Verwendung von im Monopolbereich erlangten Daten: Schlussbericht vom 18. August 2020

B.1 Geltungsbereich

74. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Untern Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden nehmenszusammenschlüssen beteiligen (A

75. Als Unternehmen gelten sämtliche Na tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig Abs. 1b'° KG). Die A. AG ist als solches Unte

76. Die Prüfung der Marktbeherrschung Rz 87 ff.). Die marktbeherrschende Stellun Marktmacht dar.”? Wird nachstehend somit mit auch die Ausübung von Marktmacht fes verneint werden sollte, ist die Prüfung der \ rechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Ar rungen verwiesen werden.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften ı

77. Dem KG sind Vorschriften vorbehalte! Leistungen Wettbewerb nicht zulassen,

Markt- oder Preisordnung begründen, und s fentlicher Aufgaben mit besonderen Rechte gericht ist Art. 3 Abs. 1 KG restriktiv auszul

™ Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, 1.

72 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 22.6.2020, 2 E

73 Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz 79; Botschaft zu schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art.

die meisten «X»-Kunden im Netzgebiet der A. AG iden der A. AG sind. Auch aus diesem Umstand | der A. AG etwas abgeleitet werden.

installation von PV-Anlagen fur Privatkunden der 016 anhand der erzielten Umsätze erkennen. Aus sich diese Umsätze und die damit einhergehende auf das zur Diskussion stehende Werbeschreiben

die A. AG gemass eigenen Angaben beabsichtigt, istungen, u.a. «X», mangels Rentabilität und auf- Jungen (Wegfall von Fördergeldern) per Ende des :i nämlich lediglich in etwas mehr als [...] % der gsabschluss gekommen.”' Mit Geschäftsleitungsitscheid nun rechtsgültig erfolgt und Anfragen in ale Gewerbe weitergeleitet.’2

ehmen des privaten und Öffentlichen Rechts, die treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterrt. 2 KG).

chfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleisvon ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 rnehmen zu qualifizieren.

des Unternehmens erfolgt unter Art. 7 KG (vgl. g stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird datgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung Narktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellt. 7 KG vorliegt. Es kann auf die dortigen Ausfüh-

ınd Zuständigkeit

n, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder insbesondere Vorschriften, die eine staatliche olche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öfn ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Gemäss Bundesegen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist nur

m KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum 2 Rz 14.

gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlag halten verordnet oder zulasst.’4 Ebenfalls n gen, die sich ausschliesslich aus der Gesetz 3 Abs. 2 KG).

78. Vorliegend steht in erster Linie die Fra Produktes «X» in kartellrechtswidriger Weis

79. Der Monopolbereich im Strombereich | tragung und Verteilung von Strom sowie die mit Grundversorgung (vgl. dazu Art. 22 Ab: Botschaft zum StromVG enthalt das Strom Netznutzung (Netzzugang) und die Hohe de reiche spezialgesetzlich geregelt»’® und das übrigen Bereichen der Stromwirtschaft bleit lem Umfang anwendbar.

80. Bei der Vermarktung des Produkts «A Monopolbereich, sondern um eine gewerblic anderen Unternehmen im Wettbewerb steh! ten ausserhalb ihrer Monopolbereiche ausü nehmen vollumfänglich dem Wettbewerbsre

81. Insbesondere stellt auch Art. 10 Strom setzliche Bestimmung dar, welche die Anw Wettbewerbsbehörden ausschliessen würde

82. Gemäss Art. 10 Abs. 1 StromVG hal Unabhängigkeit des Netzbetriebs sicherzu Netzbetrieb und den übrigen Tätigkeitsbe Abs. 2 der genannten Bestimmung wirtscha der Elektrizitätsnetze gewonnen werden, vo Vorbehalt der gesetzlichen Offenlegungspf nicht für andere Tätigkeitsbereiche genutzt rechtliche Entflechtung der Netzbereiche ni dem Netzbetrieb für andere Tätigkeitsbe CHF 100 000.- bestraft (Art. 29 Abs. 1 Bst. Einhaltung von Art. 10 StromVG istgemäss ı die Elektrizitätskommission (nachfolgend: E gung und Beurteilung entsprechender Wide demgegenüber das BFE zuständig.

