Tunnelreinigung: Verfügung vom 23. Februar 2015

B.1.1 Beweiswürdigung .................2......- B.1.2 Beweismass........uuuussssessenennennne nen B.1.3 Beweisführungslast und objektive B.2 Begriffe ..............eeeeneensssnnseesenennee een B.3 Die Tunnelreinigung.........................- B.3.2 _ Anbieter von Tunnelreinigungen... B.3.3 _ Vergabevolumen und Tätigkeitsge B.3.4 Hintergrundinformationen bezüglic B.4 Wettbewerbsrechtlich relevanter Sacl B.4.1 Regelmassiger Informationsaustat B.4.2 | Zusammenfassende Ausführungeı Luzern, Nidwalden und Obwalden. B.4.3.2 Sachbeweise in den beschlagnahr B.4.3.4 Ausführungen in den Selbstanzeig B.4.4 Zusammenfassende Beweiswürdic

A.3.1 Auslöser der vorliegenden Untersu A.3.8 Versand des Antrags, Akteneinsicl B.1 Vorbemerkungen zu beweisrechtliche B.3.1 Nachfrage nach Tunnelreinigunge: B.4.3 Illustration der Koordination anhan Cc Erwagungen

C.1 Geltungsbereich C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

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es AG und ISS Bernasconi SA ısch und Koordination ...............cccceeeeeeeeeeeeeeeeees

r Maschinelle Reinigungs AG............................- "Stellungnahmen an die WEKO

h Abreden bei Vergabeverfahren....................- verhält ...............44444444HHHRRRR RR RR RR nn nn nn nn nn nennen nenn ı in den Selbstanzeigen .......................242 4 d der Tunnelreinigungen in den Kantonen

C.2 Parteien/Verfügungsadressatinnen ... C.2.1 AllQeMeines.......... eee C.2.2 _ Materielle Verfügungsadressatinne C.2.4 _ Konzerntochtergesellschaften als ı C.2.5 _ Konzernmuttergesellschaften als n C.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusam C.4.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer \ C.4.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gl C.4.1.4 Ergebnis....................44nn ee ennene C.4.2 _ Beseitigung des wirksamen Wettb: C.4.2.2 Widerlegung der gesetzlichen Ver C.4.2.3 Zwischenergebnis .......................- C.4.3 _ Erhebliche Beeinträchtigung des V C.4.3.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger P C.4.3.5 Gesamtwürdigung .......................- C.4.4 Keine Rechtfertigung aus Effizienz C.5.2.1 Allgemeines...................en C.5.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG C.5.2.2.1Unnternehmen .............22444444 Hr C.5.2.3 Vorwerfbarkeit...........uussssrrrrrr rer C.5.2.4 Bemessung ........uuunsssesennesenennnnnnn C.5.2.4.1Maximalsanktion .........................-

C.1.3 _ Ortlicher und zeitlicher Geltungsbe C.2.3 _ Materielle Verfügungsadressatinne C.4.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preis- C.4.3.1 Erheblichkeit gemäss bundesverw C.5 Massnahmen..........uuusssssserreeeeeeee ern C.5.2 _ Sanktionierung ...............::ccccccee C.5.2.2.2Unzulässige Verhaltensweise im S C.5.2.4.2Konkrete Sanktionsberechnung

(i) Basisbetrag ..........:..cccseeeeeeeeeeeeeeeee (ii) Dauer des Verstosses .................- (ii) Erschwerende und mildernde Ums

C.5.2.5 Selbstanzeige - vollstandiger/teilw

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IeNWwirkEN ........uuuueeenennnnnnnnnnnnnnnn nennen nenne nennen

ın bei Konzernverhältnissen............................- /ettbewerbsbeschrankung

C.5.2.5.1Voraussetzungen der Sanktionsbe

C.5.2.5.2Selbstanzeigen in casu ...............- C.5.2.6 Ergebnis..................un40nneee rennen C.5.2.7 Verhältnismässigkeit ...................- C.5.3 Weitere Anordnungen/Beschlagna

Daten .......uunmsssnnseernennnenennnner ern nnen D Kosten ee E Ergebnis ....uuuussssnennnnnnnnnnnnnnnnn nennen nn F DispoSitiV .....uunnssnannnnennnnnnnnnnnnnnnnnnnnn

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A Verfahren

A.1 Gegenstand der Untersucht

1. Gegenstand der vorliegenden Unters reich der Tunnelreinigung in der Schweiz V und c KG! getroffen haben. Es besteht der von Tunnelreinigungen Preis- und Zuschlag Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibun tauschten und vereinbarten.

2. Einleitend ist festzuhalten, dass im vo ten, mit dem Sekretariat der Wettbewerbs vernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG (n einer einvernehmlichen Regelung erfolgt u.: kürzen. Zur Erreichung dieser Zielsetzung

Sachverhaltsdarstellung und die rechtliche vernehmliche Regelung kurz gehalten.

A.2.1 besa strassenunterhalt AG

3. Die besa strassenunterhalt AG mit Sit den Bereichen Unterhalt und Grünpflege vc Herstellung und Handel mit Biomasse tätig.

A.2.2 | MRR Holding AG und Franz Pfist

4. Die Franz Pfister Maschinelle Reinig! gemäss Handelsregister, die Ausführung v Sie ist eine hundertprozentige Tochtergese in Birmenstorf (AG) und verfügt über eine Z\

A.2.3 ISS Schweiz AG, ISS Kanal Servi

5. Die ISS Schweiz AG mit Sitz in Zürich tätigen ISS Konzerns mit Sitz in Kopenh: schränkt sich ihr Zweck auf das Halten von sellschaften. Die ISS Kanal Services AG? rr mit Sitz in Agno (TI) sind hundertprozentige u.a. im Bereich der Tunnelreinigung tatig.*

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle setz, KG; SR 251).

2 Vgl. Act. n° 162, S.1.

3 Die ISS Kanal Services AG ist im Jahr 20: nalservice AG mit Sitz in Boswil (AG) und d den.

4 Act. n° 154, Frage 2; Die ISS Kanal Service: Fahrzeuge fur Tunnelreinigungen, sodass di nelreinigungsarbeiten Ubernimmt. Die ISS |

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Ing

ıchung bildet die Frage, ob Unternehmen im Be- Vettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a Verdacht, dass Unternehmen bei Submissionen svereinbarungen trafen sowie Informationen über gen wie auch die Zuteilung von Aufträgen ausfliegenden Verfahren sämtliche Parteien einwilligkommission (nachfolgend: Sekretariat) eine einachfolgend: EVR) abzuschliessen. Der Abschluss 1., um das Verfahren zu vereinfachen und zu verwerden daher vorliegend soweit wie möglich die Würdigung gegenüber einer Verfügung ohne einz in Balterswil (TG) ist gemäss Handelsregister in ın Strassen und Geleisen, Tunnelreinigung sowie

er Maschinelle Reinigungs AG

ungs AG mit Sitz in Birmenstorf (AG) bezweckt, on maschinellen Tunnel- und Signalreinigungen. llschaft der MRR Holding AG,? ebenfalls mit Sitz Neigniederlassung in Zürich.

ces AG und ISS Bernasconi SA

1 ist der schweizerische Ableger des international agen (Dänemark). Gemäss Handelsregister be-

Beteiligungen und die Errichtung von Tochtergeit Sitz in Boswil (AG) und die ISS Bernasconi SA » Tochtergesellschaften der ISS Schweiz AG und

und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

12 aus einem Zusammenschluss der ISS Notter Kaer ISS Jakober AG mit Sitz in Kägiswil (OW) entstan-

> AG verfügt nach eigenen Angaben selber über keine e ISS Bernasconi SA die Ausführung sämtlicher Tunanal Services AG unterstützt im Gegenzug die ISS

A.3.1 Auslöser der vorliegenden Unter

6. Am 18. Januar 2013 erlangte das Se Auffälligkeiten hinsichtlich der Preisgestaltt reinigungen. Diese begründeten den Verdi nehmenden Unternehmen über die Preisse und weiterer Submissionen abgesprochen r

7. Dem/r Informant/in wurde seitens des tät zugesichert. Die Identität des/der Inforn gelegt. Der Vollständigkeit halber ist anzu Personen des Sekretariats bekannt ist und eröffnung und der Hausdurchsuchungen at on mitgeteilt wurde.

A.3.2 Die Untersuchungseröffnung un

öffnete das Sekretariat am 5. Februar 201: diums eine Untersuchung gemäss Art. 27 K Unternehmen - in alphabetischer Reihenf eröffnet:

- besa strassenunterhalt AG, Baltersw

- ISS Schweiz AG, Zürich, ISS Kanal Boswil (alle nachfolgend: ISS);

- Franz Pfister Maschinelle Reinigung

9. Die Untersuchungseröffnung gab da: durchsuchungen? mittels amtlicher Publikat Schweizerischen Handelsamtsblatt® und in Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung nac de Meldung.

10. Am 6. Februar 2013 nahm das Sekre Spezialisten Hausdurchsuchungen bei den ISS) an insgesamt sieben Standorten vor.® der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte Selbstanzeige i.S.v. Art. 49a Abs. 2 KG un ne Kopie der Untersuchungseröffnung sowie

11. An den Hausdurchsuchungen wurder Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotol

Bernasconi SA bei der Identifikation und Ak act. n° 11 S.2 und act. n° 30 S.2).

5 Siehe dazu die nachfolgende Rz.

6 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) v 7 BBI 2013 0354.

8 Act. n° 7-9.

9° Act. n° 1-2 und 5-9.

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suchung

kretariat durch eine/n Informant/in Kenntnis über ing bei verschiedenen Submissionen für Tunnel- ıcht, dass sich die an diesen Submissionen teiltzung sowie über die Auf- bzw. Zuteilung dieser jaben.

; Sekretariats die Wahrung seiner/ihrer Anonymivanten/in wird folgedessen vorliegend nicht offen merken, dass seine/ihre Identität ausgewählten vorgängig der Genehmigung der Untersuchungs- ıch dem Präsidenten der Wettbewerbskommissid die Hausdurchsuchungen

nformanten/in und aus weiteren Abklarungen er- 3 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prasi- G. Die Untersuchung wurde gegen die folgenden olge gemäss der gewählten Kurzbezeichnung —

il (nachfolgend: besa);

Services AG, Kägiswil, ISS Kanal Services AG,

s AG, Birmenstorf (nachfolgend: Pfister);

5 Sekretariat nach der Durchführung der Hausion gemäss Art. 23 KG am 19. Februar 2013 im n Bundesblatt” bekannt. Die 30-tägige Frist zur sh Art. 28 Abs. 2 KG verstrich ohne entsprechentariat in Zusammenarbeit mit der Polizei und ITdrei betroffenen Unternehmen (besa, Pfister und Die betroffenen Unternehmen wurden zu Beginn > inklusive der Möglichkeit der Einreichung einer 1 deren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je ei- 2 des Durchsuchungsbefehls.?

) Papierdokumente gemäss den entsprechenden <ollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten

quisition von Aufträgen in der Deutschschweiz (siehe

om 07.02.2013, Nr. 7063184, siehe act. n° 14.

gespiegelt.!? Ausserdem wurden parallel zt mit den Parteien durchgefuhrt.*+

A.3.3 Selbstanzeigen nach Art. 49a Ab

12. Wahrend der Hausdurchsuchung am | Fax die Teilnahme am Bonusprogramm ger Art. 8 ff. SVKG'? und erklärte ihre Bereitsc vernahme erfolgte aus diesem Anlass eine einen Vertreter der ISS, in deren Rahmen wortete.!* Es folgten vier weitere schriftlich: 2013, am 13. Februar 2013, am 22. März 2 Stellungnahme auf Fragen des Sekretariat <

13. Eine zweite Selbstanzeige von Pfister riat ein.*° Eine erste schriftliche Erganzunc sechs weiteren schriftlichen Erganzungen a 2013, am 29. Mai 2013, am 17. Oktober 201

14. Am 4. September 2013 teilte das Sek Präsidiums der ISS als zeitlich erster Sell den vollständigen Erlass der Sanktion nach Verhaltensweisen als gegeben erachtet ı SVKG). Die ISS wurde weiter darauf hing Ende des Verfahrens über die Gewährun scheide und diesen nur gewähre, wenn zus 2 Bst. a-d SVKG erfüllt seien. Im gleichen retariat schriftlich zu bestätigen, dass sie ih 6. Februar 2013 aufgegeben hat.?® Diese B 2013.'?

15. Ebenfalls am 4. September 2013 wur Selbstanzeige zeitlich an zweiter Stelle einc teilweiser Erlass der Sanktion in Frage koı Bestand und die Höhe dieses Sanktionserl: des Verfahrens entscheide. Auch die Pfiste ligung an dem Wettbewerbsverstoss seit ( Diese Bestätigung durch Pfister erfolgte am

10 Act. n° 5-9. 11 Act. n° 3-4.

12 Verordnung vom 12.03.2004 über die Sankt (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5)

13 Act. n° 10.

14 Act. n° 11.

15 Act. n° 17, 20, 30, 52 und 153.

16 Act. n° 15.

17 Act. n° 19, 26-27, 33, 38-39, 84, 100 und 14 18 Act. n° 66.

19 Act. n° 74.

20 Act. n° 65.

21 Act. n° 75.

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ı den Hausdurchsuchungen erste Einvernahmen

s.2 KG

5. Februar 2013 beantragte als erstes die ISS per näss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie haft zur Kooperation.'? An Stelle einer Parteiein- » mündliche Ergänzung zur Selbstanzeige durch dieser ebenfalls Fragen des Sekretariats beant- 2 Ergänzungen zur Selbstanzeige am 8. Februar 013 und am 15. Juli 2013 sowie eine schriftliche am 31. Januar 2014.*°

ging per Fax am 7. Februar 2013 beim Sekreta- ) dazu folgte am 12. Februar 2013, gefolgt von m 15. März 2013, am 12. April 2013, am 28. Mai [3 und am 27. Januar 2014.1’

retariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des ystanzeigerin mit, dass die Voraussetzungen für Art. 8 Abs. 1 SVKG in Bezug auf die angezeigten ürden (Mitteilung gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. a ewiesen, dass die Wettbewerbskommission am g des vollständigen Erlasses der Sanktion entätzlich auch die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. Schreiben wurde die ISS aufgefordert, dem Sekre Beteiligung am Wettbewerbsverstoss seit dem estätigung durch ISS erfolgte am 19. September

de Pfister schriftlich darüber informiert, dass ihre jetroffen sei und daher gemäss Art. 12 SVKG ein nme. Weiter wurde ihr mitgeteilt, dass über den asses die Wettbewerbskommission erst am Ende r wurde dazu aufgefordert die Aufgabe der Betei- Jem 7. Februar 2013 schriftlich zu bestätigen.?® 17. September 2013.74

ionen bei unzulassigen Wettbewerbsbeschrankungen

16. Am 18. September 2013 reichte auch send wurde mit einem Vertreter der besa e genommen.?® Eine erste schriftliche Ergan: von einer weiteren schriftlichen Ergänzunge

17. Im Dezember 2013 führte das Sekr Selbstanzeige mit [einem Vertreter der Pfi gend durch Pfister schriftlich ergänzt und pr

18. Ebenfalls im Dezember 2013 stellte d zeige einen Fragebogen zu,’ welchen sie ir

A.3.4 Ermittlungshandlungen

19. Das Sekretariat nahm von Februar bi: schlagnahmten Papierdokumente sowie eir betroffenen Unternehmen wurden dabei vor beizuwohnen. Auf diese Möglichkeit haben unter der Voraussetzung, dass sie eine Kc Unternehmens auf einer Festplatte erhalte können.?? Die entsprechende Festplatte m 2013 zugestellt.”

20. Um einen Überblick über das Tätigk reich von Tunnelreinigungsarbeiten zu erha Fragebogen drei weitere — nicht am Verfah nelreinigung tätig sind.**

21. Weiter befragte das Sekretariat zwis sämtliche Amtsstellen, die entweder kantc Durchführung von Tunnelreinigungsaufträg wurden 16 Amtsstellen befragt, deren Antw tariat eingingen.*

22. Im August 2013 führte das Sekretari vernahme durch,®* welche Mitte September

22 Act. n° 76.

23 Act. n° 79.

24 Act. n° 88 und 102.

25 Act. n° 100.

26 Act. n° 139.

27 Act. n° 135.

28 Act. n° 153.

23 Act. n° 47.

30 Act. n° 51.

31 Zum Fragebogen siehe act. n° 44-46; zu der

32 Act. n° 48-49 und 59.

3* Siehe act. n° 61 für das unterzeichnete Proto 35 Siehe act. n° 78 für das unterzeichnete Proto

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besa eine Selbstanzeige ein.?? Daran anschliesine mündliche Ergänzung zur Selbstanzeige vorzung dazu folgte am 1. November 2013, gefolgt nam 4. Dezember 2013.”

etariat eine Parteieinvernahme im Rahmen der ster], durch.2° Einzelne Fragen wurden nachfoläzisiert.?®

as Sekretariat der ISS im Rahmen der Selbstann Januar 2014 beantwortete.?®

5 August 2013 eine eingehende Sichtung der be- 1e Auswertung der elektronischen Daten vor. Die gängig über ihr Recht informiert, diesem Vorgang alle drei Unternehmen verzichtet. Pfister tat dies pie der gespiegelten elektronischen Daten ihres n würde, um diese eigenständig auswerten zu it den gespiegelten Daten wurde Pfister im Juni

eitsgebiet sowie die Konkurrenzsituation im Beten, befragte das Sekretariat im Juni 2013 mittels ren beteiligte — Unternehmen, welche in der Tunchen Juni und August 2013 mittels Fragebogen nal oder kantonsübergreifend für die Aus- und en in der Schweiz zuständig sind.** Insgesamt rten zwischen Juli und August 2013 beim Sekreat mit [einem Vertreter der besa], eine Parteiein- 2013 fortgesetzt wurde.*° Zusätzlich wurde besa

1 Stellungnahmen siehe act. n° 99, 115 und 141.

118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138. koll der Parteieinvernahme. koll der Parteieinvernahme.

im Dezember 2013 ein Fragebogen zugeste nachkam.?”

23. Im November 2013 leitete das Sek schäftsgeheimnissen der im Zusammenhar ten physischen Dokumente, der Protokolle diesem Zeitpunkt stattfindenden Korrespon kehrt ein.”® Diese konnte Anfang Marz 201 wurde im Dezember 2013 die Bereinigung tet“, welche die diversen von den Amtsstel nahmen der weiteren — nicht am Verfahrer betraf.*!

