérable pour l’administration de poursuive les rapports de service de la recourante dans les mêmes conditions que jusqu’à présent. Or, en l’occurrence, c’est bien à cette conclusion qu’arrive la Commission de recours. La Direction générale de l’Entreprise des PTT a donc eu raison de constater l’existence de justes motifs au sens de l’art. 55 al. 2 StF. b. Il reste toutefois à apprécier si l’Entreprise des PTT était fondée - en présence des justes motifs - à prononcer la résiliation des rapports de service de la recourante sous avertissement écrit de trois mois. Après avoir examiné toutes les circonstances, la Commission de recours, laquelle en raison de son plein pouvoir de cognition peut revoir l’opportunité des décisions, estime toutefois qu’une modification des rapports de service - passage du statut de fonctionnaire à celui d’employée permanente et déplacement dans un autre service - constitue la solution la plus appropriée eu égard aux circonstances du cas concret (voir ATF 119 Ib 452). D’ailleurs, cette mesure a été proposée par la Direction générale de l’Entreprise des PTT elle-même dans son projet de convention du 26 mai 1994, refusé par la recourante. La Direction générale de l’Entreprise des PTT a certes réussi à prouver l’existence de justes motifs. En effet, il semble clair qu’en vertu des règles de la bonne foi, l’on ne peut plus exiger de l’Entreprise des PTT qu’elle

continue à employer la recourante avec le statut de fonctionnaire qui est le sien présentement. Mais à l’heure actuelle, la Commission de recours ne peut pas admettre que le choix du licenciement soit une mesure proportionnée, surtout si l’on tient compte de ce que la recourante a été réélue sans réserves au terme de l’année 1992, alors que ses problèmes d’efficacité avaient déjà été soulevés et que sa promotion en 8e classe de traitement lui avait été refusée par deux fois. Cela reste valable, même en dépit de la sanction disciplinaire du 11 mai 1993 et de la menace de résiliation de ses rapports de service formulée à cette occasion. Avec cette modification de ses rapports de service, la recourante se voit accorder une ultime chance de prouver que, dans un autre service, elle est en mesure de tenir un rythme de travail suffisant et que son comportement n’est pas négatif (occasion qu’elle n’a pas pu saisir pendant la durée de cette procédure en raison de sa grossesse difficile qui l’a empêchée de travailler). D’ailleurs, c’est plutôt dans ce sens que semble abonder le certificat du 31 octobre 1994 établi par l’office de poste G., distribution colis, duquel il ressort que, même si la période d’observation a été trop courte pour que des observations puissent être objectivement formulées, la recourante semble toutefois s’être rapidement adaptée au système de codage des colis. Son comportement envers ses supérieurs y est décrit comme bon et discret et, enfin, il y est indiqué que rien de défavorable n’est à signaler dans les relations avec ses collègues de travail. En ce qui concerne sa santé, il est également à espérer que ses absences pour cause de maladie vont enfin se terminer. Si en revanche aucune amélioration notable ne devait intervenir que ce soit dans la qualité de son travail, dans son comportement ou dans son absentéisme, l’Entreprise des PTT pourra alors procéder à la résiliation des rapports de service de la recourante en respectant les conditions et les délais prévus par le règlement des employés des PTT.

6. Eu égard à ce qui précède, le recours doit donc être partiellement admis, en ce sens que les rapports de service de la recourante ne sont pas résiliés mais modifiés au sens de l’art. 55 al. 1er StF. Désormais, celle-ci n’aura plus le statut de fonctionnaire, mais celui d’employée permanente et, dès lors, ce sera le Règlement des employés PTT du 3 août 1993 qui lui sera applicable. En outre, la recourante se verra déplacée dans un autre service que celui où elle a travaillé jusqu’à la décision de la DAP du 29 septembre 1993. (...)