83. Die ElCom überwacht gemäss Art. 22 insbesondere fur Entscheide in Sachen N zungstarife und -entgelte sowie Elektrizitatst daten im Wettbewerbsbereich hat jedoch k die Netznutzungs- bzw. Elektrizitatstarife, al der in Rede stehenden Problematik — der Ve

Medikamente (Publikumspreisempfehlung betre

75 Vgl. Botschaft vom 3.12. 2004 zur Änderung c gesetz, BBI 2004 1611, 1675.

76 Vgl. RPW 2014/1, 84 Rz 38, Eignerstrategie E

e möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Vericht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkun- ‘gebung über das geistige Eigentum ergeben (Art.

ge im Raum, ob die A. AG für die Bewerbung ihres e Monopoldaten verwendet hat.

umfasst im Wesentlichen das Stromnetz zur Über- Stromlieferung an Endkundinnen und Endkunden 3. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 StromVG). Gemäss der VG «namentlich Vorschriften über das Recht auf +r Netznutzungsentgelte. Damit werden diese Be- ‚KG findet hier nur beschränkt Anwendung. In den t das Kartellgesetz hingegen nach wie vor in vol-

. AG X» handelt es sich nicht um eine Tätigkeit im he Tätigkeit, bei welcher die A. AG mit zahlreichen t. Soweit die A. AG solche gewerblichen Tätigkeibt, untersteht sie als privatrechtlich tätiges Untercht.”6

VG keine vorbehaltene Vorschrift bzw. spezialgeendung des KG und damit die Zustandigkeit der

ven die Elektrizitätsversorgungsunternehmen die stellen. Quersubventionierungen zwischen dem reichen sind untersagt. Dabei müssen gemäss ftlich sensible Informationen, die aus dem Betrieb n den Elektrizitätsversorgungsunternehmen unter lichten vertraulich behandelt werden und dürfen werden. Wer vorsätzlich die buchhalterische und cht oder falsch vornimmt oder Informationen aus reiche nutzt, wird sodann mit Busse bis zu b StromVG). Zuständig für die Überwachung der Jer allgemeinen Bestimmung von Art. 22 StromVG ICom). Für die verwaltungsstrafrechtliche Verfolrhandlungen ist gemäss Art. 29 Abs. 3 StromVG

StromVG die Einhaltung des Gesetzes, wobei sie etzzugang, Netznutzungsbedingungen, Netznutarife zuständig ist. Die Verwendung von Monopoleinen direkten Einfluss auf den Netzzugang oder so auf den Monopolbereich. Vielmehr geht es bei rwendung von Monopoldaten — vordergründig um

5/1, 133 E. 2.2.3), Sanktionsverfügung: Hors-Liste ffend Cialis, Levitra und Viagra).

les Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungs-

:nergie Wasser Bern (ewb), m. w. H.

den Wettbewerb im gewerblichen Bereich u wendbar und die WEKO für die Durchsetzu stehen sodann auch - anders als im Bereic telbaren Mittel und insbesondere auch kein die Verwendung von Monopoldaten direkt v in diesem Bereich noch keine konkrete Weis lassung zur Revision StromVG wurden die aufgenommen.’’ Obwohl die ElCom aufgru sätzlich auch über die Einhaltung des Vert würde, schliesst dies nicht aus, dass auch ( tätig werden kann und auch tätig werden n Kartellgesetz vorliegen. Somit ist in diese Schutzobjekte — von einer parallelen Zustan

84. Wie vorne erwähnt, ist für die Verfolgt das Missbrauchsverbot von Monopoldaten | der Botschaft richten sich die Strafbestimmt türliche Personen, welche das unter Strafe ¢ 6 VStR’® kann unter Umständen auch de Rechtspflicht zur Verhinderung der Tat verle mung unterliegen. ”?