24. Im Januar 2014 stellte das Sekretai kunftsbegehren zur Angabe ihrer Unternet gung in den Jahren 2010 bis 2012 erzielten

25. Weiter stellte das Sekretariat den U aufgrund der elektronischen Sichtung bzw. weisrelevant erachteten Dokumente jeder wurde vom Sekretariat ein elektronischer E entsprechenden Dokumente in elektronisch das Sekretariat vor, für die Geschäftsgehe mente zu einem späteren Zeitpunkt auf die |

26. Am 12. Mai 2014 führte das Sekretari einvernahme mit [...], Bau-, Umwelt- und V kehr und Infrastruktur, durch.**

27. Im Oktober 2014 leitete das Sekreta sämtlicher seit Marz 2014 erfolgten Korresı ein.?° Dies betraf u.a. ausgewählte Akten schäftsgeheimnisbereinigung Anfang Nover

A.3.5 Formelle Ausdehnung der Unter:

28. Am 5. April 2014 dehnte das Sekretaı sidiums die Untersuchung aus formalen Gri

- ISS Bernasconi SA, Agno (nachfolge

36 Act. n° 119.

37 Act. n° 152 und 158.

38 Act. n° 90-95.

39 Act. n° 105-106, 112-113, 136, 150-152, 16 40 Act. n° 96-97.

41 Das Sekretariat stellte den Unternehmen u bzw. Amtsgeheimnisse bereinigten Stellungr siehe act. n° 98, 114 und 140; für das Einve 111, 116, 117, 120, 122, 124, 126, 128, 130,

42 Act. n° 142-144, 154, 159, 160, 169, 170, 17 43 Act. n° 146-148.

44 Act. n° 182, 197, 198 und 207.

45 Act. n° 202-205.

46 Act. n° 206, 208-211.

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Ilt,° dessen Beantwortung besa im Februar 2014

retariat eine umfassende Bereinigung von Ge- 1g mit den Hausdurchsuchungen beschlagnahm- : der Parteieinvernahmen und sämtlicher bis zu lenz der Parteien mit dem Sekretariat und umge- A abgeschlossen werden.*? Daran anschliessend von Amts- und Geschäftsgeheimnissen eingeleilen einverlangten Dokumente sowie die Stellung- 1 beteiligten Unternehmen — zu den Fragebögen

riat allen Untersuchungsadressatinnen ein Aus- ımensstruktur sowie im Bereich der Tunnelreini- Umsätze zu, welchem diese nachkamen.*

ntersuchungsadressatinnen im Januar 2014 die Auswertung als zu diesem Zeitpunkt fall- und be- Untersuchungsadressatin zu.* Für jede Partei ericht der Datensichtung erstellt, in welchem die ler Form hinterlegt sind. Gleichzeitig behielt sich simnisbereinigung einzelner ausgewählter Doku- Parteien erneut zuzugehen.

at zur Klärung noch offener Fragen eine Zeugen- /irtschaftsdepartement des Kantons Luzern, Verriat eine weitere Geschäftsgeheimnisbereinigung oondenzen mit den Untersuchungsadressatinnen aus der elektronischen Datensichtung. Die Genber 2014 abgeschlossen werden.“

suchung

lat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präinden auf folgende Unternehmen aus:

nd: ISS);

1, 166 und 174.

nd Amtsstellen einen Vorschlag ihrer um Geschäftsvahmen zu. Für das Einverständnis der Unternehmen rstandnis der Amtsstellen siehe act. n° 103, 107, 109, 132, 134, 137 und 140.

5, 176, 178.

- MRR Holding AG, Birmenstorf (nach

29. Die Ausdehnung der Untersuchung w wie den bisherigen Verfahrensparteien mitg Ausdehnung der Untersuchung amtlich puk nung meldeten sich ebenfalls keine Dritten,

A.3.6 Einvernehmliche Regelung

30. Da sämtliche Parteien im Verlauf d einvernehmlichen Regelung i.S.v. Art. 29 k Abschluss der Sichtung sämtlicher eingerei teien im Februar 2014 einen entsprechend teien zwischen Ende Februar und Anfang I der WEKO ein,*? wobei allen Parteien vora Sekretariats der Verhandlungen über eine sowie der Entwurf der einvernehmlichen R stellt wurde.°° Im Rahmen der Gespräche i aktuellen Stand des Verfahrens, die bislanı ge Sanktionsbandbreite, den Stand der der Möglichkeiten des Verfahrensfortgangs.

31. Mit dem vorgeschlagenen Text erklä den. Zwei Parteien, namentlich ISS und Pfi bemerkungen und Verpflichtungserklärung: zum Teil Rechnung und formulierte den entsprechend anders.

32. In der Folge erklärten sich im April 2 nehmlichen Regelung einverstanden und u vernehmlichen Regelung sei auf Rz 270 ver

A.3.7 Zustellung der Verfahrenskosten

33. Die Parteien wurden im Rahmen de EVR über die voraussichtliche Höhe der S formiert (siehe Rz 30). Daraufhin wurde vor taillierte Offenlegung der bis zum damalige beiten, der Kostensätze sowie der Ko:

47 Siehe zusammenfassend act. n° 187-190.

48 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) ı 199.

49 Gespräch mit ISS am 26.02.2014, mit besa | n° 155-157. Gemäss Art. 29 Abs. 1 KG schl che Regelung über die Art und Weise der werbsbeschränkung vor.

50 Act. n° 163-165.

52 Für die diesbezügliche Korrespondenz siehe einvernehmlichen Regelungen siehe act. n° 1

53 Act. n° 176.

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folgend: Pfister).

urden den davon betroffenen Gesellschaften soeteilt.*” Wie bereits die Eröffnung wurde auch die liziert.4° Innert der 30-tatigen Frist nach Ausdehdie sich an der Untersuchung beteiligen wollten.

es Verfahrens ihr Interesse am Abschluss einer (G äusserten, unterbreitete das Sekretariat nach chter und beschlagnahmter Dokumente den Paren Vorschlag. Dazu lud das Sekretariat alle Par- Marz zu Einzelgesprächen in den Räumlichkeiten b im Februar 2014 die Rahmenbedingungen des einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG egelung mit übereinstimmendem Wortlaut zugenformierte das Sekretariat die Parteien über den ) erzielten Untersuchungsergebnisse, die jeweilizeitigen Verfahrenskosten und die verschiedenen

rten sich alle Parteien grundsätzlich einverstanster, regten andere Formulierungen bei den Voran an.°! Das Sekretariat trug diesen Vorbringen Text der Verpflichtungserklärungen stellenweise

014 alle Parteien mit dem Abschluss der einvernterzeichneten diese.°? Für den Wortlaut der einwiesen.

r Verhandlungsgespräche zum Abschluss einer anktion und der jeweiligen Verfahrenskosten in- | besa mit Schreiben vom 13. März 2014 eine den Zeitpunkt durch das Sekretariat geleisteten Arsten der Hausdurchsuchung beantragt.” Das

‚om 20.05.2014, No. 96, Jahrgang 132, siehe act. n°

am 27.02.2014 und mit Pfister am 4.03.2014, vgl. act. ägt das Sekretariat den Beteiligten eine einvernehmli- Beseitigung einer als unzulässig erachteten Wettbeact. n° 184-186 und 191-193; für die unterzeichneten 94 (besa), 195 (ISS) und 196 (Pfister).

Sekretariat stellte daraufhin am 31. März 2 der bisherigen angefallen Verfahrenskosten

34. Pfister reichte in der Folge am 17. Jur

A.3.8 Versand des Antrags, Akteneinsi

35. Am 6. November 2014 stellte das Sel mission unter Aufforderung zur Stellungnah at den Parteien ein aktualisiertes Aktenve „22-0437“ auf elektronischem Weg zukomn stammenden Informationen enthielten. Die talisierten Untersuchungsakten auf einem load bereitgestellt und den Parteien das daf

36. Gleichzeitig informierte das Sekretari: che die Möglichkeit hätten, Einsicht in die für die Einsichtnahme das übliche Vorgehe gedossiers erfolge lediglich in den Räumlic Reproduktion von Dokumenten (z.B. Kopi seien hingegen das Erstellen von Notizen : kollaussagen. In einer sogenannten „Aufklä sodann die Parteien und ihre Rechtsvertret stellte Vorgehen informiert wurden und s Selbstanzeiger-Akten nahm lediglich die ISS

37. Im Folgenden nahmen besa und ISS gerecht bzw. innerhalb erstreckter Frist Ste ge noch eine Klarstellung an.°? Pfister ver. lungnahme.®

38. Im Einzelnen wird auf die in den Stelle ten — an entsprechender Stelle in der Verfüc A.3.9 Übersendung des Antrags und d

39. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist | die eingegangenen Stellungnahmen der WE

40. Den Parteien wurde Einsicht in die na Stellungnahmen gewährt.®!

54 Act. n° 179-181.

55 [...].

56 Act. n° 211-213.

57 Act. n° 218.

58 Act. n° 220 und 222. 59 Act. n° 223.

60 Act. n° 217.

61 Act. n° 226-228.

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014 sämtlichen Parteien eine Zusammenstellung zu.4

i 2014 vorsorglich [...].°°

icht und Stellungnahmen der Parteien

<retariat den Parteien seinen Antrag an die Komme innert Frist zu.° Zugleich liess das Sekretarirzeichnis der Akten des Untersuchungsdossiers 1en, soweit diese keine von den Selbstanzeigern Akteneinsicht erfolgte in der Form, dass die digigesicherten Webserver des Bundes zum Downur notwendige Passwort mitgeteilt wurde.

ut die Parteien darüber, dass sie nach Rückspra- Selbstanzeigedossiers zu nehmen. Dabei wurde ın kommuniziert: Die Einsicht in die Selbstanzeihkeiten des Sekretariates, wobei jegliche Art der ren, Fotografieren etc.) untersagt sei. Zulässig sowie das Diktieren oder Abschreiben der Protorungsbestätigung und Einhaltungszusage“ hatten er zu bestätigen, dass sie über das oben dargeich an die Vorgaben halten würden. In solche

zum Antrag des Sekretariats schriftlich und fristllung.°8 ISS fügte ihrer Stellungnahme in der Folzichtete schriftlich und innert Frist auf eine Stel-

Ingnahmen vorgebrachten Punkte — soweit gebo- Jung näher eingegangen. er Stellungnahmen an die WEKO

ibersandte das Sekretariat seinen Antrag sowie "KO.

ch Ablauf der Stellungnahmefrist eingegangenen

B Sachverhalt

B.1 Vorbemerkungen zu beweis würdigung und -mass)

B.1.1 Beweiswürdigung

41. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt de KG® i.V.m. Art. 19 VwVG® sowie sinnger eine Tatsache für bewiesen halten, entsche persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhal der Beweise haben sie deren Überzeugung stände zu prüfen und zu bewerten, ohne da sich von schematischen Betrachtungsweis« wurdigen dementsprechend die Beweise r Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Be selbstverständlich — die Möglichkeit der Be vorzuheben ist, dass eine Beweisführung r ren Grades“ ist, sondern das erforderliche E lich ist objektiven Beweismitteln wie üblicherweise eine höhere Überzeugungsk sen, da erstere eher gegen „Verfälschunger Subjektivität von Wahrnehmungen) geschü einzustufen sind;®® der Grundsatz der freie stehen von starren Beweisregeln, wird da chen®?.

42. Bezüglich freier Beweiswürdigung ist | Recht keine Regel existiert, die es verbieter Partei einen Beweis als erbracht zu eracht ren Parteien bestritten wird. Eine solch sta

62 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle setz, KG; SR 251).

63 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das VwVG; SR 172.021).

64 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bunc

65 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweis‘

66 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH T/ stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99

67 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELL mass im Kartellrecht, BR 2005, 114-121, 11

68 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolg 1062-1068, 1064 m.w.H.; Matthias Jahn, Gr beurteilung im Strafverfahren, JURA Juri: 22.2.2015], S. 6 der Onlinepublikation. In de! sche Schwierigkeiten bei der Erhebung und schaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046-1052, 10 licherweise oft auch einer der unzuverlässigs

69 Vergleichbar etwa die in der bundesgericht Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimm dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung |

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rechtlichen Fragen (insb. zu Beweisr Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 ass Art. 40 BZP%. Ob die Wettbewerbsbehörden iden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer ter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung skraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umbei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder an leiten zu lassen.°° Die Wettbewerbsbehörden ach freier Überzeugung und ziehen ebenso die weisregeln gebunden zu sein.‘ Dies schliesst — weiserbringung mittels Indizien ein”, wobei hernittels Indizien nicht eine Beweisführung „mindeeweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzetwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden raft zuzubilligen als subjektiven Personalbewei- \“ (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die tzt und daher als verlässlicher resp. beständiger n Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbe- Jurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrosodann hervorzuheben, dass im schweizerischen würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen an, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch

und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,

leszivilprozess (BZP; SR 273). würdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 | 33, E. 2.1.

\GMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz Am- ; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz 2.

ER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweis- ).

en fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, undlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitstische Ausbildung 2001, 450-456, abrufbar unter in/Glaubhaftigkeitsbeurteilung.pdf> [letzte Kontrolle: m Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und prakti- Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwalt- 46, die festhält, der Personalbeweis sei „(...) bedauerten Beweise (...)*.

ichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von ter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).

zum Grundsatz der freien Beweiswürdigunc rischen Recht nicht gibt und wegen dem G geben darf — und zwar selbst im Kernstrafr satzes in dubio pro reo nicht —, belegen e gungsfällen, in welchen als (oftmals einzig strittenen Aussagen des Opfers vorhanden gehende Rechtsprechung des Gerichts der schweizerische Recht übertragen.

43. Um objektive Beweismittel handelt e: lässlich der Hausdurchsuchungen beschlag Ausführungen der Verfahrensparteien in del

44. Wenn — wie im vorliegenden Fall — würdigen sind, ist nach Massgabe der mod ne Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussage ihrer konkreten Aussage von Bedeutung.’ Ansatz, bei welchem eine Aussage anhar überprüft wird, ”? und nicht ein verhaltensori also nonverbale Verhaltensweisen, system: keit — gedeutet werden.’* Gemäss der sog zugehen, dass sich Aussagen über selbst e Aussagen unterscheiden, denn wahre Schil re“ geistige Leistungen als falsche.’° Bei de des Aussagetextes, sind das Vorhandense

70 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile

71 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa dé EuG die Zeugenaussage eines ehemaligen h als Teil der Erklärung dieser Selbstanzeigeri nicht auf das schweizerische Recht übertrac sage und nicht eine Parteiaussage. Es hand schweizerischen Recht ist eine solche (akt flechtung zwischen Zeuge und Partei imme gen, namentlich im Hinblick auf die vorhar spielsweise Wohlwollen oder Abneigung geg Recht die Aussage einer Person nicht einfac präzisieren, dass, wenn eine natürliche Pers« als Verwaltungsratsmitglied, im Namen und f ge der juristischen Person zuzuschreiben ist; juristische Person angehört, aussagend dur geht, die Aussage einer Person jemand anc Partei ist, handelt es sich diesfalls um eine P

72 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TA\ sche Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten m.w.H.

72 So BGE 129149, 58 E. 5. 74 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1421 f.

75 BGE 129 | 49 E.5 S. 58; ferner LuDEwiG/ Wahrheiten und Lügen — Eine Darstellung chung, forumpoenale 2012, 368-374, 369.

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y. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht echt trotz uneingeschränkter Geltung des Grundtwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewalties) belastendes Beweismittel die vom Täter besind.’° Die anscheinend in eine andere Richtung “Europäischen Union’! lässt sich daher nicht ins

5 sich in vorliegender Untersuchung bei den annahmten Dokumenten und Unterlagen sowie den 1 Selbstanzeigen.

mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen zu ernen Aussagepsychologie weniger die allgemei- >person an sich als vielmehr die Glaubhaftigkeit Durchgesetzt hat sich dabei der inhaltsorientierte id inhaltlicher Kriterien auf ihren Realitatsbezug entierter Ansatz, bei welchem die Körpersprache, tisch beobachtet und - hierin liegt die Schwierigenannten „Undeutsch-Hypothese“ ist davon ausrlebte Ereignisse in ihrer Qualität von erfundenen derungen erfordern andere, namentlich „geringer konkreten Aussageanalyse, also der Würdigung in resp. Fehlen von sogenannten „Realkennzeiner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011;

is Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens lervorzuheben ist Rz 70 dieses Urteils, in welcher das Nitarbeiters einer Selbstanzeigerin beweismässig noch n selbst qualifiziert. Diese Ansicht lässt sich ebenfalls jen — eine Zeugenaussage ist eben eine Zeugenauselt sich dabei um zwei verschiedene Beweismittel. Im uelle oder ehemalige) (Arbeits-)Beziehung oder Verrhin bei der Würdigung der Aussage zu berücksichtidene Interessenlage der aussagenden Person (beienüber einer Partei). Jedoch kann im schweizerischen h jemand anderem zugerechnet werden. Hierbei ist zu yn aufgrund ihrer Stellung in einem Unternehmen, z.B. ür eine juristische Person aussagt, dann diese Aussagenau betrachtet wird in dieser Konstellation aber die ch diese natürliche Person, weshalb es nicht darum lerem zuzurechnen (wenn die juristische Person eine arteiaussage, nicht aber um eine Zeugenaussage).

/OR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologi- und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415-1435, 1418

TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1423; MARTIN HUSSELS, Von der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspre- chen“’® zu prüfen und in Relation zu den (E genden zu setzen.’’ Dabei ist auch die A Qualität von Aussagen zum Kerngeschehe pekten ausserhalb des Kerngeschehens ist

B.1.2 Beweismass

45. Hinsichtlich des Beweismasses, welch erfüllt sein muss, kann Folgendes gesagt w

46. Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfal der Verwirklichung des rechtserheblichen U lute Gewissheit nicht erforderlich ist,®* was weismass im Zivilrecht und dem im Strafre übereinstimmen dürfte. Die Verwirklichung festzustehen, sondern es genügt, wenn allfé

47. In Teilbereichen des Verwaltungsrec dieses Beweismass allerdings in Abweich und es genügt zum Beweis, wenn ein Sact Wahrscheinlichkeit besteht.®* So erfährt de mäss Rechtsprechung des BVGer, in Bezu chen Sachverhalten eine Relativierung und wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbev forderungen an das Beweismass zu stellen überwiegenden Wahrscheinlichkeit nament hang als besonders angezeigt, zumal ökon

76 Für eine Übersicht über die Realkennzeiche (Fn 68), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS

7” LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1427; JAH? 129149, 58 E. 5.

78 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1428.

79 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorg|

80 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 von

81 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.201 B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.35, Sige kräftig); Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 2 341 Rz 15, Submission Betonsanierung Sch zen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn ( EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum B

82 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen Anforderungen an das erforderliche Beweisrr 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlic

83 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.20

B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.3, Sige kräftig).

84 Statt anderer PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN setz über das Verwaltungsverfahren, Wal N 216.

85 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 19 gen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend chem Hinweis auf die im beurteilten Fall AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 119. Dazı

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rfindungs- und Erzähl-)Kompetenzen des Aussaussagestruktur zu beachten, namentlich ob die n vergleichbar der Qualität von Aussagen zu As- oder nicht. ’®

ves im ordentlichen’? Kartellverwaltungsverfahren arden:

hren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von mstands überzeugt ist,®° wobei hierfür eine abso- ; weitestgehend mit dem sogenannten Regelbecht zur Anwendung gelangenden Beweismass®? der Tatsache braucht somit nicht mit Sicherheit lige Zweifel unerheblich erscheinen.®

hts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist ung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt ıumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender r Grundsatz der Geltung des Vollbeweises, geg auf das Kartellrecht bei komplexen wirtschaftli- Einschränkung, „weshalb im Zusammenhang mit verbsrechtlichen Kontext keine überspannten Ansind“.2° Zudem erweist sich das Beweismass der lich „(...) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen

n siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1425; JAHN (Fn 75), 370 ff.

ı (Fn 68), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE

icher Massnahmen. 1 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung.

4, E. 5.3.35, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer nia-Aubi AGAVEKO (beide Urteile noch nichts rechts- 4.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, weizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Gan- 57), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN undesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- 'wVG N 214 m.w.H.

, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen lass gestellt werden, führt das Urteil des BGer hkeit vor Augen.

14, E. 5.3.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer nia-Aubi AGANEKO (beide Urteile noch nicht rechts-

| EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesge- Jmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG

5 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführunverstehend und ihnen — wenn auch unter ausdrücklinicht bestehende Sanktionsdrohung — zustimmend ı auch Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 768 E. 5, Ga-

Unsicherheit behaftet sind“.®® Die Komple: die vielfache und verschlungene Interde schliesst, gemäss BVGer, eine strikte Bewe verweist in seiner jüngsten Rechtsprechun: i.S. Publigroupe,®’ in dem festgehalten wur der Marktverhältnisse, die Anforderungen a Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder so anderen Wettbewerbsbeschrankungen zu v se einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen fördern, nicht übertrieben werden dürften. | verhältnisse erscheine eine strikte Beweisfi lich. Eine gewisse Logik der wirtschaftliche müssten aber überzeugend und nachvollzie

48. Die Anforderungen an das Beweism: beim Vorliegen von Selbstanzeigen ihre G vom BVGer aus prozessökonomischen C chungsrundsatz ist danach auch bei Vorlie tung und Nachachtung zu verschaffen. Das herabgesetzt, sondern wird, aufgrund der lungskooperation, schneller erreicht, da die sen, welche eine Feststellung eines Wettbe

49. Umstritten ist nun, ob das vorerwahn lichkeit oder eine anderweitige Reduktion de fahren (bezüglich bestimmter Sachumstand wie vorliegend — um sanktionsbedrohte Tat Frage offenliess,°* verlangte das BVGer ir Beweises einer marktbeherrschenden Stellt einem sanktionsbedrohten Kartellrechtsfall marktbeherrschenden Stellung aus, „[...] ¢ und die Datenlage oft unvollständig und di ist etwa bei der Marktabgrenzung die Sub: mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung d des Ausmasses der Substituierbarkeit sind | laufig auf gewissen 6konomischen Annahm Zusammenhänge dürfen [...] nicht übertriel strikte Beweisführung bei diesen Zusamme

86 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 55 verband SBVV, Börsenverein des Deutsche PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von E

88 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.20 B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.8, Sige kräftig).

89 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.201 B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.4.3, Sige kräftig).

80 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädier KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 66), Art. 30 KG N 1

91 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 56 verband SBVV, Borsenverein des Deutschen

92 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1,

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xität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere pendenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, isführung vielmehr regelmässig aus. Das BVGer ) dabei auch auf das Urteil des Bundesgerichtes de, dass, bezogen auf die i.c. komplexe Analyse n den Nachweis mit Blick auf die Zielsetzung des zial schädliche Auswirkungen von Kartellen und erhindern und damit den Wettbewerb im Interes- Ordnung gemäss Art. 96 BV und Art. 1 KG zu 3ezogen auf die konkrete Beurteilung der Marktihrung bei diesen Zusammenhängen kaum mögn Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit hbar erscheinen.®®

ass behalten jedoch, gemäss dem BVGer, auch ültigkeit und dürfen weder von der WEKO noch sründen herabgesetzt werden.®? Dem Untersugen von Selbstanzeigen in vollem Umfang Gel- ; Beweismass wird in diesen Fällen folglich nicht mit den Selbstanzeigen verbundenen Feststel- » Selbstanzeigenden Beweismittel vorlegen müswerbsverstosses ermöglichen.

te Beweismass der überwiegenden Wahrschein- 2, Beweisanforderungen in Kartellverwaltungsver- e) auch dann zur Anwendung gelangt, wenn es — bestände geht.” Während die REKO/WEF diese | einem sanktionsbedrohten Fall hinsichtlich des Ing ausdrücklich keinen Vollbeweis”. Ebenfalls in führt das BGer bezüglich des Beweises einer lass die Analyse der Marktverhältnisse komplex > Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So stituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite er massgeblichen Güter sowie die Einschätzung <aum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher oen werden [...]. In diesem Sinne erscheint eine nhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der

9 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- ın Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch 3üren/David (Hrsg.), 2000, 454.

6 E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO.

14, E. 5.3.8, Paul Koch AG/WEKO,; Urteil des BVGer ıia-Aubi AGWEKO (beide Urteile noch nichts rechts-

A, E. 5.4.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer nia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht rechtsend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 119; BSK 01 f. m.w.H.

0 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- Buchhandels e.V./WEKO.

Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlie und nachvollziehbar erscheinen [...]“.%°

50. Welche Anforderungen die Beweisla fahren in grundsätzlicher Hinsicht mindeste unter anderem aus der EMRK fliessendei höchstrichterlich geklärt. Die vorgenannte A auch. Denn richtigerweise kann auch bei : diejenigen Sachumstände, deren Erstellung Sache nicht möglich oder nicht zumutbar is: ist namentlich bei ökonomischen Erkenntni tuationen regelmässig der Fall.°* Andernf: Beweisanforderungen eine Anwendung d verunmöglicht und die Anwendung des Ge: In der Praxis nicht anwendbare Tatbestan Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründ genügen und die Wahrscheinlichkeit der Ri erscheinen.”

51. Einleitend hervorzuheben ist sodann mass) nicht mit einem direkten Beweis (bet zum Indizienbeweis [indirekter Beweis]) zu ohne Weiteres mittels Indizien erbracht we zwischen Tat- und Rechtsfrage. Die Regelr die Unschuldsvermutung, gelten einzig in t dere technischer resp. relativ unbestimmte geln der Gesetzesinterpretation.°’ Zu beach gung wiederum darauf auswirken kann, was

a) Was unter einer Vereinbarung i.S.v. / ist eine Rechtsfrage; so ist etwa durch Au: Festsetzung von Preisen“ zu verstehen ist. setzlichen Begriff der Vereinbarungen zu strikt bewiesen werden; entsprechend muss Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade nehmer darauf bedacht sind, möglichst keii lassen, die Beweisführung wird daher regel rekten Beweisen erfolgen.

b) Was unter abgestimmten Verhaltens verstehen ist, ist eine Rechts- und damit / unter dieses Tatbestandsmerkmal der abge ist nur teilweise einem strikten Beweis zug;

% BGE 139 | 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et: dies spezifisch auch für die Marktabgrenzunc

9 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die star dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Re Kausalität bloss mit überwiegender Wahrsc risch BGE 132 Ill 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.).

% So BGE 139172, E. 8.3.2, Publigroupe SA e RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schwe

96 Siehe dazu bereits vorne Rz 41.

97 BGE 139 | 72, E. 8.3.1, Publigroupe SA e STEINER, Das Beweismass im Privatrecht, ei die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrsche'

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"hkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend

ge in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsverans erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, 1 Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit .nsicht des BGer und des BVGer überzeugt denn sanktionsbedrohten Kartellrechtstatbestanden für mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der ', auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ssen und hypothetischen Entwicklungen und Sills würde nämlich über faktisch nicht erfüllbare er einschlägigen kartellrechtlichen Tatbestände setzes würde damit letztlich ausgehebelt werden. Je zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des ung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen chtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar

, dass ein strikter Beweis (betrifft das Beweisrifft die Art des Beweises und ist das Gegenstück

verwechseln ist. Auch ein strikter Beweis kann rden. Zu unterscheiden ist ferner jeweils auch 1 der Beweislast und der Beweiswürdigung, etwa atsachlicher Hinsicht. Die Auslegung — insbesonr — Rechtsbegriffe folgt demgegenüber den Reten ist hierbei, dass sich das Ergebnis der Ausle- ; Beweisgegenstand ist. Im Einzelnen:

Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist, slegung zu ermitteln, was unter einer „indirekten Der Lebenssachverhalt, den es unter diesen gesubsumieren gilt (Tatfrage), kann grundsätzlich hierfür auch ein strikter Beweis erbracht werden. bei horizontalen harten Kartellen die Abredeteilne Spuren — und damit Beweismittel — zu hintermässig mittels Indizien und eher selten mittels diveisen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu \uslegungsfrage. Der Lebenssachverhalt, den es stimmten Verhaltensweisen zu subsumieren gilt, änglich. Teilweise ist ein solcher aber nicht mögal. /WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach J gilt.

\dige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz gelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische neinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exemplat al. WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer, iz) AG/WEKO.

t al/WEKO. Aus der Lehre etwa ISABELLE BERGERne dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert für inlichkeitshaftung, Bern 2008, Rz 03.41.

lich (z.B. hinsichtlich effektiver wechselsei haltselementen ökonomische Betrachtung: misch-rationalem Motiv für eine Abstimmu gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse zeugend und nachvollziehbar erscheinen [.. auch insgesamt — aber nicht verlangt werde

c) Ist das Beweis- und Rechtsanwendur Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG besteht, gr Wettbewerb beseitigt wird. Aufgrund der U hörden aber gleichwohl abzuklären, ob die ' fektiv beseitigt wurde. Ist das Ergebnis, das der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wı lich dieser weiteren Tatbestandsmerkmale e

d) Was unter „einem Markt für bestimmt Markt zu verstehen ist, mithin wie dieser E Rechtsfrage. Hinsichtlich der Lebenssachv abgrenzung in einem Einzelfall vorgenom möglich, wie dies das BGer zutreffend fest sätze, Marktanalysen und Marktteilnehmerb

e) Wie die Begriffe der erheblichen Wet beseitigung zu verstehen und auszulegen ; dass insbesondere der Begriff „erheblich“ « sprechend den rechtsanwendenden Instar diese Begriffe zu subsumieren gilt es in ta den. Einige der diesbezüglichen Lebenssa den (z.B. die auf dem Markt angewandten Ff gen nicht zugänglich, etwa der Kausalzı Marktwirkungen*™ oder hypothetische Zust fraglichen Markt ohne Abrede aussähe). Wi lich unter anderem Erfahrungssätze (z.B. hi senwettbewerbern) und Marktanalysen ebe lich des ökonomisch rationalen Verhaltens \ grosser Bedeutung, wobei wiederum einz dieser ökonomischen Modelle dienen, selbe nicht.

f) Folgt aus der Beweisführung und d Wettbewerbsbeeintrachtigung, nicht aber e zu prüfen, ob Gründe der wirtschaftlichen E fertigen. Was unter den diesbezüglichen in ist eine Rechtsfrage. Die zu Grunde liegen« bewiesen werden, andere sind einem strikte

9) In vorliegender Untersuchung ist bez Handlungen der Verfahrensparteien der |

98 BGE 1391 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al.

99 Vgl. auch Rz 47 bezüglich der gleichlautenc nem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.

100 BGE 1391 72, E. 9.2.3.4, Publigroupe SA et: 101 Siehe dazu bereits Fn 94.

102 Dahingehend auch etwa Botschaft vom 22 Bundesgesetz Uber die Organisation der Wet

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tiger Abstimmung), wobei bei solchen Sachveren und Überlegungen (z.B. hinsichtlich ökonong) ergänzend hinzutreten. Hierfür muss „[E]ine und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit [...] Uber-

J? Ein strikter Beweis kann hierfür — und damit n.29

igsergebnis, dass eine Wettbewerbsabrede i.S.v. eift die gesetzliche Vermutung, dass dadurch der ntersuchungsmaxime haben die Wettbewerbsbe- Vermutung zutrifft, ob m.a.W. der Wettbewerb efss keine Beseitigung vorliegt, bleibt zu prüfen, ob ırde oder nicht. Bezüglich Beweismass hinsichtrgibt sich Folgendes:

e Waren oder Leistungen“ resp. dem relevanten 3egriff auszulegen und zu definieren ist, ist eine erhalte, gestützt auf welche die konkrete Marktmen wird, ist eine strikte Beweisführung kaum stellte, da hierfür unter anderem auf Erfahrungsefragungen zurückgegriffen werden muss.!%

tbewerbsbeeinträchtigung und der Wettbewerbssind, ist eine Rechtsfrage. Zu beachten ist dabei, aine wertende Komponente enthält und dement- ızen eine Ermessensausübung einräumt. Unter tsächlicher Hinsicht die Auswirkungen von Abrechverhaltselemente können strikt bewiesen wer- Preise), andere sind einem strikten Beweis hinge- ısammenhang zwischen Verhaltensweisen und ände (z.B. wie die Wettbewerbssituation auf dem e bei der Marktabgrenzung sind auch diesbezügnsichtlich der disziplinierenden Wirkung von Ausnso wie ökonomische Annahmen (z.B. hinsichtvon Anbietern und Nachfragern) und Modelle von elne Sachverhaltselemente, die der Applikation ar einem strikten Beweis zugänglich sind, andere

er Gesetzesinterpretation, dass eine erhebliche ine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt, ist alsdann ffizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG die Abrede recht- | Gesetz verwendeten Begriffen zu verstehen ist, Jen Sachverhaltselemente können teilweise strikt in Beweis hingegen nicht zugänglich.”

üglich des dargestellten Sachverhalts resp. der 'echtserhebliche Sachverhalt dergestalt erstellt,

/WEKO. len Rechtsprechung der REKO/WEF, allerdings in eial. /WEKO.

.2.2012 zur Anderung des Kartellgesetzes und zum tbewerbsbehörde, BBI 2012 3905, 3942.

dass objektiv betrachtet keine nicht zu u Verwirklichung des Sachverhalts bestehen menfassend ist daher Folgendes festzuhalte rung möglich, ergo kann auch strikter Bewe teres mittels Indizien erfolgen. Bezüglich c eine strikte Beweisführung nicht möglich ur sondere ein strikter Beweis der (hypothetis worden wären, erscheint kaum möglich.

resp. -beseitigenden Wirkung der Abrede r gend — genügen, wenn eine gewisse Logik keit der Richtigkeit überzeugend und nachvi

B.1.3 Beweisfihrungslast und objektiv

52. Unbestritten ist, dass in Kartellverw (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. 1 rungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkung ihr diesbezügliches Verhalten kann auch | werden (Art. 39 KG 1.V.m. Art. 19 VwVG i.V.

53. Die objektive Beweislastverteilung reg wenn ein bestimmtes Tatbestandselement Beweislosigkeit trägt. Hinsichtlich dem Vo Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörde mutungsbasis für die Vermutung der Wettb« tungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbe: weislast tragen. Ist die Vermutung widerleg Beweislast für das Vorliegen einer erheblich gegeben, tragen schliesslich die Abredeteil densein von Rechtfertigungsgründen.*”

B.2 Begriffe

54. Nachfolgend werden einige Begriffe e wendet werden.

55. Submission/Auftragsvergabe: Der B Vergabeverfahren von Tunnelreinigungsarb Vergabe des Auftrags. Tunnelreinigungsau Hand vergeben. Das Vergabeverfahren be gesetzlich vorgegeben, wobei zwischen oft fahren und freihandigem Verfahren untersc ten Aufträgen sind diesen gesetzlichen Vel

103 BGE 139 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al.

104 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der P EMRK abgeleiteten Grundsatz des nemo teı Untersuchung mangels Relevanz nicht geklé E. 5.7.

105 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2. Buchhändler- und Verleger-Verband, Börs REKO WEF, allerdings in einem noch nicht s

106 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 1

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nterdrückenden Zweifel an der entsprechenden , womit der strikte Beweis erbracht ist. Zusamon: Bei Vereinbarungen ist eine strikte Beweisfühis erbracht werden. Dies kann jedoch ohne Weiler Auswirkungen der Abrede ist demgegenüber d kann daher auch nicht verlangt werden. Insbeschen) Preise, wie sie ohne Abrede gehandhabt Hinsichtlich der wettbewerbsbeeinträchtigenden nuss daher — der Rechtsprechung des BGer folder wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichollziehbar erscheinen.*%

fe Beweislastverteilung

altungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt ragen die Wettbewerbsbehörden die Beweisfühspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und m Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt m. Art. 40 BZP).1%

elt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der liegen von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 n die objektive Beweislast. Diese bilden die Verawerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermuseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Bet, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive 1en Wettbewerbsbeeintrachtigung. Ist eine solche nehmer die objektive Beweislast für das Vorhanrklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung vergriff Submission steht im Folgenden für das eiten, von deren allfälligen Ausschreibung bis zur fträge werden überwiegend von der öffentlichen | Aufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend enem und selektivem Verfahren, Einladungsverhieden werden kann.!°% Submissionen von priva- ‘gabeverfahrensvorschriften demgegenüber nicht

/WEKO.

Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Missarteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 1etur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender rt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff.

2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer enverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, anktionsbedrohten Fall.

3 BöB und Art. 12 IVöB.

unterworfen, weshalb dort mehr Spielraum | selten von Privaten vergeben. Dies geschie ten, wo ein Tunnelreinigungsunternehmen gung beigezogen wird.

56. Schutz: Derjenige Abredeteilnehmer, damit direkt von der fraglichen Abrede profi beteiligten Tunnelreinigungsunternehmen « nahme bezeichnet); er wird also von den an für den Schutznehmer entweder eine Stutz die Einreichung einer Offerte verzichten. D benden Preis und erlaubt es dem geschützt teilnehmer zu offerieren, was in der Regel z Unternehmen vergeben wird.

57. Stützofferte: Unter einer Stützofferte ( mit welcher die Abredeteilnehmer die Offert ne Stützofferte wird somit nur zum Schein schlags zugunsten des geschützten Unterr Abrede bewusst auf die Einreichung einer »bid suppression“ gesprochen.

58. Arbeitsgemeinschaften (ARGE):*° Be Ausführungszeitraums die Kapazitäten einz Ausführung im Rahmen einer ARGE an. D der im Hinblick auf die gemeinsame Ausfür des Auftragserhalts auf die Bildung einer A einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR! ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE üb tritt als alleinige Vertragspartei gegen auss der Auftraggeber hingegen Kenntnis von ei ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Ver ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). M6 reichung einer gemeinsamen Offerte durch welche Unternehmen den Auftrag gemeins ren würden. Das Verhältnis der ARGE-Paı verträge geregelt und die Ausführung wird

59. Subunternehmer: Eine weitere Art de steht im Beizug von Subunternehmern. Sı sichtigten Anbieterin (also des Unternehme: des Auftraggebers. Vertragspartner im Ver berücksichtigte Anbieterin. Subunternehme!

107 Dieser hier verwendete Begriff „Schutz“ ents bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau in

108 Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, E Macı, Bid rigging in the EU public-procurer 2011/8, 406-413, 407.

109 Siehe hierzu auch RPW 2014/1, Jahresberic!

110 Bundesgesetz vom 30. Marz 1911 betreffen ches (Funfter Teil: Obligationenrecht) (OR; S

111 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.), 11. Auflage, |

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besteht. Tunnelreinigungsarbeiten werden jedoch ht nur etwa bei Bauaufträgen, die Tunnel beinhalals Subunternehmer zur abschliessenden Reinider einen zu vergebenen Auftrag erhalten und tieren soll, erhält von den anderen an der Abrede ainen sogenannten Schutz!’ (auch als Schutzderen Abredeteilnehmern geschützt, indem diese offerte (siehe Rz 57) einreichen oder bewusst auf ie Abrede läuft in aller Regel über den einzugeen Unternehmen, den tiefsten Preis aller Abredeur Folge hat, dass der Auftrag an das geschützte

oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden, e des geschützten Unternehmens überbieten. Eieingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuiehmens.?°8 Falls ein Unternehmen aufgrund der Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder

i Aufträgen, die aufgrund ihrer Grösse oder ihres elner Unternehmen überschreiten, bietet sich die azu verhandeln mehrere Unternehmen miteinanrung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall RGE - bei welcher es sich regelmässig um eine 10 handelt —, sind neben anderen offene und stille ernimmt ein Unternehmen die Federführung und sen, also gegenüber dem Auftraggeber, auf. Hat ner geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer tragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die glich, aber nicht zwingend erforderlich ist die Eindie ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, am planen und im Falle des Zuschlages ausfühtner untereinander wird über Zusammenarbeitsemeinsam bewerkstelligt.+!7

ar Zusammenarbeit bei grösseren Aufträgen be- ıbunternehmer sind Vertragspartner der berückns, welches den Zuschlag erhielt) und somit nicht hältnis zum Auftraggeber ist ausschliesslich die r werden von der berücksichtigten Anbieterin beitammt der Terminologie aus der Untersuchung Wett- ı Kanton Zürich, RPW 2013/4.

lektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA ent markets: some history and developments, ECLR

it 2013 der WEKO.

d die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- R 220).

und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar- 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff.

gezogen, um bestimmte Arl det. Im Verlauf der Untersu zwei Arten des Einsatzes vi unternehmung von einer grÄ ternehmer beigezogen, um durchzuführen, da dieses s Know-how verfügt.!!? Oder Subunternehmer bei, um eir

B.3 Die Tunnelreini

B.3.1 Nachfrage nach T

60. Bis 2008 waren die K: gung der National- und Kan der Umsetzung des Neuen den Kantonen an den Bund sen ASTRA. Gleichzeitig wt

Jeiten auszuführen, die sie gegenüber dem . chung hat sich gezeigt, dass es in der Tunne yn Subunternehmern gibt: Entweder wird eine sseren Unternehmung im Rahmen eines Bau 1 die abschliessende Reinigung des fertig elbst nicht über die entsprechenden Fahrzeu aber eine Unternehmung zieht eine andere 1 grösseres Tunnelreinigungsprojekt gemeins:

gung

unnelreinigungen

antone für den Unterhalt und damit verbunder tonsstrassentunnel verantwortlich. Am 1. Janı Finanzausgleichs (NFA) die Nationalstrasse! über.*!* Die Zuständigkeit obliegt nun dem Bi ırden 11 Gebietseinheiten (GE) des Schweize

61. Die Zuständigkeit für die Tunnelreini jeweiligen Gebietseinheit, welche in der Ri und Tiefbauämter oder auch spezielle Träg: Reinigung der Tunnel auf den Kantons- un nen. Auftraggeber für Tunnelreinigungen s deren kantonale Baudirektionen, Tiefbauam

62. In einzelnen Gebietseinheiten werde Hand selber ausgeführt. D.h., verschieden: höfe oder Trägerschaften, die Tunnel in ih somit nicht als Nachfrager von Tunnelreini Die nachfolgende Tab. 1 führt die für Tu Schweiz auf. Zudem geht daraus hervor, \ ausführen und welche diese ausschreiben private Anbieter vergeben.