85. Auch hier spricht die historische Ausl dafür, dass der Gesetzgeber mit der Schaff tellgesetzes nicht wegbedingen wollte (vgl. F Zweck spricht fur dieses Ergebnis. Mit den werden wettbewerbsschädliche Verhaltens sofern kann mit den Instrumenten, welche stellt, nicht sichergestellt werden, dass de marktbeherrschenden Stellung erwirtschaft gestützt auf das StromVG keine finanzieller beherrschendes Unternehmen seine Stellur werb zu beeinträchtigen. Mit einem Strafur anders als mit den Mitteln des Kartellgeset gegen behördlich verfügte Verhaltensanpas Anreize gesetzt werden, dass sich das Unt wird. Weder in der Botschaft noch in der Ps der Gesetzgeber mit der Schaffung von Ar wettbewerbsschädlichen Verhaltens eines n hen wollte, dass dieses mit den Mitteln des

86. [...]Wie erwähnt ändert dies jedoch ni Falles ebenfalls zuständig ist. [...]

mittelung vom 17.10.2018 des Bundesrats zur F (https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentatii [3.8.2020]).

78 Bundesgesetz vom 22.3.1974 über das Verwe 78 gl. BB! 2004 (Fn 75) 1664.

80 Vorbehalten bleiben das Recht auf Netzzugan Rz 79.

nd hier ist das Kartellgesetz in vollen Umfang anng zuständig (vgl. auch vorne Rz 79). Der ElCom h des Netzzugangs und der Tarife — keine unmit- e Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung, welche erhindern würden. Soweit bekannt, hat die EICom sung erlassen und auch im Rahmen der Vernehmssbezuglich keine präzisierenden Bestimmungen nd ihrer allgemeinen Aufsichtspflicht zwar grundots der Verwendung der Monopoldaten wachen lie WEKO gestützt auf das KG in diesem Bereich nuss, wenn entsprechende Verstösse gegen das m Bereich — auch aufgrund der verschiedenen digkeit von EICom und WEKO auszugehen.

Ing und Beurteilung von Widerhandlungen gegen sodann das BFE zuständig (vgl. Rz 82). Gemäss ingen in Art. 29 StromVG grundsätzlich gegen najestellte Verhalten ausgeführt haben. Gemäss Art. r Geschaftsherr oder Arbeitgeber, welcher eine tzt hat, neben dem Arbeitnehmer der Strafbestimegung von Art. 10 Abs. 2 sowie Art. 29 StromVG ung dieser Bestimmungen die Vorgaben des Kar- Xz 79 und 84). Auch die Auslegung nach Sinn und Strafnormen in Art. 29 StromVG nicht geahndet weisen der Energieversorgungsunternehmen. Indas StromVG als Spezialgesetz zur Verfügung r Gewinn, der aufgrund des Missbrauchs einer et wurde, abgeschöpft wird.®° Insofern bestehen ı Anreize, die verhindern würden, dass ein marktig missbraucht, um zu seinem Vorteil den Wettbeteil gegen natürliche Personen können zudem — zes (erneute Sanktionierung bei einem Verstoss ssungen gemäss Art. 50 KG) - keine finanziellen ernehmen künftig wettbewerbskonform verhalten irlamentsdebatte finden sich Anhaltspunkte, dass t. 10 Abs. 2 und Art. 29 StromVG im Falle eines narktbeherrschenden Unternehmens davon abse- KG sanktioniert wird.

chts daran, dass die WEKO zur Beurteilung dieses

>-entflechtung/ (3.8.2020) mit Hinweis auf die Medienevision des StromVG, on/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-72549.html

ıltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0).

ig und die Höhe der Netznutzungsentgelte; vgl. vorne

B.3 Unzulässige Verhaltenswei:s Unternehmen

87. Marktbeherrschende Unternehmen ve brauch ihrer Stellung auf dem Markt ander des Wettbewerbs behindern oder die Markt

88. Als marktbeherrschende Unternehme: auf einem Markt als Anbieter oder Nachfra nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder N: zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

89. Bevor sich die Marktstellung eines | Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich an: und räumlichen Komponente.

B.3.1 Relevanter Markt

90. Vorliegend sind grundsätzlich zwei rel Bereich, aus dem die Monopoldaten stamm Stromversorgung) — und zum anderen der masslich verwendet wurden - der Bereich d

B.3.1.1 Sachlich relevanter Markt

B.3.1.1.1. Elektrizitätsbereich

91. Die WEKO unterscheidet im Elektrizii vanten Märkte: Stromerzeugung, Stromübe Stromhandel.83

92. Vorliegend geht es um den Vorwurf, und Endkunden aus den Monopolbereiche damit Werbung für die Installation von PVder A. AG handelt es sich um eine Netzbe Stromverteilung und Stromversorgung tätig. näher eingegangen wird.