Tab. 1: Für Tunnelreinigungen zuständige A

GE Kanton(e) Zuständige Amts: | Bern Tiefbauamt des Kt Il Freiburg Tiefbauamt des Kt

Genf Tiefbauamt des Kt Waadt Tiefbauamt des Kt

III Wallis Dienststelle für Str und Flussbau (DS\

IV Tessin Area del supporto |

mento e cantone T V Graubünden — Tiefbauamt des Kt Grischun VI Appenzell A.Rh., Tiefbauamt des Kt Appenzell I.Rh., Glarus, St. Gallen, Thurgau VII Schaffhausen Tiefbauamt des Kt Zürich, Schwyz Baudirektion des K Vill Aargau, Basel NSNW AG

Landschaft, Baselstadt, Solothurn

IX Bern Tiefbauamt des Kt Jura Department für Un tung des Kt. Jura Neuenburg Departement für W Neuenburg

x Luzern, Nidwalden, Bau-, Umwelt- und

116 Beispielsweise haben die Kantone Aargau, men NSNW AG gegründet und das Persona tegriert, siehe <www.nsnw.ch> [letzte Kontro

117 Siehe „Die Gebietseinheiten der Nationalstre 00139/0567 3/index.html?lang=de> [letzte Kc 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129,

118 So die Kantone Basel, Basel Landschaft, B

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gungen der Nationalstrassentunnel obliegt einer egel die zugehörigen kantonalen Baudirektionen erschaften!!° beauftragt. Die Zuständigkeit für die 1 Gemeindestrassen obliegt weiterhin den Kantoind sodann die jeweiligen Gebietseinheiten bzw. ter oder Trägerschaften.*!7

n Tunnelreinigungen direkt von der öffentlichen > Gebietseinheiten beauftragen direkt ihre Werkrem Zuständigkeitsgebiet zu reinigen. Sie treten gungen bei öffentlichen Ausschreibungen auf.'"? nnelreinigungen zuständigen Amtsstellen in der velche Amtsstellen die Tunnelreinigungen selbst und entsprechend Tunnelreinigungsauftrage an

mtsstellen in der Schweiz

stelle Vergabe an privates UN (Verfahrensart)

Bern Nein

. Freiburg Ja (freihändig, Einladung)

. Genf Ja (freihändig, Einladung, offen)

Waadt Ja (freihändig, Einladung)

assen, Verkehr Nein

/F) des Kt. Wallis

e del coordina- Ja (freihändig)

icino

"Graubünden Nein

‚St. Gallen Ja (freihandig)

Schaffhausen Ja (freihandig, Einladung) t. Zürich Ja (Einladung, offen) Ja (freihändig)

Bern Nein welt und Ausrüs- Nein

fartung des Kt. Nein

Wirtschaftsde- Ja (freihandig, Einladung)

Basel Landschaft und Solothurn dafür das Unterneh- | und die Infrastruktur der Autobahnwerkhöfe darin inle: 22.2.2015].

issen“, abrufbar unter <http://www.astra.admin.ch/org/ 131, 133 und 138.

ern, Graubünden, Neuenburg und Wallis, vgl. act. n°

Obwalden, Zug partement des Kt. | Westliche Zentrals nalstrassen (zentré

XI Schwyz, Tessin, Uri Amt fur Betrieb Na (AfBN) des Kt. Uri

63. Die Vergabe von Tunnelreinigungen Regeln des öffentlichen Beschaffungswese der Regel werden die Tunnelreinigungspro ein entsprechender Kostenvoranschlag ers rens orientiert (Schwellenwerte). In der ‘ Grossteil im freihandigen oder im Einladun schreibt seit 2008 jahrlich die Tunnelreinigt fahren aus. Im Jahr 2009 wendete auch di fur die Beschaffung der Tunnelreinigungen nigungsarbeiten auch in Zusammenhang Tunnelreinigungen spezialisierte Unternehn werden.?!° Öffentliche Ausschreibungen vo nationalen wie ausländischen Unternehmen

64. Aufträge für Tunnelreinigungen beint Tunneln in einer Region resp. Gebietseinh werden.'?° Die Ausführungszeitpunkte der schliesslich auf das Frühjahr, bei zweimali und den Herbst. Die Arbeiten müssen auc ausgeführt werden, welche ex-ante vom At derbar sind.'?! Besonders die zeitliche Dic! teilweise daraus resultierenden Überschne Kapazitätsengpässen bei den Anbietern fül dass sich Anbieter auf bestimmte Tunnelre die Tunnelreinigungen zu unterschiedlichen durch, wäre es Anbietern potenziell möglich

65. Auch lässt sich eine gewisse Tende Anbieter zu favorisieren. So kann in der lungsanfragen und Auftragsvergaben an lol festgestellt werden; analog verhält es sich Rz 70 und 75 ff.).??? Insbesondere wurden gungen immer an die lokal ansässige ISS ı zur Offertstellung angefragt. Im Kanton Jur: gen in Zusammenhang mit einem weiteren den, welche jedoch selbst keine Tunnelrei Subunternehmerin für die Tunnelreinigunge hard-Tunnels zu nennen, welche seit Jahre

118 Vgl. bspw. act. n° 30 Rz 19 f., 100 Rz 49 ff. s

120 Vgl. Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 5 131 und 138.

121 Für den Zeitraum der Tunnelreinigung müss dest einzelne Fahrbahnen gesperrt werden. gen möglichst minimiert, beispielsweise zwis nachts, siehe act. n° 8.32 S. 36-40.

122 Siehe Antworten auf Frage 2 und 4-5 in act. 129, 131 und 138 sowie Antworten auf Frage

123 Act. n° 100 Rz 49 ff. und Antwort auf Frage 5

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Luzern, Abteilung

chweizer Natiotionalstrassen Ja (freihändig)

durch die öffentliche Hand richtet sich nach den ns, welche das Vergabeverfahren bestimmen. In jekte sodann vom Auftraggeber vorkalkuliert und tellt, an dem sich die Wahl des Vergabeverfah- Schweiz werden Tunnelreinigungsauftrage zum Jsverfahren vergeben. Nur die Gebietseinheit VII Ingen für den Grossraum Zürich im offenen Ver- > Gebietseinheit II einmalig das offene Verfahren im Kanton Genf an. Vereinzelt werden Tunnelreimit Bauvorhaben ausgeschrieben, sodass auf en als Subunternehmer von Baufirmen engagiert n Tunnelreinigungen stehen dabei grundsätzlich offen.

alten meist die Reinigung von gleich mehreren eit, welche dann als Projekte zusammengefasst Tunnelreinigungen konzentrieren sich fast ausger Reinigung pro Jahr jeweils auf das Frühjahr h zumeist in engen vordefinierten Zeitintervallen ıftraggeber vorgegeben werden und nicht veränite (Frühling- und/oder Herbstreinigung) und die idungen einzelner Aufträge können demnach zu ren. Diese können sich dahingehend auswirken, inigungsprojekte konzentrieren müssen. Würden Zeitpunkten terminiert, etwa das ganze Jahr hinmehr Tunnelreinigungen durchzuführen.

nz der Auftraggeber feststellen, ihnen bekannte Westschweiz eine Konzentration der Offertstelkal ansässige und französischsprachige Anbieter in der Deutschschweiz und im Tessin (vgl. auch im Tessin seit mindestens 2006 die Tunnelreinivergeben und auch keine weiteren Unternehmen a verhält es sich gar so, dass die Tunnelreinigun- Projekt an eine lokale Anbieterin vergeben wurnigungen ausführen kann und daher Pfister als nN engagiert.'?? Auch ist die Reinigung des Gottn vom Südportal her von der im Tessin ansässiowie 145 Rz 23 ff. und Beilage 61-65.

sen die entsprechenden Tunnel komplett oder zumin- Daher werden die Zeitfenster für die Tunnelreinigunchen 3 und 7.5 Stunden und/oder zum Teil auch nur

n 1-6 in act. n° 99, 115 und 141.

in act. n° 127.

gen und italienischsprachigen ISS, vom Ne sässigen Pfister durchgeführt wird.'?*

B.3.2 Anbieter von Tunnelreinigungen

66. Im Rahmen dieser Untersuchung un von Tunnelwänden inklusive allfälliger Nisc gen weitere Arbeiten wie Instandhaltungshandelt sich bei der Tunnelreinigung um ei leistung im Bereich Flächeninstandhaltung, parteien sind denn auch nicht einzig auf spielsweise auch im Bereich der Grünpflege

67. Tunnelreinigungen werden mit spezi angefertigten Fahrzeugaufsätzen ausgefüh Teil auch anderweitig eingesetzt werden. | die Anschaffungskosten für ein Tunnelreini 1.5 Mio., was je nach Auftragsauslastung von ungefähr 6 bis 15 Jahren führen dürfte.:

68. Im Zeitraum 2008 bis 2012 haben in: ländische Unternehmen an Submissionen | genommen und ein Angebot eingereicht. Ve sechs einheimische und ein ausländisches erhalten.!?®

69. Die Aufträge für Tunnelreinigungen ur Spezifikation und Komplexität. Einzig müssı ihrer Beschaffenheit (Nischen, Lampen), La Veränderungen an der Ausrichtung der Reii tigte Menge an Reinigungsmittel individuel sichtigen bleibt jedoch, dass sich die Auft voneinander unterscheiden können. So tei gungen in mehrere kleinere Projekte auf, a men. Allerdings ist die Reinigung dieser Tt mindest in technischer Hinsicht möglich. S homogene Dienstleistung dar. Wie bereits der engen Terminierung der Tunnelreinigı Aufträge kommen, so dass sich Anbieter aı

124 Die Amtsstelle des Kanton Uri gibt an, die 1 ben, siehe act. n° 131. Pfister und ISS erläut Subunternehmer von Pfister durchführe, da c für diesen Auftrag wünsche, siehe act. 30 R: Rz 52 ff. (Pfister).

125 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 3 ff.

126 Siehe act. n° 52 Rz 10.

127 Hier wurde berücksichtigt, dass im Kanton Jı teren Arbeiten ausgeschrieben werden (vgl. Anbieter zur Offertstellung eingeladen, welch nen; diese haben zwar den Zuschlag für ebe Subunternehmerin speziell für diese Arbeite (Pfister) sowie act. n° 30 Rz 20 (ISS). Effekt acht) nationale Anbieter von Tunnelreinigung

128 Siehe die Antworten der Amtsstellen auf Fr: 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133

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jrdportal her von der in der Deutschschweiz anfasst der Begriff Tunnelreinigung die Reinigung hen. Von dem Begriff nicht erfasst werden dage- , Maler-, und Elektronikarbeiten in Tunneln. Es ne standardisierte, jedoch sehr spezielle Dienst- ‚ -bearbeitung, sowie -unterhalt. Die Verfahrensdiese Dienstleistung spezialisiert, sondern bei- , der Strassen- oder der Kanalreinigung tätig.'?°

ellen Reinigungsfahrzeugen oder speziell dafür rt. Entsprechend können diese Fahrzeuge zum Nach Angaben der Verfahrensparteien betragen gungsfahrzeug zwischen CHF 850‘000 und CHF

der Unternehmungen zu einer Amortisationszeit [26

sgesamt acht (sechs)'?’ nationale und zwei aus- oder Vergaben für Tunnelreinigungsarbeiten teilyn diesen insgesamt zehn (acht) Anbietern haben ; Unternehmen mindestens einmal einen Auftrag

tterscheiden sich nur geringfügig hinsichtlich ihrer an aufgrund der Unterschiede einzelner Tunnel in nge, Wandhöhe und ihres Verschmutzungsgrads nigungsfahrzeuge vorgenommen sowie die benö- | an den Auftrag angepasst werden. Zu berückräge hinsichtlich ihrer Grösse zum Teil deutlich len verschiedene Auftraggeber ihre Tunnelreinindere fassen alle zu einem Grossauftrag zusam- ınnel allen Anbietern von Tunnelreinigungen zuomit stellen Tunnelreinigungen eine weitgehend in Rz 64 darauf hingewiesen, kann es aufgrund Ingen teilweise zu Überschneidungen einzelner ıs Kapazitätsgründen auf bestimmte Tunnelreini-

‘unnelreinigungen an die ARGE Pfister/ISS zu vergeern in ihren Selbstanzeigen, dass ISS den Auftrag als ler Kanton Uri eine deutschsprachige Ansprechperson 7 12 ff. (ISS) sowie act. n° 17 Rz 38 ff. und act. n° 33

ıra die Tunnelreinigungen im Zusammenhang mit wei-

Rz 65) und im Zuge der jährlichen Submission zwei ie selbst gar keine Tunnelreinigungen ausführen könn u.a. die Tunnelreinigungen erhalten, dann aber eine Nn engagiert, siehe act. n° 127, act. n° 100 Rz 51 f. iv handelt es sich daher um insgesamt sechs (anstatt en im Zeitraum 2008 bis 2012.

und 138.

gungsprojekte konzentrieren. Bei allfällige spielsweise ein anderer Anbieter als Subı dessen Reinigungsfahrzeuge angemietet w

70. Asymmetrien zwischen Anbietern kön putation bei den Auftraggebern oder aufgrı eine Unternehmung durch wiederholte Reir da ihr bereits sämtliche Tunneleigenschafte beim Auftraggeber und dessen Zufriedenhe Reputation eines Anbieters, welche sich gü ken kann. Dies geht zum Teil einher mit e zu favorisieren. So kann eine Konzentratio! in ihrer jeweiligen Sprachregion festgestellt dene Anbieter von Tunnelreinigungen biete „Sprachgrenze“ hinaus an, wie u.a. die Vei fektiv tätig."?° Beispielsweise führte ein [.. zwischen 2006 und 2011 regelmässig ein aus.1?! Diese Teilnahmen der Anbieter an S Ausführungen der Parteien belegen, dass gungen grundsätzlich schweizweit ausführ: mens.

B.3.3 Vergabevolumen und Tätigkeitsc

71. Um ein möglichst umfassendes Bild ( tinnen sowie des Vergabevolumens im Bere ten, befragte das Sekretariat die für die Ve Amtsstellen um Angabe ihrer Anbieter so resp. die Zusendung der jeweiligen Offertöf gen für die entsprechenden Tunnelreinigun tons- und Gemeindetunnel, bei dieser Befr war es einzelnen Amtsstellen, welche die nicht durch ein privates Unternehmen ausfi immer möglich, die effektiven Kosten für di Teil wurden auch bloss die durchschnittlich. rechnungen des Auftragsvolumens in der | behaftet.

72. Gestützt auf die Antworten im Fragel Gesamtvolumen für Tunnelreinigungen in d [3-6] Mio. pro Jahr im Zeitraum 2008 bis 2( lich [40-60] % pro Jahr auf Tunnelreinigur werden. Demnach beträgt das Auftragsvolu zugänglich ist, in den Jahren 2008 bis 2012

129 Bspw. act. n° 88 Rz 2.

130 Siehe die Antworten auf Fragen 4 und 5 ina 10.

131 Siehe Antwort auf Frage 5 in act. n° 118.

132 So etwa die Angaben der Amtsstellen in act.

133 Für die Stellungnahmen der Amtsstellen sieh 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138.

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n Kapazitätsengpässen kann sodann aber bei- Internehmer eingesetzt werden oder es können arden.!??

nen sich aufgrund von Kostenvorteilen, ihrer Re- ınd der „Sprache“ ergeben. Beispielsweise kann igung gleicher Tunnel Kostenvorteile innehaben, 2n bekannt sind. Auch steigt mit der Bekanntheit it mit bereits ausgeführten Tunnelreinigungen die nstig auf die Vergabe von Folgeaufträgen auswiriner gewissen Tendenz gleichsprachige Anbieter n der Teilnahmen der Anbieter an Submissionen werden (vgl. auch Rz 65 und Rz 77). Verschie- ın ihre Dienstleistung aber auch über die eigene fahrensparteien, und waren dort auch schon ef- .] Unternehmen mit Sitz in der Deutschschweiz en Teil der Tunnelreinigungen im Kanton Genf ‚ubmissionen in der gesamten Schweiz sowie die zumindest die nationalen Anbieter Tunnelreinian können, unabhängig vom Sitz des Unternehyebiete der Untersuchungsadressatinnen

ler Tätigkeitsgebiete der Untersuchungsadressasich der Tunnelreinigung in der Schweiz zu erhalrgabe von Tunnelreinigungsarbeiten zuständigen vie der Kosten im Bereich der Tunnelreinigung fnungsprotokolle und Auftragsvergabebestätigunyen. Zu beachten ist, dass kleinere, zumeist Kanagung nicht abschliessend erfasst wurden. Auch Tunnelreinigungen in ihrem Zuständigkeitsgebiet Ihren lassen, sondern diese selbst reinigen, nicht ie Tunnelreinigungen separat auszuweisen. Zum an Kosten mehrerer Jahre angegeben.**? Die Be- Schweiz sind entsprechend mit Ungenauigkeiten

Jogen der Amtsstellen ist von einem ungefähren er Schweiz in der Grössenordnung von rund CHF )12 auszugehen.**? Davon entfallen durchschnittigen, die durch private Unternehmen ausgeführt men, welches für private Unternehmen überhaupt rund CHF [1,5-3] Mio. pro Jahr.

ct. n° 110, 118, 123, 127 und 138 sowie act. n° 52 Rz

73. ][...].”* Weiter gibt ISS ein derzeit ge von CHF [2-7] Mio. für Tunnelreinigungen nehmen zugänglich ist, betrage rund CHF [!

74. In den Jahren 2008 bis 2012 war Pfis gungen [mit einem Marktanteil von 20-65 ‘ [5-20] %, ISS einen solchen von [10-25] Y nen Anteil am Auftragsvolumen von [45-85] fallen auf die übrigen, insgesamt sieben we Bereich von Tunnelreinigungen in der Schw

Tab. 2: Entwicklung der Anteile am CH-Auft

Prozentualer A

Unternehmen 2008 2009 Besa [5-15] % [10-20] ISS [10-25] % [10-25] Pfister [20-35] % [30-50] Andere [40-55] % [25-40]

Gesamt Parteien [45-60] % | [60-75]

75. Um eine Vorstellung Uber die Aufteiluı von Tunnelreinigungsarbeiten in der Schwe Abb. 2 nach Kantonen dargestellt. Dabei s keitsgebiet markiert, in welchen dieser den Zeitraum 2008 bis 2012 ausfuhrte.

134 [,..],

135 Siehe act. n° 30 Rz 21.

136 Die Marktanteilsberechnungen stützen sich : Angaben der Parteien darüber, welchen Um: zielen, stimmen weitgehend mit diesen Ang geben sich daraus, dass die Parteien auch s neren, von den Amtsstellen nicht erfasste Zudem beruhen die Angaben der Amtsstelleı che nicht zwingend die tatsächlichen Zahlur wicklung der Verteilung der Anteile am Auftra

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samthaft für die Schweiz geschätztes Volumen an. Der Anteil, welcher dabei für private Unterter die bedeutendste Anbieterin von Tunnelreini- %]. besa erzielte einen schweizweiten Anteil von 9. Zusammen erzielten die drei Parteien somit ei- | %. Die restlichen durchschnittlich [15-55] % entteren Anbieter, die im Zeitraum 2008 bis 2012 im eiz tätig waren, siehe Tab. 2.1°®

ragsvolumen im Zeitraum 2008 bis 2012

inteil am CH-Auftragsvolumen (pro Jahr)

% [10-20] % [10-20] % [10-20] %

% [10-25] % [10-25] % [10-25] %

% [45-65] % [45-65] % [45-65] %

% [15-30] % [15-30] % [15-30] %

1g resp. das (grobe) Tätigkeitsgebiet der Anbieter iz zu erhalten, wurde dies in der nachfolgenden ind Kantone für einen Anbieter als dessen Tätigüberwiegenden Anteil der Tunnelreinigungen im

uf die Antworten im Fragebogen der Amtsstellen. Die satz sie im Bereich Tunnelreinigung in der Schweiz eraben der Amtsstellen überein. Die Abweichungen erolche Umsätze angegeben haben, welche sie mit klein bzw. angegebenen Tunnelreinigungen aufführen. 1 zumeist auf den Auftragsvergabebestätigungen, weligsflusse wiedergeben müssen. Die prozentuale Entgsvolumen dürfte dies aber kaum beeinflussen.

Abb. 2: Tätigkeitsgebiet der \

[| Gebietseinheiten / Kantoı [J besa iss L_1 Pfister L_] Andere

/erfahrensparteien und weiterer Anbieter nach

fentlich ausgeschrieben. !*° Im offenen Verf unaufgefordert ein Angebot einreichen, sod hen ist. Beim selektiven Verfahren werden Eignung geprüft; in einem zweiten Schritt | Teilnahme zugelassenen Unternehmen ei dungsverfahren ist der öffentliche Auftragg zur Offertstellung aufzufordern. Eine Ändert be eingeladenen Unternehmen, insbesond den, ist — ausser im Ausnahmefall des Ab ausgeschlossen. Beim freihändigen Verfah öffentliche Ausschreibung an ein Unterneh ber allerdings frei, gleichwohl von mehrere! stützt darauf über die Auftragsvergabe an e

79. Bei Vergaben im offenen, selektiven Regel um sogenannte Erstpreisauktionen auction“!#). Diese sind als Marktmechanis verstehen und bestimmen, mit welcher Auf fentliche Hand) eine Transaktion zu einem ihre Gebote ein, ohne dass die übrigen Ar bots erfahren. In der Folge entscheidet sic tigste Angebot. '*°

80. Ein einzelnes Vergabeverfahren hat E Das Vergabeverfahren wird in der Regel n Verfahrens und sich daran anschliessende ı rens), sodass die Anbieter innerhalb des Ve Konkurrenten reagieren können. Der Ank durch die jeweiligen Teilnehmer bestimmt ı miteinander im Wettbewerb. Bei Vergaben i

140 Die Publikation der Ausschreibung findet im der zugehörigen elektronischen Publikationsy

141 Schwellenwerte, BOB Art. 2 ff., 13ff; IVöB A Auftraggeber kann auch hier mehre Angebot:

142 Zu den verschiedenen Auktionstypen siehe literature, Journal of Economic Surveys 1. MILGROM, Putting auction theory to work 12

143 Siehe etwa DREW FUDENBERG/JEAN TIROLE, C

144 V/gl, R. PRESTON MCAFFE/JOHN MCMILLAN, / 25, 1987, 699-738.

145 Da es sich bei Tunnelreinigungen um eine kommt in der Regel eine reine Preisauktion Zuschlag erhält, welche das preislich günstig auch weitere Zuschlagskriterien, wie beispie Rolle spielen. Der Zuschlag erfolgt dann auf nen diese Faktoren in die Bewertung einflie den Zuschlag erhält. Vgl. hierzu Art 30 Abs. m.w.H. in Fn 73. Zu „scoring rules“ sie SPAGNOLO, Handbook of Procurement, Camk

146 Dieser Begriff aus der Spieltheorie bezeichn« führung nicht wiederholt werden (häufig auc Unterteilung möglicher „Spieltypen“ ROBER FUDENBERG/ TIROLE (Fn 143), 1ff.

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ahren können sämtliche Unternehmen direkt und ass keine Begrenzung der Anbieterzahl vorgesedie Interessenten in einem ersten Schritt auf ihre «önnen dann die gemäss dem ersten Schritt zur n Angebot einreichen. Bei Vergaben im Einlaeber angehalten, mindestens drei Unternehmen ıng der einmal vom Auftraggeber zur Offertabgaere eine Ausweitung des Kreises der Anbietenbruchs und der Wiederholung des Verfahrens — ren kann der Auftrag direkt und ohne vorgängige men vergeben werden. Es steht dem Auftraggen Unternehmen Offerten einzuholen und erst gein bestimmtes Unternehmen zu befinden.!*!

und Einladungsverfahren handelt es sich in der mit verdeckten Geboten (,first-price sealed bid smen („Spiele“ im spieltheoretischen Sinn!*) zu tragnehmerin (Anbieterin) die Auftraggeberin (öfbestimmten Preis eingeht.!* Anbietende reichen \bietenden (Mitbewerber) vom Inhalt ihres Angeh die Auftraggeberin für das wirtschaftlich günslemente eines sogenannten „one-shot games“!*®: ur einmal durchgeführt (ausser bei Abbruch des erneute Durchführung des selben Vergabeverfahrfahrens nicht auf die Aktionen bzw. Gebote ihrer ieterkreis innerhalb dieser Vergabe wird dabei ınd nur diese Anbieter stehen für diesen Auftrag m offenen Verfahren ist der Anbieterkreis für den

schweizerischen Handelsblatt (SHAB) statt, sowie auf Jlattform SIMAP.

rt. 6 ff., 11 ff.; Die öffentliche Hand bzw. ein privater > von Unternehmen einholen.

etwa PAUL KLEMPERER, Auction theory: a guide to the 3(3), 1999, 227-286; allgemein zu Auktionen PAUL , 2004, 112 f. sowie VIJAY KRISHNA, Auction Theory,

‚same Theory, The MIT Press, 1991. \uctions and Bidding, Journal of Economic Literature

> weitgehend standardisierte Dienstleistung handelt, zur Anwendung, in welcher diejenige Anbieterin den ste Angebot eingereicht hat. Allgemein können jedoch lsweise Qualitätsanforderungen, eine entscheidende Basis von vorgängig festgelegten Gewichten, mit de- :ssen, so dass das wirtschaftlich günstigste Angebot 1 ÖBV sowie AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 58), 120, he etwa NICOLA DIMITRI/GUSTAVO PIGA/GIANCARLO ridge University Press, 2006, 293 ff.

st „Spiele“, hier Auktionen, die nach einmaliger Durchh als statische Spiele bezeichnet). Vgl. allgemein zur T GIBBONS, A Primer in Game Theory 1992, 1 ff.;

Auftraggeber unbekannt und unbestimmt; | ben ist der Anbieterkreis für den Auftraggeb

81. Vergabeverfahren (von Tunnelreinigu fragen Vergabestellen meist jährlich wiede sehr ähnlichen Projektkonstellationen und 2 stelle zum Teil gleichzeitig verschiedene ~ Vergabeverfahren wiederholt werden, wenr Anbieter von Tunnelreinigungen treffen so schiedenen Vergaben, welche sequentiell « somit wiederholt miteinander im Wettbeweı zelne Vergabe von Tunnelreinigungen nic! dingt“ ihr Angebot in einer (zukünftigen) Ve cen für den Zuschlag in anderen (vergang ein Anbieter an einer Vergabe teilnimmt ur Misserfolg in einer anderen Vergabe (Kapa:

82. Das mehrfache und wiederholte Statt! ten unter den Anbietenden erleichtern.*°° D auf vergangenes Verhalten ihrer Mitbewerl sich in folgenden Vergabeverfahren gegen einer Submission i.d.R. nur ein Anbieter de mit leer ausgehen, müssen gewisse Komp bieter überhaupt ein Interesse daran hat,

Prinzip direkte Zahlungen sein oder die At Kartellanten, welche dann als Subunterneh Gegenleistung für eine Schutzgewahrung | abwechselnden Zu- und Aufteilung von Auf ein Rotationskartell. So können sich etwa Schutzgewährung bei einem Vergabeverfat fahren gegenseitig abgelten.!°! Ferner is öffnungsprotokolle durch die Vergabestelle Submissionen von Tunnelreinigungen erfol den bezüglich eines bestimmten Projekts e Angebote der übrigen Anbietenden immerh lich und es kann in folgenden Vergabeverfa die Nichteinhaltung der Kartellvereinbarung

147 Die gleichzeitige Ausschreibung mehrerer Tı schiedene Vergabestellen — impliziert, dass | gungen ein Angebot einreichen kann (im Sin KRISHNA, Auction Theory 2nd ed., Academic

148 Vg. Art. 29 ÖVB.

149 Aus spieltheoretischer Sicht stellen solche w fall sogenannter dynamischer Spiele dar. Im ler nur einmalig miteinander interagieren (,,o1 schen Spiel in jeder Runde das gleiche statis vergangenes Verhalten bedingen (dynamisct (Fn 146), 82 ff.

150 Siehe etwa R. PRESTON MCAFFEE/JOHN MCMV 82(3), 1992, 579-599 sowie PAUL KLEMPERE of Economic Perspectives, 2002, 169-189.

151 Siehe hierzu Rz 57. In diesem Sinn ebenfalls

152 Durch die Wiederholung der Vergabeverfahr: strategien zur Verfügung und sie können in Siehe KLEMPERER (Fn 150) oder MCAFFEE/M«

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ei Einladungsverfahren und freihändigen Vergaer bekannt und von ihm vorbestimmt.

ngen) finden allerdings wiederholt statt. Nicht nur rholt ihre Tunnelreinigungen in denselben oder eitintervallen nach, auch fragt dieselbe Vergabe- Tunnelreinigungen nach.**’” Auch kann dasselbe 1 es zuvor zum Abbruch der Submission kam.**8 in der gleichen „Entscheidungssituation“ in verder parallel stattfinden, aufeinander. Sie stehen ‘b. Eine Anbieterin betrachtet demnach eine einnt unabhängig von anderen Vergaben: Sie „bergabe auf ihr Angebot und die erwarteten Chanenen) Vergaben. So ist die Aggressivität mit der d damit sein Angebot abhängig vom Erfolg bzw. itatsauslastung).*49

finden von Submissionen kann kollusives Verhalurch die wiederholte Interaktion können Anbieter yer reagieren, d.h. es ist überhaupt erst möglich seitig „zu belohnen“ oder „zu bestrafen“. Da bei n Zuschlag erhält, die anderen Submittenten soensationsmechanismen bestehen, damit ein Anan einer Abrede teilzunehmen. Dies können im ifteilung eines Projekts durch die Weitergabe an mer auftreten. Häufig zeigt sich jedoch, dass die oder für den Verzicht einer Offertstellung in der trägen besteht. Es besteht also ein System resp. die sich absprechenden Unternehmen für eine en durch Stützofferten bei anderen Vergabevert den Anbietenden bei Zustellung der Offert- — wie dies zumindest bei den hier betrachteten gte — jeweils bekannt, wie die übrigen Anbietensingegeben haben. Damit ist eine „Kontrolle“ der in im Nachgang einer bestimmten Vergabe möghren darauf reagiert werden. Beispielsweise kann sanktioniert werden.!°?

Innelreinigungen — entweder durch dieselbe oder verein Unternehmen gleichzeitig für mehrere Tunnelreinine einer sogenannten „multi-unit auction“, siehe VIJAY Press, 2009, 171 ff.).

iederholten Spiele (‚repeated games“) einen Spezial- Gegensatz zu statischen Spielen, bei denen die Spie- 1e-shot games“), spielen die Spieler in einem dynamiche Spiel und können so ihr zukünftiges Verhalten auf 1e Spiele mit stationärer Struktur), siehe etwa GIBBONS

IıLLAN, Bidding rings, The American Economic Review R, What really matters in auction design 16(1), Journal

AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 120.

an stehen den Abredeteilnehmern mehrere Sanktions- 1 Laufe der Zeit „lernen“ miteinander zu kooperieren. CMILLAN (Fn 150).

83. Grundsätzlich hat jedoch keine der Ar auction ein Interesse daran, dass andere Aı Angebot, insbesondere dessen Höhe, kenn Vergabe- bzw. Zuschlagskriterien inklusive kannt sind, wäre es einer anderen, dergest: resse ein Leichtes, ein eigenes Angebot ei (d.h. wirtschaftlich günstiger) ist als das ihr Zuschlag zu erhalten. Diesem evidenten Ri eller) gegenüber, der mit einer solchen Of Anbietenden ein Interesse daran, ihr Angel frist offenzulegen; es sei denn, es liege ein |

84. Weiter hat keine am Zuschlag interes befrist die Höhe des Angebots einer andere selber ein wirtschaftlich weniger günstiges / einzureichen; es sei denn, es liege ein kollu die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewi dass ein solches Angebot ihrerseits den Zu misch unsinnig macht, dieses (wie ihr bek: reichen. Bei Interesse am Zuschlag muss Angebot einreichen.!°® Sollte sie jedoch am sie nach wie vor am wenigsten aufwandig, wird so oder so ein wirtschaftlich nicht be damit — wie dies insbesondere von den Ver der Auftraggeberin im Gesprach zu bleiben

85. WeiterfUhrend lässt sich sogar festste handelnde Unternehmung kein Interesse d sen zu lassen, ob sie bezüglich eines Pro eingibt. Hat sie grosses Interesse am Zusct lich (und vor allem auch preislich) möglichs genüber kaum Interesse am Zuschlag, wird darüber, mit welchem Interesse am Zuschl gerlich zu einer Verhaltensanpassung der a

B.4 Wettbewerbsrechtlich relev:

86. Da den Verfahrensparteien im Zuge ı Rz 30 ff.) das vorläufige Beweisergebnis ( Basis denn auch je eine einvernehmliche R sen wurde, werden im Folgenden — und wi gen zum Sachverhalt, wo möglich, kurz geh

153 Im Ergebnis ebenso ROBERT C. MARSHALL/N Refining the analysis of price fixing to accou trust Law Journal, 2004, 83-118, 91 f., die | ein Abweichen hiervon) festhalten, dass die schaftlich leicht günstigeres Angebot einzure

154 In dem Sinn auch BENEDICT F. CHRIST, Die { 1999, Rz 346, gemäss welchem bereits die \ tenden sind, zu einer Anpassung des Bietver

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\bietenden im Rahmen einer first-price sealed-bid ıbietende vor Ablauf der Angebotseingabefrist ihr en. Im Gegenteil: In Anbetracht dessen, dass die deren Gewichtung im Voraus im Einzelnen bealt informierten Anbietenden bei gegebenem Intenzureichen, welches gerade ein bisschen besser bekannte Angebot ihrer Konkurrentin, um so den siko steht kein eigener Vorteil (auch kein potentifenlegung verbunden wäre. Daher hat keine der dot Konkurrentinnen während laufender Eingabe- <ollusives Verhalten zwischen diesen vor.

sierte Anbietende, der während laufender Eingan Anbietenden bekannt wird, ein Interesse daran, Angebot als das ihr bekannte Konkurrenzangebot sives Verhalten zwischen diesen vor. Denn da ihr chtung bekannt sind, weiss sie schon im Voraus, schlag nicht erhalten wird, was es für sie 6konoannt ist) chancenlose Angebot gleichwohl einzusie daher vielmehr ein wirtschaftlich günstigeres Auftragserhalt nicht interessiert sein, bleibt es für gar kein eigenes Angebot einzureichen; oder sie sonders attraktives Angebot einreichen, nur um fahrensparteien als notwendig erachtet wird — bei (vgl. hierzu auch Rz 142 ff.).

llen, dass eine ökonomisch rational, nicht kollusiv aran hat, andere Unternehmungen auch nur wisjekts mit viel oder wenig Interesse am Zuschlag lag, wird sie „scharf“ rechnen, d.h. ein wirtschaftst günstiges Angebot einreichen. Hat sie demgesie einen höheren Preis eingeben. Die Kenntnis ag eine Unternehmung eingibt, führt fast unweinderen, darüber „informierten“ Unternehmung.*%4

anter Sachverhalt

der Gespräche zum Abschluss einer EVR (siehe les Sekretariats dargelegt wurde und auf dieser egelung mit den Verfahrensparteien abgeschlos- = auch in der EVR festgehalten — die Ausführunalten.

lICHAEL J. MEURER, Bidder collusion and antitrust law: nt for the special features of auction markets 72, Antiallerdings bezogen auf ein kollusives Verhalten resp. ase Anbietende einen starken Anreiz habe, ein wirtichen.

submissionsabrede, Rechtswidrigkeit und Rechtslage, vechselseitige Kenntnisnahme, wer die Ubrigen Anbiehaltens führt.

fest: „Revier Jal cher“.162

93. In einer in bung der Tunn« Gewinn dieser | ausgeschrieben Ausdruck diese

kober’**, „Zugeständnissen in de

ternen E-Mail vom November 20: slreinigungen des „Grossraums z Ausschreibung unsererseits im \ ist und ob wir ev. mit Mitbewerb r E-Mail steht dann handschriftl chweizer Aıısschreihina folat“ IH

in der Gebietseinheit X, namentlich hinsicht und „Obwalden“ bestanden habe. Für die de

a) Pfister

97. Pfister machte zudem ausführliche Er nigungen, hinsichtlich derer eine Koordinat So führte Pfister zusammenfassend aus, ¢ ISS bestanden habe, wonach jedem Unter schen Region zustehen sollten.*°? Dies bet rich, währendem für ISS der Raum Tessin vorbehalten bleiben sollte. Um diese Koord für Aufträge im Lokalbereich eines der and das jeweils lokale Unternehmen den Zusc Koordination die Tunnelreinigungsauftrage | troffen gewesen. Im Rahmen dieser Aussc stellung verzichtet bzw. Offerten eingegeb ten.!’? Im Gegenzug habe Pfister zum Vort folgende Projekte Offerten eingegeben bzv Zuschlag diesen Unternehmen zuweisen s (zugunsten ISS), im Kanton Luzern (zugun besa), Tunnel Schaffhausen (zugunsten b (zugunsten besa).*’? Bezüglich der Tunnelre Pfister, dass eine Koordination der Offerte standen habe, nicht jedoch zwischen ihr unc

98. Auch führte Pfister in ihrer Selbstanze tennotiz, welche auf ein Treffen am 30. Ap zurückgeht, aus, dass darauf Hinweise auf | anderen Anbieter entnommen werden kör „Revier Jakober“ [womit die heutige ISS gı ständnisse in restl. CH“ gemacht werden s die Art der Zusammenarbeit stelle. Bestand gung des Gotthardtunnels gewesen.?” Alle sem Treffen in grundsätzlicher Art darüber Gebiet des jeweils anderen Unternehmens | sollen.

99. Im Rahmen einer Parteieinvernahme schen den Verfahrensparteien führte Pfiste

168 Act. n° 19, 26, 27, 33, 38, 39, 100 und 145.

169 Act. n° 19 Rz 32 ff., act. n° 33 Rz 44-51, act.

171 Pfister bezeichnet in ihrer Selbstanzeige die heit VII als solche der ,Westumfahrung Züri gungen des „Grossraum Zürich“ bezeichnet. tersuchung synonym verwendet.

172 Act. n° 33 Rz 43 ff.

173 Act. n° 8.16, 33 Rz 49, 38 Rz 20 ff., 100 Rz Rz 132 ff.

174 Act. n° 38 Rz 27. 175 Act. n° 33 Rz 51 und Beilage 40-41.

176 Wie bereits in Rz 65 erläutert, reinigen Pfis nehmerverhältnis.

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lich der Tunnelreinigungen „Luzern“, „Nidwalden“ taillierten Ausführungen hierzu siehe Rz 131 ff.

läuterungen zu einer Vielzahl weiterer Tunnelreiion zwischen den Verfahrensparteien bestand.*© lass ein „Einvernehmen“ zwischen ihr, besa und nehmen die Auftrage in ihrer jeweiligen geografireffe für die Pfister insbesondere den Raum Zü- und für besa der Raum St. Gallen und Thurgau ination zu verwirklichen, hätten die Unternehmen eren Unternehmen höhere Preise offeriert, damit hlag erhalten habe.!”° Konkret seien von dieser 2008 bis 2013 der ,Westumfahrung Zurich?“ behreibungen hatten ISS und besa auf eine Offerten, welche Pfister den Zuschlag zuweisen sollail von ISS und besa gehandelt und in Bezug auf v. auf eine Offerteingabe verzichtet, welche den ollten: Tunnelreinigungen im Kanton Nidwalden sten besa), Stadtautobahn St. Gallen (zugunsten esa), sowie Tunnel in der Region Zürich Hinwil sinigungen in der Region Zürich-Hinwil präzisierte n zwischen ihr und besa ab dem Jahr 2009 beige bezüglich der in Rz 92 bereits erwähnten Akril 2008 zwischen Vertretern der Pfister und ISS entsprechende Verhaltensweisen zu Gunsten der nten.?”° In dieser Aktennotiz sei die Rede vom ameint ist, siehe Fn 3] bzw. davon, dass „Zugeollen oder, dass sich eine „Grundsatzfrage“ über teil dieser Aktennotiz sei in erster Linie die Reinirdings hätten die anwesenden Personen an diegesprochen, dass deren Unternehmen nicht im Aufträge zu „Preistaucher“-Konditionen ausführen

> zur weiteren Abklärung der Koordination zwir auf die Frage, ob sie gezielt darauf verzichtet

n° 38 Rz 19 ff. und act. n° 100.

Tunnelreinigungen im offen Verfahren der Gebietseinch“. Diese werden nachfolgend auch als Tunnelreini- Beide Bezeichnungen werden im Rahmen dieser Un-

100 ff., 135 ff und 160 ff. sowie die Ausführungen in

ter und ISS den Gotthard-Tunnel in einem Subunter- habe ihre Dienstleistung in jenen Gebieter besa oder ISS zugestanden hätten und ob zwar nie ausgeschrieben wurde und sie at fertstellung erhalten habe. Wenn es aber z wäre, sie den Kontakt mit ISS bzw. die ISS Tessin gehöre der ISS. Es sei immer so ge\ ben sie nie konkret etwas abmachen müsse

100. Auf die Frage, ob zwischen Pfister ur gungsarbeiten im Kanton St. Gallen besteh habe, dies jedoch nicht gross kommunizier nen Teil der Projekte führten sie selbst aus jedoch gar nicht erhalten, da sie die entspr: gewusst, dass besa tiefer offeriere und so d

b) ISS

101. Auch ISS machte in ihrer Selbstanzei Tunnelreinigungen.*”? So führte sie u.a. aus Region Zürich-Hinwil im Vorfeld der Aussc den Verfahrensparteien gekommen sei, de: ob bzw. wie sehr besa an diesem Auftrag in träge habe [Anmerkung: In der vorheriger Tunnelreinigungen 2009/2010 der Region ,, ISS habe bei diesem Treffen mitgeteilt, das besa habe ebenfalls grosses Interesse am sprochen worden, jedoch kannten alle die | letzten Ausschreibung beruht hätten [Anme falls und ausschliesslich die drei Verfahren: für Hinwil ein tiefes Angebot machen muss wollte. Dennoch wollte sie zumindest eine um der Teuerung und den Mehrkosten aufc nung zu tragen. Der Eindruck von ISS bez sonderes Interesse an diesem Auftrag habe Angebote von Pfister rückblickend mit eine gen „Zürich-Hinwil“ erklärt werden können, mutet, dass Pfister an „Zürich-Hinwil“ nicht i

102. Betreffend der jährlichen Ausschreibu rich führt ISS aus, dass sie seit 2008 nicht habe.1®* Für das Jahr 2008 habe sie offerii traggeber ein und wurde daher nicht berüc Koordination im Vorfeld bestanden. Im Nov men eines Treffens bezüglich der Reinigun ISS und Pfister für die anstehende Aussc Grossraums Zürich Offerten einreichen wer ISS aufgrund fehlenden Reinigungsfahrze müssen. Bezüglich dieser Ausschreibung f

177 Act. n° 100 Rz 160 ff. 178 Act. n° 100 Rz 172 ff. 179 Act. n° 30 und 52.

180 Act. n° 30 Rz 24 ff. 181 Act. n° 30 Rz 33.

182 Act. n° 52 S.2.

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ı anzubieten, welche dem „Einvernehmen“ nach das Tessin dazu gehöre, aus, dass das Tessin ıch vom Kanton Tessin nie eine Anfrage zur Ofu einer Anfrage resp. Ausschreibung gekommen > denjenigen mit ihnen gesucht hätte. Der Raum

nesen. Da es aber nie Ausschreibungen gab, han.177

id besa eine explizite Aufteilung der Tunnelreini- e, antwortete Pfister, dass es sich so eingespielt t wurde. Es gebe dort verschiedene Projekte. Ei- ;. Sie habe teilweise offeriert, wollte die Projekte echenden Kapazitäten nicht hätte. Sie habe aber ie grösseren Projekte erhalten wirde.?”

ge Ausführungen zu weiteren Submissionen von , dass es betreffend der Tunnelreinigungen in der hreibung 2011/2012 zu einem Treffen zwischen ssen Ziel es aus ihrer Sicht war, herauszufinden, teressiert sei und ob diese bereits genügend Auf- ı Ausschreibung im Einladungsverfahren für die Zürich-Hinwil hatte ISS den Zuschlag erhalten].*®° ss sie für diesen Auftrag erneut offerieren werde. Auftrag signalisiert. Es sei nicht über Preise ge- Jamals aktuellen Preise, da diese auf denen der 2rkung: An dieser Ausschreibung nahmen ebensparteien teil]. Es sei ISS klar gewesen, dass sie te, wenn sie den Auftrag nicht an besa verlieren geringfügige Preisanpassung in Höhe von 3%, jrund der Erfahrungen aus der Vorperiode Rechüglich Pfister sei gewesen, dass diese kein be- 2,181 Später präzisierte ISS, dass die recht hohen m fehlenden Interesse von Pfister an den Aufträdamals habe sie aber weder gewusst noch vernteressiert sei.

ngen der Tunnelreinigungen des Grossraums Zümehr an diesen Ausschreibungen teilgenommen art, allerdings ging die Offerte zu spät beim Aufksichtigt. Bezüglich dieser Offerte habe keinerlei ember 2009 haben dann ISS und Pfister im Rahg des Gotthard-Tunnels darüber gesprochen, ob 'hreibung betreffend der Tunnelreinigungen des den. Um den Auftrag ausführen zu können, hätte uge auf Kapazitäten von Pfister zurückgreifen ührte ISS den Erhalt einer komplett ausgefüllten

Offerte, welche ihr von Pfister einen Tag vo zurück, dass sie daran interessiert gewese! ten Ressourcen hätte zahlen müssen, wen habe ISS aber kein Angebot eingereicht, dé klein gewesen wäre.

103. Des Weiteren ging ISS auf die in Rz 2012 und vom November 2011 ein.'® Zus: E-Mails vom Oktober 2012, worin ein Mitar schen ISS und Pfister fragt, um ein Missv habe. So sei sich der betreffende Mitarbei gewesen, dass sich die Zusammenarbeit

und diese auf den Wunsch des zuständige betreffende Mitarbeiter erklärt, dass er wo menarbeit mit Pfister am Gotthard-Tunnel

machung zwischen der im Tessin ansäss mischt habe. Danach sollten bei Tui Kundenkontakt und die Projektleitung mit d werden, um Verständnisprobleme zwischen chigen Auftraggebern zu vermeiden.

104. Zu den E-Mails vom November 201: grenzen bewusst gewesen sei, aber denno ten und zu sehen, ob andere Marktteilnehn zung hätten, welche ISS dann eventuell b Notizen erläuterte ISS, dass sie Pfister [im wisse, wer ausser der Pfister selbst noch fi Antwort sei besa gewesen. Auch habe ISS ihre Fahrzeugflotte erweitert habe. ISS sei Unterstützung bei allfälligen Kapazitätseng der Ausschreibung der Gebietseinheit X (2 aus dem Gespräch gefolgert, dass Pfister k habe.18

c) besa

105. Einleitend sei festgehalten, dass sich ausserte, nachdem ihr das Sekretariat im | Beweismittel vorhielt resp. ihr Fragen mittel:

106. Hinsichtlich der Tunnelreinigungen d sich seit jeher dafür interessiert habe, bis he Da Pfister, welche seit Jahren diese Tunne den einzelnen Tunneln im gesamten Gebie bis ins Detail geplant einzureichen und die renz der Fall sei. Es sei daher nicht anzun werbsabreden getätigt worden seien, da 3 Tiefstpreisen nicht mithalten konnten. Imme ternehmerin von Pfister Aushilfsarbeiten au:

183 Zu alledem act. n° 30 Rz 38 ff. 184 Zu alledem act. n° 30 Rz 39 ff.

185 Act. n° 102 Rz 2 ff.

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r Offerteinreichungsfrist zugesandt wurde, darauf 1 sei, zu erfahren, was sie Pfister für die benötign ISS den Auftrag gewinnen würde. In der Folge 1 ihr Anteil [gemäss des Angebots von Pfister] zu

93 f. aufgeführten internen E-Mails vom Oktober ammenfassend erklärt ISS, dass es sich bei den beiter nach einem „gentlemen’s agreement“ zwierständnis handle und es kein solches gegeben ter zu diesem Zeitpunkt nicht darüber im Klaren mit Pfister auf den Gotthard-Tunnel beschränke n Kanton Uri zurückzuführen sei. Auch habe der nöglich die Informationen bezüglich der Zusammit der Information bezüglich einer internen Abigen ISS und jener in der Deutschschweiz vernnelreinigungen in der Deutschschweiz der er in der Deutschschweiz ansässigen ISS geführt den Tessiner Mitarbeitern und den deutschspra-

1 führte ISS aus, dass sie sich ihrer Kapazitätsch daran interessiert war, den Markt zu beobachler wie Pfister Bedarf nach punktueller Unterstütatte anbieten können. Zu den handschriftlichen Rahmen eines Telefonats] gefragt habe, ob sie ir die Ausschreibung Zürich offerieren werde. Die u.a. erfahren, dass besa stark aufgestellt sei und mit Pfister dann so verblieben, dass ISS Pfister pässen anbieten würde und dass sich beide bei ’entras) wieder hören würden. Zudem habe ISS ein Interesse am Tessiner Tunnelreinigungsmarkt

besa nur hinsichtlich weiterer Tunnelreinigungen Rahmen von Parteieinvernahmen entsprechende ; Fragebogen stellte.

es „Grossraums Zürich“ gab besa an, dass sie ute aber noch nie einen Zuschlag erhalten habe. lreinigungen ausführt, über grosse Erfahrung mit t verfüge, sei es für diese möglich die Angebote s sodann auch günstiger als es bei der Konkurehmen, dass zwischen besa und Pfister Wettbeuch andere Konkurrenten mit den angebotenen arhin habe besa jedoch im Jahr 2013 als Subunsführen können.'?°

107. Weiter nahm besa Stellung zu dem ih füllten Angebot für die Tunnelreinigungen 21 Offertöffnungsprotokoll dem tatsächlichen E ter an besa am 3. November per Fax zuge somit eine Woche vor Offerteingabefrist]. D chung bei besa beschlagnahmt. Besa führte mit der Übermittlung dieses Faxschreibens dest nicht.1®’

108. Betreffend die Tunnelreinigungen in dort in den vergangenen drei Jahren den Z den Zuschlag, aufgrund ihres tiefen Preise mal verlieren wollte, habe sie etwas tiefer : schlag erhalten. Pfister habe sich nicht gro: habt, sich einem Tiefpreiskampf hinzugeb hohen Preises nie zugeschlagen bekommer

109. Das Sekretariat konfrontierte besa mi 2011 besa ihr Angebot aus dem Jahr 200 Besa erklärte, dass ihr nicht klar sei, west von ihr nicht reagiert worden.!” Es sei dé schreiben das eigentliche Desinteresse arr sam machen wollte, mit dem Preis etwas t sei Mitkonkurrenten nicht zu verübeln, wen heimischen Markt ungerne gesehen würde lungen könne allerdings nicht die Rede seir „hors concours“ waren.

110. Zuletzt konfrontierte das Sekretariat n bezüglich einer Koordination der Tunnelre Kantone St. Gallen und Thurgau vorliegen zustehen sollen, und bat um Stellungnahn territorialen Absprachen zwischen ihr und ben.!?

B.4.3 Illustration der Koordination anh Luzern, Nidwalden und Obwalde

111. Da vorliegend sämtliche Verfahrensp Sekretariat trafen (siehe Rz 30 ff.) soll zur: ordination zwischen den Verfahrensparteie risch anhand der Submissionen der Tunnel Luzern, Nidwalden und Obwalden dargest Wesentlichen auf die Koordination von we übertragen.

186 Act. n° 9.1.

187 Act. n° 102 Rz 12 sowie act. n° 119 und act. | 188 Zu alledem act. n° 102 Rz 12 ff.

189 Act. n° 102 Rz 12 ff.

190 Act. n° 102 Rz 16 f. sowie act. n° 119 und act 191 Act. n° 119, Fragen 4 und 5.

192 Act. n° 158 (Antwort auf Frage 4 und 5).

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r vom Sekretariat vorgehaltenen komplett ausge- )12 des „Grossraums Zürich“!®%, welches gemäss -ingabepreis von besa entspricht sowie von Pfisstellt wurde [Anmerkung: Die Zustellung erfolgte jese Offerte wurde im Rahmen der Hausdurchsu- » dazu aus, dass ihr nicht bekannt sei, was Pfister bewirken wollte, darauf reagiert habe sie zuminder Region Zürich-Hinwil gab besa an, dass sie uschlag erhalten habe.'# Im Jahr 2009 habe ISS s, erhalten. Da besa den Auftrag nicht noch ein- ıls im Vorjahr offeriert und letztlich auch den Zuss für den Auftrag interessiert und keine Lust geen und habe diesen [Auftrag] aufgrund des zu 1.189

t einem weiteren Fax, wonach Pfister im Februar 9 samt Offertöffnungsprotokoll zukommen liess. lalo Pfister dies gemacht habe; auch hierauf sei von auszugehen, dass Pfister mit diesem Fax- | Auftrag signalisieren und besa darauf aufmerkiefer zu gehen, um damit ISS auszustechen. Es 1 Konkurrenten aus fernen Gefilden auf dem einn. Von allfälligen Preisabreden und Marktauftei- 1, zumal die Angebote von Pfister so oder anders

1ittels Fragebogen besa damit, dass ihr Hinweise inigungen des Kanton Schaffhausen sowie der würden, wonach diese Tunnelreinigungen besa 1e.1°1 besa führte diesbezüglich aus, dass keine Pfister sowie sonstigen Dritten bestanden haand der Tunnelreinigungen in den Kantonen n

arteien eine einvernehmliche Regelung mit dem ullgemeinen Illustration das Funktionieren der Kon sowie einzelner Facetten desselben exemplareinigungen der Gebietseinheit X für die Kantone allt werden. Diese Vorgehensweise lässt sich im iteren Ausschreibungen von Tunnelreinigungen

1° 158 (Antwort auf Frage 1).

. n° 158 (Antwort auf Frage 2).

B.4.3.1 Hintergrundinformation

112. Seit 2008 trägt die Gebietseinheit X, | nigung der Nationalstrassentunnel in den Zug.!” Bis und mit 2009 wurden die Tunne privates Unternehmen vergeben, wobei die: fahren beteiligtes Unternehmen waren.

113. 2010 führte die zentras erstmals für d in drei Projekte, je eines für den Kanton Lu: walden, aufgeteilt wurden, drei Einladungs\ wurden vier Unternehmen zur Offertstellune Unternehmen, nämlich besa, ISS, Pfister ul ternehmen handelte. Nachfolgend sind die ( fertöffnungsprotokollen wiedergegeben:

[Projekt LU] Tunnelreinigung 2010 — Tunnel Eich, Ret

Offerenten Offertsumme in CHF (inkl. MWST)

besa [40‘000—50‘000]

Pfister [40‘000—50‘000]

ISS (Jakober AG) | [50'000-60'000]

[Unternehmen, das | kein Angebot nicht Partei ist]

Offertöffnungsprotokoll, Vergabeverfügung

[Projekt NW] Tunnelreinigung 2010 — Tunnels Lopper

Offerenten Offertsumme in CHF (inkl. MWST)

ISS (Jakober AG) | [40'000-50‘000]

Pfister [50‘000-60°000]

besa [50‘000-60°000]

[Unternehmen, das | kein Angebot nicht Partei ist]

Offertöffnungsprotokoll, Vergabeverfügung

[Projekt OW] Tunnelreinigung 2010 — Tunnels Sachse

Offerenten Offertsumme in CHF (inkl. MWST)

Pfister [30‘000—40‘000]

besa [30‘000—40‘000]

ISS (Jakober AG) | kein Angebot

[Unternehmen, das | kein Angebot nicht Partei ist]

Offertöffnungsprotokoll, Vergabeverfügung

114. In der Folge erhielt jede der Verfahrer nigungsprojekt. Besa erhielt das Projekt Lu Projekt Obwalden zugeschlagen.

193 Für die folgenden Ausführungen siehe die Ar

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Abteilung zentras, die Verantwortung für die Rei- | Kantonen Luzern, Nidwalden, Obwalden und lreinigungen mittels freihändiger Vergabe an ein 5 stets besa, Pfister und ein drittes, nicht am Verie Vergabe der Tunnelreinigungsarbeiten, welche zern, den Kanton Nidwalden und den Kanton Oberfahren durch. Für jedes zu vergebende Projekt y eingeladen, wobei es sich jeweils um dieselben 1d ein viertes, nicht am Verfahren beteiligtes Un- Dtferteingaben der Unternehmen gemäss den Of-

ıssport, Sonnenberg, Schlund, Spier

Datum Offerteingang | Bemerkungen

23.09.2009 Zuschlag

24.09.2009

24.09.2009

, Kirchenwald, Verbindungstunnel Lopper-Kirchenwald

Datum Offerteingang | Bemerkungen

24.09.2009 Zuschlag

24.09.2009

23.09.2009

In, Giswil

Datum Offerteingang | Bemerkungen

24.09.2009 Zuschlag, Angebotsbereinigung auf CHF [30°000-40'000] 23.09.2009

ısparteien den Zuschlag für jeweils ein Tunnelreizern, ISS das Projekt Nidwalden und Pfister das

tworten im Fragebogen der zentras in act. n° 121.

115. In den Jahren 2011 und 2012 wurden und deren Konditionen an das jeweilige Ur es jedoch zu Auftragsanpassungen bzw. -\ Projekt Luzern, bei welchem es im Jahr 20: sowie betreffend alle drei Projekte, bei we gungsintervalls vorgenommen wurde.

116. Ende 2012 führte die zentras erneut f Einladungsverfahren durch — abweichend 2 weils drei Jahren. Das heisst, die Tunnelre eines der eingeladenen Unternehmen verc ISS für jedes Projekt zur Offertstellung eing eine Offerte ein. Die Offerteingaben sind nz wiedergegeben:

[Projekt LU] Tunnelreinigung 2013 bis 2015 — Tt Strassentunnel Spier, Unterführung SBB Ebikon, Buc

Offerenten Offertsumme in CHF (inkl. MWST)

besa [150‘000—160‘000]*

Pfister [160‘000—170‘000]

ISS [170‘000—180‘000]

Offertöffnungsprotokoll, Verfügung Abbruch des Verg

[Projekt NW] Tunnelreinigung 2013 bis 2015 — Tunne

Offerenten Offertsumme in CHF (inkl. MWST)

ISS [160‘000—170‘000]

besa [180‘000—190‘000]

Pfister [180‘000—190‘000]*

Offertöffnungsprotokoll, Verfügung Abbruch des Verg

[Projekt OW] Tunnelreinigung 2013 bis 2015 — Tunne

Offerenten Offertsumme in CHF (inkl. MWST)

Pfister [100‘000—110‘000]

besa [110‘000—120‘000]

ISS [120‘000—130‘000]

Offertöffnungsprotokoll, Verfügung Abbruch des Verg

117. Nach bereits erfolgter Offertöffnung | Februar 2014 zum Abbruch aller drei Einle Preisrahmen der eingereichten Offerten r sprach.!”°

118. Nach dem Abbruch führte die zentr: sondern vergab die drei Tunnelreinigungsp

194 Act. n° 121.

195 Act. n° 121.

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die Aufträge gemäss der Auftragszuteilung 2010 iternehmen freihändig vergeben. Vereinzelt kam ‚eränderungen, so beispielsweise betreffend das 1 zu einer Mindermenge infolge Baustellen kam, aIchen im Jahr 2012 eine Reduktion des Reiniür die Vergabe dieser drei Projekte drei separate u den Vorjahren allerdings für die Dauer von jeinigungen sollten für die Jahre 2013 bis 2015 an yeben werden. Erneut wurden Pfister, besa und laden und reichten auch für jedes Projekt jeweils ichfolgend gemäss den Offertöffnungsprotokollen

ınnel Eich, Reussport, Sonnenberg, Schlund, Spier, KShrain

Datum Offerteingang | Bemerkungen

10.12.2012 Abbruch 10.12.2012 *Additionsfehler, berei- 12.12.2012 nigte Offertsumme CHF

[140°000-150‘000]

abeverfahrens

| Kirchenwald, LSG Standsstad, Lopper, Verbindung A2-A8

Datum Offerteingang | Bemerkungen

12.12.2012 Abbruch 10.12.2012 *Rechenfehler, berei- 10.12.2012 nigte Offertsumme CHF

[180‘000-190‘000]

abeverfahrens

| Sachseln, Zollhaus, Giswil

Datum Offerteingang | Bemerkungen

10.12.2012 Abbruch 10.12.2012 12.12.2012

abeverfahrens

am 17. Dezember 20121 kam es jedoch Mitte idungsverfahren durch die zentras. Dies, da der icht den Vorstellungen des Auftraggebers entas nicht erneut drei Einladungsverfahren durch, rojekte im März 2013 nur für eine einmalige Rei- nigung im Jahr 2013 freihändig, wobei err walden, ISS jenen für Nidwalden und besa j

B.4.3.2 Sachbeweise in den beschlagnal

119. Die Auswertungen der Sachbeweise lich, dass eine genaue Zu- und Aufteilung Verfahrensparteien bestand. Danach sollte jekt Nidwalden und der Pfister das Projekt lich — erfolgreich funktionierte. Die Zu- und die Verfahrensparteien vorgängig festlegte sprechend, wie nachfolgend aufgezeigt, di meinsam festlegten.

120. In einem Aktenordner der Pfister \ Faxauszüge vom 24. September 2009 von onenseiten von besa für die Tunnelreinigu und Obwalden enthielten." Auf diesen Kor re der Nettoauftragswert inkl. MWST, Rabat

121. Aus den anlässlich der Hausdurchsu stammt ein Offertauszug für die Tunnelreini von besa eingereichte Offertbetrag inkl. N Rechts daneben sind folgende Zahlen ha „50°000-60°000]“.19” Der Betrag „[40‘000-5 welchen ISS für das Projekt Nidwalden ein; gen in Rz 122 ff.). Diese Zahlen wurden au ter, welcher auf den 24. September 2009 c besa ein Offertauszug für die Tunnelreini schriftlich der eingereichte Offertbetrag inkl getragen ist, sowie auch hier rechts daneb 50'000] sowie „[50°000-60°000]“. Diese Zal von Pfister und ISS (vgl. Rz 113).

122. In demselben Aktenordner wurden be die Konditionenseiten der ISS für die Tunn Nidwalden sichergestellt, welche u.a. für ¢ MWST von CHF [50'000-60‘000] und für d enthalten.!° Das Konditionenblatt für das P dergegeben:?”

196 Act. n° 8.32 S. 84 ff.

197 Act. n° 9.2. S.4.

198 Act. n° 9.2 S.3.

199 Act. n° 8.32 S.92-94 und S.101-103.

200 Act. n° 8.32 S.94.

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leut Pfister den Tunnelreinigungsauftrag für Obenen für Luzern erhielten.

ımten Akten

in den beschlagnahmten Akten zeigen eindrückdieser drei Tunnelreinigungsprojekte unter den besa das Projekt Luzern zustehen, ISS das Pro- Obwalden, was auch — wie in Rz 112 ff. ersicht- Aufteilung der Projekte wurde verwirklicht, indem n, wer welchen Auftrag erhalten sollte und ent- e zu offerierenden Preise austauschten und gevurden unter dem Ablageregister „B“ mehrere besa an Pfister sichergestellt, welche die Konditingen 2010 in den Kantonen Luzern, Nidwalden \ditionenseiten waren handschriftlich insbesondete und Skonto eingetragen.

ıchung bei besa beschlagnahmten Dokumenten gung 2010 Nidwalden, worauf handschriftlich der IWST von CHF [50°000-60'000] eingetragen ist. ndschriftlich aufgeführt: „[40‘000-50‘000]* sowie 0'000]* entspricht dabei exakt dem Offertbetrag, ugeben beabsichtigte (vgl. hierzu die Ausführunch auf einem Fax-Sendebericht von besa an Pfislatiert, handschriftlich notiert.*°° Weiter wurde bei gung 2010 Luzern sichergestellt, worauf handen die folgende Zahlen notiert wurden: „[40‘000- len entsprechen fast exakt den Eingabesummen

>i Pfister unter dem Ablageregister ,I“ auch noch elreinigungen 2010 in den Kantonen Luzern und las Projekt Luzern einen Nettoauftragswert inkl. as Projekte Nidwalden von CHF [40°000-50°000] rojekt Nidwalden sei nachfolgend verkleinert wie-

Abb. 5: Kor bei Pfister s

ıditionenblatt aus Offerte Tun ichergestellt wurde.

Deuter we Ayptot | oweterngiry vererma

Abb. 6: Kon den, welche

Jitionenblatt aus Offerte Tunn bei ISS sichergestellt wurde.

Non und Argue Ti war een 2

Tab. 3: Vergleich der eingereichten Offerten und OW

Projekt | Anbieter Offertpre

LU Besa [150-16( Pfister [160-17C NW ISS [160-170 besa [180—19¢ Pfister [180-19C Ow Pfister [100-11( besa [110—12¢ ISS [120-130

129. Hier ist besonders auffallend, dass di günstigsten Angebot jeweils rund 14 % be zweit- und drittgünstigsten Angebot deutlich Weiter sind die beiden Angebote von besa | zelpositionen (Laufmeter- und Installations ferten unterscheidet sich zwar um CHF -,2! ferenzen fur Skonto und MWST-Zuschlag.

130. Zudem zeigt die Zusammensetzung d bieters zwischen den einzelnen Projekten variiert. Die Einheitspreise je Laufmeter?” - bieters variieren für gleiche Tätigkeiten (wi der Wandflache) um bis zu CHF -,20 (entsy drei Projekten sowie um bis zu CHF -,15 (e eines Projektes. Weiter zeigt der Vergleich | 2010, dass die Einheitspreise für dasselbe stallationen um rund 12 % angestiegen sind

B.4.3.4 Ausführungen in den Selbstanze

131. Alle drei Verfahrensparteien gaben de zeigen sowie Parteieinvernahmen an, dé Nidwalden und Obwalden eine jahrelange diese. Nachfolgend seien die diesbezüglich:

206 Für die Offerten siehe die Beilagen in act. n°

207 Mit der Einheit „Laufmeter“ wird in der Tunne gegeben.

208 Es wurden jeweils die offerierten Preise dess einander verglichen.

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für die Tunnelreinigungen 2013-2015 LU, NW

IS Differenzen der Offertpreise ) T.

] } 13.8% )T.] TJ } 5.3 % ) T.

] } 13.6 % )T.] TJ } 0% ) T.

] } 13.6 % )T.] TJ } 2.9%

2 Differenz zwischen dem günstigsten und zweitträgt. Hingegen ist die Differenz zwischen dem geringer und beträgt nur noch rund 0 % bis 5 %. ınd Pfister für das Projekt Nidwalden in allen Einjreise) absolut identisch.?% Der Endpreis der Of- ), dies ergibt sich jedoch einzig aus Rundungsdifler Offertpreise, dass das Bietverhalten jedes An- und seinen eigenen Angeboten auffallend stark für eine bestimmte Tunnelstrecke desselben An- e beispielsweise das Vorsprühen oder Reinigen jricht einer Erhöhung um ca. 40 %) zwischen den .ntspricht einer Erhöhung um ca. 20 %) innerhalb Jer Offertpreise mit den Angeboten aus dem Jahr Projekt um bis zu 55 % und die Fixpreise für In- (siehe Rz 113 und Rz 116).?%®

igen

nn auch in ihren Ausführungen in den Selbstanass hinsichtlich der Tunnelreinigungen Luzern, Koordination bestanden habe, und erläuterten an Aussagen wiedergegeben.

3, 4, 6.6 und 121. slreinigung die Lange des zu reinigenden Tunnels anelben Anbieters für dieselben Tunnel(-abschnitte) mit- a) Pfister

132. Pfister? führte betreffend die Tunnel folgt sei, da es insbesondere aus Gründen gewesen sei, alle Tunnel der drei Projekte ten im April/Mai ungünstig im Verhältnis zu zen würde. In der Folge hätten sich Vertret die Kostenfaktoren der Offertpreise so ausz je ein Projekt den tiefsten Preis offerieren s ternehmen für ein Projekt den Zuschlag ert treffen im Herbst 2009 hätten die Vertreter erwogen, jedoch wäre dieser Ansatz verwo rativaufwand gescheut worden sei und ke! dung einer ARGE bestanden habe. Die Ve schlossen, dass Pfister das Projekt „Obw. Projekt „Nidwalden“ zukommen sollte. Sie | men einen kostendeckenden Einheitspreis f die übrigen Unternehmen für das betreffen würden. Gleichzeitig hätte der so festgeleg tung haben sollen, falls das den Zuschlag « mangels Kapazität nicht hätte ausführen k¢ ren Unternehmen hätte beziehen müssen. z schluss an das Zusammentreffen mittels

tauscht. Das zwischen Pfister, besa und geführt, dass jedes der drei Unternehmen j über einen längeren Zeitraum entstanden

persönlichen Zusammentreffen im Herbst 2 ternehmen bestanden. Die Koordination sei die nachgefragten Arbeiten tatsächlich tern nicht an einem Kapazitätsengpass an einse der knappen Kapazitäten gegenüber der ze führt, welche die Auftragsvergabe hätte c bungsstelle die Vergabekonditionen für die send in den Ausschreibungsunterlagen fest können, dass sich die Ausschreibungsstelle nen zur Kapazitätskoordinierung über die | sen hätte, dies auch, da weder Teilangebo: lassen gewesen seien.

133. Betreffend die Tunnelreinigung im Fc nehmen (besa, ISS und Pfister) individuell \ chenden Tunnelreinigungsarbeiten zu den der Folge dieser Anfragen der zentras sei

gekommen, bei welchen sich die drei Unter über die jeweiligen Ansichten bezüglich der se Diskussionen hätten dazu geführt, dass mierten, den Anfragen von zentras entspre« nicht zu Diskussionen über Preise und/oder

134. Im November 2011 sei Pfister von ze Jahr 2012 die Tunnelreinigungsarbeiten Nic auszuführen. Pfister habe dieser Anfrage

209 Siehe hierzu act. n° 19 Rz 16 ff., act. n° 2¢ 8.32), act. n° 33 Rz 21 ff. und act. n° 38 Rz 3

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reinigungen 2010 aus, dass die Koordination erungenügender Kapazitäten für sie problematisch zu reinigen, wenn die zentras die Reinigungsda- | ihren übrigen vertraglichen Verpflichtungen setar von Pfister, besa und ISS darüber verständigt, ugestalten, dass jedes der drei Unternehmen für ollte. Dies sollte dazu führen, dass jedes der Unalten sollte. Bei einem persönlichen Zusammender Unternehmen zuerst die Bildung einer ARGE rfen worden, da der damit verbundene Administne Erfahrung im Zusammenhang mit der Grünrtreter der drei Unternehmen hätten sodann bealden“, besa das Projekt „Luzern“ und ISS das 1atten sich darauf geeinigt, dass jedes Unternehür das zugewiesene Projekt berechnen sollte und de Projekt jeweils einen höheren Preis eingeben te Einheitspreis auch als allfälliger Mietpreis Gelrhaltende Unternehmen schliesslich den Auftrag nen und die nötigen Kapazitäten bei den andeu diesem Zweck haben die Unternehmen im An- Fax die eigenen Offerten untereinander ausge- ISS vereinbarte Vorgehen habe sodann dazu e das gewünschte Projekt erhielt. Die Abrede sei und hätte auf mehreren Telefonaten und einem 009 zwischen den genannten Vertretern der Unausschliesslich erfolgt, um sicherzustellen, dass iingerecht hätten ausgeführt werden können und tzbaren Maschinen scheiterte. Eine Offenlegung ntras hätte voraussichtlich zu Unsicherheiten gejefährden können. Zudem habe die Ausschrei- Tunnelreinigungsarbeiten 2010 schon abschliesgelegt, sodass Pfister kaum damit habe rechnen im Rahmen der Offerteinreichung auf Diskussiovorliegenden Tunnelreinigungsarbeiten eingelasfe noch Varianten für die Offerteinreichung zuge-

Igejahr 2011 führte Pfister aus, dass die Unteryon zentras angefragt worden seien, die entspreselben Konditionen wie 2010 durchzuführen. In es zu Kontakten zwischen Pfister, besa und ISS nehmen gegenseitig im Rahmen von Telefonaten " Anfragen von zentras ausgetauscht hätten. Diesich die Unternehmen gegenseitig darüber inforhen zu wollen. Es sei in diesem Rahmen jedoch Bedingungen gekommen.

ntras telefonisch angefragt worden, auch für das Jwalden, wiederum zu den Vorjahreskonditionen, erneut zugestimmt und die Reinigungsarbeiten

> Rz 18 ff. und Beilagen 1-3, 5-14 (genauso act. n° 2 ff.

entsprechend durchgeführt. Betreffend die nem Kontakt zwischen Pfister, besa und ISS

135. Bei der erneuten Ausschreibung der 2015 habe Pfister erneut zum Zeitpunkt de fügbaren Kapazitäten vorhersehen können. der drei Unternehmen den Arbeitsumfang wenn zentras mit anderen Tunnelreinigung: Die konkreten Einsatztage seien in der Aus schreibungsbedingungen die Möglichkeit ei ter, besa und ISS am 5. Dezember 2012 in eines Mittagessens getroffen, um die Bildu zu diskutieren.?!° Schliesslich hätten die Un ein zusätzlicher Administrativaufwand verk schen Ausschreibung und Offerteinreichunt chen zu kurz bemessen gewesen wäre, Sı auf die Gründung und Zusammenarbeit in Folge hätten Pfister, besa und ISS beschlo raussichtlich verfügbaren Kapazitäten, je e nahe gelegen, dass jedes der drei Untern Projekt zugeschlagen erhalten sollte, da in bereits einschlägige Erfahrungen über die über die jeweiligen Spezifikationen der e Zweck hätten sie sich dazu entschlossen, stalten, dass jedes der drei Unternehmen den tiefsten Preis offerieren sollte und deı das entsprechende Projekt erhalten sollte. men am Treffen vom 5. Dezember 2013 F rechnete und nannte in Bezug auf das sch¢ lende Projekt einen kostendeckenden Prei: Offerte einzusetzenden Kostenfaktoren. Di gestiegener Kosten marginal höher ausgef Zuschlag vorgesehene Offerte eingesetzteı preisansätze für die Vermietung von Tunne nehmen gelten sollen, falls eines der Unterr zitäten zur Auftragsausführung benötige jeweiliges Projekt verzichtet hätten, hätten Kostenfaktoren eingegeben, z.B. um 10 Re rer Offertpreis resultiert sei.

b) ISS

136. ISS?!" führte aus, dass es 2008 unc [Mitarbeiter von Pfister], [Mitarbeiter von be sei. An beiden Treffen sei es darum geganı ras-Ausschreibungen zu besprechen. So I Treffen im Herbst 2008 dahingehend abges eines der drei Lose zu gewinnen. ISS sollte zerner Los und Pfister auf das Obwaldner L Lage gewesen, mehrere Lose auszuführeı dahingehend übereingekommen, bei de

210 Siehe hierzu auch den Kalendereintrag von |‘

211 Diese Erhöhung bezieht sich auf die jeweilige

212 Act. n° 11, act. n° 20 und act. n° 52 S.5.

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Tunnelreinigungsarbeiten für 2012 sei es zu kei- > gekommen.

Tunnelreinigungsarbeiten für die Jahre 2013 bis r Offertberechnung nicht mit Sicherheit ihre ver- Sie habe davon ausgehen müssen, dass keines aller drei Projekte allein hätte leisten können, saufträgen kollidierende Daten vorgegeben hatte. sschreibung nicht definiert gewesen. Da die Ausner ARGE boten, hätten sich Vertreter von Pfis- [einer Gaststätte] in Zürich-Seebach im Rahmen ng einer ARGE zwischen den drei Unternehmen ternehmen diese Möglichkeit verworfen, da damit unden gewesen wäre und die Zeitspanne zwi- ) für eine ARGE-Gründung mit zwei bis drei Wowie seitens Pfister keine Erfahrungen in Bezug 1 Rahmen einer ARGE bestanden habe. In der ssen, dass jedes Unternehmen, gemäss den voin Projekt erhalten sollte. Diesbezüglich habe es ehmen nach Möglichkeit das bisher bearbeitete Bezug auf die Tunnel dieses jeweiligen Projekts benötigte Zeit und Personal sowie Kenntnisse inzelnen Tunnels bestanden hätte. Zu diesem die Kostenfaktoren der Offertpreise so auszugefür je ein Projekt der Ausschreibung 2013-2015 nentsprechend voraussichtlich den Zuschlag für Konkret hätten die Vertreter der drei Unterneh- -olgendes ausgemacht: Jedes Unternehmen be- In bisher bearbeitete und auch zukünftig zuzutei- > aufgrund der Höhe der diesbezüglichen, in die e Offerten seien insgesamt aufgrund tatsächlich allen als im Vorjahr. Die in die jeweilige für den 1 (tieferen) Kostenfaktoren hätten auch als Mietlreinigungsfahrzeugen zwischen den drei Unterrehmen diese Fahrzeuge mangels eigener Kapan wurde. Die Unternehmen, welche auf ein für diese Projekte in ihrer Offerte etwas höhere ppen [pro Laufmeter] erhöht?!!, woraus ein höhe-

| 2012 zu einem persönlichen Treffen zwischen sa] sowie [zwei Mitarbeiter von ISS] gekommen yen, das Vorgehen bezüglich der jeweiligen zent- \ätten sich die Vertreter der Unternehmen beim timmt, dass jedes Unternehmen versuchen sollte,

auf das Nidwaldner Los zielen, besa auf das Lu- .os. ISS wäre aus Kapazitätsgründen nicht in der 1. In preislicher Hinsicht seien die drei Parteien r Offertstellung von einem Preisrahmen von

2n Einheitspreise.

CHF 0.40 bis CHF 0.50 pro Laufmeter au Laufmeter für das Reinigungsmittel. Diese die Parteien davon ausgegangen seien, de ternehmen, das nicht Partei ist], Offerten eir und Obwalden eingegeben, wobei sie bei C Auch die anderen beiden Parteien hätten jr tes einen höheren Preis eingegeben und fü habe im selben Restaurant wie auch im He von Pfister] organisiert worden, da dieser s [Mitarbeiter von besa] hatte.

137. Im Zeitpunkt der Offertstellung für die von ISS] mit [Mitarbeiter von Pfister] Kontal täten habe. [Mitarbeiter von Pfister] hätte d ganisiert, um die Termine abstimmen zu ki einem Restaurant in Zürich-Seebach getro ter], [Mitarbeiter von besa], sowie [zwei Mit kenne [Mitarbeiter von besa] seit seiner Ki 10 Jahren. Zuerst habe sich ISS überlegt, terminlich und kapazitätsmässig hätte bewé doch zu riskant gefunden, da dies gegen (keine Teilangebote). Bei der gegenseitiger ten die Vertreter der drei Unternehmen fes gewesen ware, alle drei Lose alleine zu bev gestimmt, dass jede Partei versuchen sollte die Parteien gemeinsam versuchen sollten, durchzusetzen. Aus Kapazitätsgründen wai auszuführen. In preislicher Hinsicht hätten nen Kalkulation und des für die Reinigung vereinbarten Preises, die Ansicht vertretei CHF 0.45 pro Laufmeter, sondern bei CHF CHF 0.70 bis CHF 0.80 für das Reinigung: separat verrechnet würde (gleichbleibend b lässlich des Treffens keine verbindliche Ver arbeiter von ISS] davon ausgegangen, das den, ihre bisherigen Lose wieder zu gewir Rahmen anpassen würden. Bezüglich der | tätsgründen alleine nicht hätte bewältigen k CHF 0.15 [pro Laufmeter] höhere Preise e diesbezüglich und bezüglich des Kostenrah fen hätten bezüglich dieser Ausschreibunc scher Kontakt stattgefunden.

c) besa

138. Besa führte anlässlich des Parteiverh¢ gegenüber ihr sowie ISS und Pfister aus?"*, vorher abgemacht hätten. Sie hätten vere kommen sollte wie zuvor, weil der „Tunnelc habe die Koordination angeregt.?'? Weiter,

213 Act. n° 61 Rz 116 ff.

214 Act. n° 61 Rz 121 ff.

215 Act. n° 61 Rz 139 ff. Siehe hierzu auch act. n

216 Act. n° 61 Rz 230.

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szugehen, plus weiterer CHF 0.40 bis 0.50 pro r Preisrahmen sei knapp kalkuliert gewesen, da iss weitere Unternehmen, insbesondere die [Ungeben würden. ISS habe dann nur für Nidwalden )bwalden einen höheren Preis eingegeben habe. weils für ein Los nicht eingegeben, für ein zweir das dritte Los einen tieferen Preis. Das Treffen rbst 2012 stattgefunden und sei von [Mitarbeiter owohl Kontakte zu [Mitarbeiter von ISS] als auch

Ausschreibung 2013 bis 2015 habe [Mitarbeiter t aufgenommen um zu fragen, ob dieser Kapaziaraufhin ein Treffen mit ISS, besa und Pfister orinnen. Sie hätten sich in der Nähe von Pfister in ffen. Teilgenommen hätten [Mitarbeiter von Pfisarbeiter von ISS]. [Einer der Mitarbeiter von ISS] ndheit und [den Mitarbeiter von Pfister] seit Uber ob sie nur fur das Nidwaldner Los, welches sie iltigen können, offerieren sollte. Dies habe sie jedie Ausschreibungsunterlagen verstossen hatte 1 Abstimmung der Termine für die drei Lose hätstgestellt, dass es keinem Unternehmen möglich valtigen. Die Parteien hatten sich dahingegen ab- , Ihr bisheriges Los wieder zu gewinnen und dass eine ihres Erachtens überfällige Preisanpassung e ISS nicht in der Lage gewesen, mehrere Lose [beide Mitarbeiter von ISS], aufgrund ihrer eigedes Gotthard-Tunnels mit den Urner Behörden 1, dass ein fairer Preis nicht wie bis anhin bei - 0.70 bis CHF 0.80 pro Laufmeter, plus weitere mittel, liegen sollte, plus die Installation, welche ei etwa CHF 800 bis CHF 1'200). Auch wenn aneinbarung getroffen worden sei, seien [beide Mits Pfister und besa sich darauf beschränken wür- ınen und dass sie ihre Preise im besprochenen Lose Luzern und Obwalden, die ISS aus Kapaziönnen, habe ISS beschlossen, um CHF 0.10 bis inzugeben. Die beiden anderen Parteien hätten mens gleich vorgehen wollen. Nach diesem Tref- | keine weiteren Treffen und auch kein telefoniirs auf die Verdachtsschilderung des Sekretariats dass sie die Tunnelreinigung in Luzern [zentras] inbart, dass jeder wieder die gleichen Lose bechef“ es so an sie herangetragen habe.?!* Dieser dass „der Kuchen halt aufgeteilt worden sei“.?!°

° 88 Rz 17 ff.

Im Rahmen ihrer Selbstanzeige führte besz im Dezember 2012 zu einem ersten Treffer verteilen.?!” Sie hätten vereinbart, dass jed er bereits vorgängig durchgeführt hatte. D Ausschreibung eine andere gewesen sei womit der einzelne Reinigungsgang teurer jekte Offerten eingegeben. Diese hätten sie stätte] in Zürich Seebach gerechnet. Sie h und wer wie hoch jeweils bei den anderen | erhalten würden. Für diejenigen Projekte, und auch die anderen höhere Preise eing besprochen und gerechnet hätten, hätten si Offerten eingereicht.

B.4.3.5 Beweiswürdigung

139. Es ist damit in beweismässiger Hinsic sparteien seit mindestens 2009 zu einer z Luzern, Nidwalden und Obwalden kam. Dal jene in Nidwalden und Pfister jene in Obwal

140. Um dies zu verwirklichen, koordinie Submissionen im Jahr 2010 und 2013-2013 rieren und wer entsprechend höhere Preise se jedes Unternehmens jeweils den andere welchem Preis erhalten sollte. In den Jahr neut im Einladungsverfahren erteilt, sondert denselben Konditionen vergeben. Es fand keine explizite Koordination zwischen den drei Projekte erneut mittels eines Einladunc ten sich die drei Verfahrensparteien erneu wurde. Entsprechend wurden die jeweilige ausgetauscht und vereinbart.

141. Angemerkt sei auch, dass das Sekre die Verfahrensparteien vereinbart hätten, di (bzw. das gleiche Tunnelreinigungsprojekt) es so an sie herangetragen habe (vgl. Rz. chenden Anhaltspunkte.?!8

B.4.4 Zusammenfassende Beweiswirc

142. In den Abschnitten B.4.1-B.4.3 wu exemplarisch aufgezeigt, wie die Koordinat te. Durch diverse Sachbeweise erstellt unc sich die Verfahrensparteien hinsichtlich d Nidwalden und Obwalden koordiniert habe beweise aber auch, dass eine weiterführen en bestand, welche die Zu- und Aufteilung | bieten betraf.

217 Act. n° 79 Rz 18 ff.

218 Act. n° 198.

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. dann aus, dass es zwischen ihr, ISS und Pfister | gekommen sei, um die Projekte [der zentras] zu er dasjenige Projekt wiederhalten sollte, welches ie Preise hätten erhöht werden müssen, da die [als 2010], mit nur einer einmaligen Reinigung, werden würde. besa habe dann für alle drei Pro- [mit Vertretern der ISS und Pfister] in der [Gastätten abgemacht, wer welches Projekt bekommt >rojekten eingibt, damit sie das zugeteilte Projekt welche sie selbst nicht gewollt hätte, hätten sie egeben. Die Preise, welche sie bei dem Treffen e dann im Anschluss zu Hause eingefüllt und die

ht erstellt, dass es zwischen den drei Verfahren- 7u- und Aufteilung der Tunnelreinigungsprojekte nach sollte besa die Tunnelreinigung Luzern, ISS den zustehen.

rten sich die Verfahrensparteien bezüglich der ; dahingehend, wer am preislich günstigsten offeeinreichen sollte. Somit waren nicht nur die Prein bekannt, sondern auch, wer welches Projekt zu en 2011 und 2012 wurden die Projekte nicht er- 1 freihändig wieder an dieselben Unternehmen zu somit eine Art „Auftragsverlängerung“ statt, die drei Verfahrensparteien erforderte. Als 2013 die ysverfahrens ausgeschrieben wurden, koordiniert, wobei die Verteilung der Projekte beibehalten n Offertpreise sowie Stützofferten untereinander

tariat dem Hinweis von besa nachging, wonach ass jedes Unternehmen wieder die gleichen Lose bekommen sollte wie zuvor, da der „Tunnelchef“ 138). Es ergaben sich jedoch keine dementspreligung und Beweisergebnis

rden die Beweismittel aufgeführt sowie wurde ion zwischen den Verfahrensparteien funktionier- | von keiner Verfahrenspartei bestritten ist, dass er Tunnelreinigungen in den Kantonen Luzern, n. In beweismässiger Hinsicht zeigen die Sach- Jen Koordination zwischen den Verfahrensparteiweiterer Tunnelreinigungen in verschiedenen Ge-

143. Wie in Rz 97 ff. dargelegt, gesteht | Tunnelreinigungen des „Grossraums Züric gungen in Schaffhausen, im Raum St. Gall zu den vorgelegten Beweismitteln ausführ sich u.a. selbst schwer belastete. Ihre Ausf henden Beweise ein. Die Ausführungen vc qualifiziert.

144. ISS äusserte sich zwar nicht explizit : Verfahrensparteien (vgl. Rz 101). Zusamn Ausschreibungen, insbesondere denjenige Hinwil“ sowie den Tunnelreinigungen im Te parteien stattgefunden hätten, in welchem Ff teresse an Aufträgen gesprochen worden s den Unternehmen geherrscht habe und au Submissionen kommuniziert worden sei. A zwischen Mitarbeitern von ISS (Rz 93 f.) : preispositionen für sich und können nicht n pazitätsengpässen glaubhaft begründet w weitreichenden Informationsaustausch sow nigungen.

145. Besa hingegen machte einerseits au der Tunnelreinigungen in den Kantonen Lt bestreitet aber, auch auf Vorhalt von Bewe anderer Ausschreibungen von Tunnelreinig jedoch in sich nicht schlüssig und stellenwe dass besa bezüglich der Zustellung der kor Woche vor Offerteingabefrist angibt (siehe | dem entsprechenden Offertöffnungsprotoko exakt dem ihr von Pfister vorgerechneten nahm besa jährlich neben Pfister an den

reichte immer eine um mindestens 10 % hö Darstellung von Pfister, wonach Pfister der und besa entsprechende Stützofferten einr Hinwil“ wusste besa um das Desinteresse anders zu erklären, dass Pfister der besa il eine Koordination hinsichtlich dieser Tunne gibt, sollte dieser Auftrag der besa zusteher

146. Bezüglich der Tunnelreinigungen in c sen sei festgehalten, dass es sich jeweils u chen zum Teil nur eine oder zwei Verfahreı wurden.??? Die Verteilung der Tunnelreinik auch durch das Verhalten der Beschaffung flusst. Allerdings geht auch aus den Akten zur Offertstellung angefragt wurde, wobei e: diese eine preislich höhere Offerte einreich ten“ Unternehmen zugeschlagen wurde.??®

219 Act. n° 61, 78, 79, 88, 119 und 158.

220 Act. n° 123 (Antwort auf Frage 4 und 5 für da

221 Act. n° 123, Antworten auf Frage 4 und 5.

222 \/gl. die Ausführungen in Rz 61 f., sowie act.

223 Siehe bspw. act. 129.

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>fister eine weitere Koordination hinsichtlich die h“, der Region „Zürich-Hinwil“, der Tunnelreinien und im Tessin vollumfänglich ein. Sie machte iche und widerspruchsfreie Angaben, wobei sie ührungen fügen sich zudem nahtlos in die besteyn Pfister werden daher als besonders glaubhaft

zu einer Gebietszu- und aufteilung zwischen den lenfassend legte sie jedoch hinsichtlich weiterer n des „Grossraums Zürich“, der „Region Zürichssin dar, dass Treffen zwischen den Verfahrensrahmen über das jeweilige Interesse oder Desinei, dass eine gewisse Preistransparenz zwischen ch, dass die Teilnahme oder Nicht-Teilnahme an uch sprechen die aufgezeigten internen E-Mails sowie die Zustellung ganzer Offerten mit Einzel- 1it Missverstandnissen von Mitarbeitern oder Kaerden. Vielmehr belegen diese eindeutig einen e eine Koordination hinsichtlich dieser Tunnelreisfuhrliche Angaben hinsichtlich der Koordination ızern, Nidwalden und Obwalden (siehe Rz 138), isstücken, eine weitere Koordination hinsichtlich ungen (vgl. Rz 106 ff.).*"° Ihre Darstellungen sind ise unglaubhaft. Zu nennen wäre beispielsweise, nplett ausgefüllten Offerte von Pfister an sie eine Rz 107), dass sie darauf nicht reagiert habe. Aus II geht jedoch hervor, dass besa eine Offerte mit und zugestellten Offertpreis einreichte.??° Auch Submissionen des „Grossraums Zürich“ teil und here Offerte ein als Pfister.??* Auch dies stützt die Auftrag des „Grossraums Zürich“ zustehen sollte eichte. Bezüglich der Tunnelreinigungen „Zürichvon Pfister an diesem Auftrag. Auch ist es nicht ie Offerten für diese Aufträge zustellte, als nicht slreinigungen bestand. Wie Pfister glaubhaft an- \. Pfister reichte entsprechende Stützofferten ein.

len Kantonen Tessin, St. Gallen und Schaffhaum freihändige Auftragsvergaben handelt, bei wel- ısparteien überhaupt zur Offertstellung angefragt jungen wurde dahingehend in gewisser Weise sstellen und eine historische Entwicklung beeinhervor, dass — wenn ein weiteres Unternehmen 5 sich um eine der Verfahrensparteien handelte — te, so dass der Auftrag wieder dem „ausgewähl- Auch spricht nichts dagegen, dass sich die Vers Offertöffnungsprotokoll), act. 9.1 (Fax).

fahrensparteien die Gebiete einvernehmlich keine aktive Absprache erfolgte. Es ist viel diesen Umstand schlichtweg — wenn auch | bewerb wäre von Unternehmen in einer ve das bestehende Verhaltensmuster resp. di keine Anhaltspunkte vor, wonach sich die gungsaufträge im jeweiligen Gebiet des ar die bestehende Verteilung der Tunnelreini verzichtet, sich das jeweilige Gebiet geger werbs ist so die Koordination getreten.

147. An dieser Stelle sei auch nochmals v parteien und insbesondere solche von bese nehmlichen Regelung erfolgten. Im Zuge ( das Beweisergebnis dargelegt. Die Verfahr: um diese Beweiswürdigung die einvernehm

148. In Würdigung der vorliegenden B Sachbeweise ist daher in beweismässiger verhalt hinsichtlich eines Informationsausta Tunnelreinigungen durch die Verfahrenspaı seit Januar 2008 über die Submissionen fi (Kanton Tessin), VI (Kantone St. Gallen, T sen) und X (Kantone Luzern, Nidwalden, Ol

149. Die Verwirklichung der Koordination | Ausschreibungen für Tunnelreinigungen ge den Ausschreibungen zu unterstützen. Dies tragserhalt vorgesehenen Unternehmens S wusst, zugunsten des jeweils zu schützenc verzichtet wurde. So sollten auch ganze C vorbehalten bleiben.

150. Hinweise auf eigentliche direkte Geg gleichszahlungen oder Kartelldividenden si gen jedoch davon aus, dass sie bei ihrer: stützt werden würden. Auch konnten

Verfahrenspartei liegen und dieser folgende teresse, fehlenden Kapazitäten etc. weder die Offertanfragen leer zurückschicken. Sie allfällige weitere Auftragsvergaben im Renn

151. Abschliessend fasst Tab. 4 diejenige welche der Koordination nach einem der L den Auftragsvergabebestätigungen und Ofi glichen, welche bestätigen, dass die Koordii

224 Act. n° 6.1-6.13, 7.1-7.17, 8.1-8.68, 9.1-9 133, 138, 141, 145, 158.

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| zugeteilt haben, selbst wenn in manchen Fällen mehr anzunehmen, dass die Verfahrensparteien passiv — ausgenutzt haben. Denn im freien Wettrgleichbaren Konstellation zu erwarten gewesen, e Aufteilung zu durchbrechen. Es liegen jedoch . Verfahrensparteien überhaupt um Tunnelreinideren bemüht hätten. Vielmehr wurde jahrelang gungen als gegeben hingenommen und darauf seitig streitig zu machen. An Stelle des Wettbeermerkt, dass die Ausführungen der Verfahrens- 1 vor den Gesprächen zum Abschluss der einverlieser Gespräche wurde den Verfahrensparteien nsparteien unterzeichneten demnach im Wissen lichen Regelungen.

eweismittel und insbesondere gestützt auf die Hinsicht folgender kartellrechtsrelevanter Sachusch sowie einer Koordination von Aufträgen für teien erstellt: Die Verfahrensparteien haben sich ir Tunnelreinigungen in den Gebietseinheiten IV hurgau, Glarus), VII (Kantone Zürich, Schaffhauywalden) koordiniert.??*

Jeinhaltete, dass die drei Verfahrensparteien bei genseitig ihre Preise austauschten, um sich bei einerseits, indem sie zugunsten des für den Auftützofferten einreichten. Andererseits, indem belen Unternehmens, auf die Eingabe von Offerten ‚ebiete für Tunnelreinigungen einer jeden Partei

anleistungen für Stützofferten im Sinne von Ausnd keine ersichtlich. Die Verfahrensparteien ginseitigem Interesse an Aufträgen ebenfalls unter- Scheinofferten im Interesse der stützenden » Vorteile bringen: Sie mussten bei fehlendem Inselbst zeit- und kostenintensiv kalkulieren, noch blieben damit beim Auftraggeber präsent und für en.

n Tunnelreinigungen resp. -projekte zusammen, Internehmen zustehen sollten. Diese wurden mit fertoffnungsprotokollen der Vergabestellen abge- 1ation denn auch tatsächlich funktionierte.??°

08, 110, 115, 118, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131,

Tab. 4: Von der Koordination betroffene Tur

GE | Tunnelreinigungen resp. -projekte

x Tunnelreinigung „Luzern“ Tunnelreinigung „Nidwalden“ Tunnelreinigung „Obwalden“

VII | Tunnelreinigung „Grossraum Zürich” Tunnelreinigung „Zürich-Hinwil“ Tunnelreinigung „Schaffhausen“

VI Tunnelreinigung „St. Gallen“226 (Tunnel / renzerberg, Murgwald, Quarten, Raischil den, Wattwil)

Tunnelreinigung „St. Gallen“??” (Tunnel / Girsberg, Montlingen, Rinderweid, Roseı IV Tunnelreinigung Tessin („Sopraceneri* u