93. Der Markt für Stromverteilung umfa nalen und überregionalen Leitungen mittlere Stromverteilung stehen die Verteilnetzbetrei verkäufern (bspw. kommunale Elektrizitatsw Nachfrager gegenüber. Die WEKO hat bishe weiter nach Spannungsstarken zu segmentii

81 Verordnung über die Kontrolle von Unterneh SR 251.4).

BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 ff., «

83 Zum ganzen Abschnitt vgl. RPW 2016/3 773 f Groupe E Celsius SA; RPW 2013/3, 334 Rz 32 1 EOSH-Aktiven.

& Vgl. [vww.] (3.8.2020). 85 Vgl. RPW 2013/3, 334 Rz 35, AET/SES.

sen marktbeherrschender

rhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Miss- 2 Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung yegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

1 gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die ger in der Lage sind, sich von anderen Marktteil- ıchfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig

Jnternehmens beurteilen lässt, ist der relevante log zu Art. 11 Abs. 3 VKU®! nach einer sachlichen

evante Bereiche zu unterscheiden: Zum einen der en — der Elektrizitätsbereich (Stromverteilung und Bereich, in dem diese Daten anschliessend muter Installation von PV-Anlagen.

ätsbereich praxisgemäss folgende sachlich relertragung, Stromverteilung, Stromversorgung und

dass die A. AG Daten von festen Endkundinnen n Netz und Stromversorgung verwendet hat, um Anlagen bei Einfamilienhäusern zu betreiben. Bei treiberin.°* Als solche ist sie auf den Märkten für ‚ weshalb nachfolgend auf diese beiden Bereiche

sst die Fortleitung von Elektrizität über die regior und/oder niedriger Spannung. Auf dem Markt für ber (nachfolgend: VNB) als Anbieter den Wiederferke) und den Endkundinnen und Endkunden als »r darauf verzichtet, den Markt für Stromverteilung eren.®> Als zur Versorgung von Endkundinnen und

ienszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (VKU;

7 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des Sanktionsverfügung - DCC.

., Rz 27 ff. BKW/AEK; RPW 2015/4, 773 Rz 74 ff., f., AET/SES; RPW 2006/3, 476 Rz 63 ff., Atel —

Endkunden im Kanton [...] zuständige Vert Stromverteilung tätig.

94. Der Markt für Stromversorgung U (Haushalte und Grossunternehmen) und/oc tatsnetzen) durch Stromversorger. Es stet nachfrageseitig die Endkundinnen und Endl nale Elektrizitatswerke) gegenuber.

95. Der Markt fur Stromversorgung ist in Inkrafttreten des StromVG am 1. Januar 20 wurde zwischen sog. festen Endkundinnen | mit einem Jahresverbrauch von weniger a StromVG) und Kunden mit Netzzugang ger können, von welchem Stromversorger sie Teilliberalisierung stellt die erste Etappe in gung dar. In einer zweiten Etappe sollen au resverbrauch von weniger als 100 MWh pro ' können.®®

96. Bei den festen Endkundinnen und Er sätzlich zusammen. Für diese stellt der Stre für die Belieferung durch ihren Stromversorc und können ihren Stromversorger nicht frei braucher (Kunden mit einem jährlichen ¢ Stromlieferanten frei wählen (sogenannte Ki zurzeit und vor einer weiteren Liberalisierung Endkundinnen und Endkunden sowie von e Netzzugang ausgegangen werden.?

97. Als Verteilnetzbetreiberin ist die A. AC die festen Endkundinnen und Endkunden StromVG). Vorliegend steht die Verwendun kussion, welche aufgrund ihres Verbrauchs sofern stellt der Markt für Stromversorgu den sachlich relevanten Markt dar.

98. Somit handelt es sich in der vorliegen und beim Markt für Stromversorgung von fe relevante Märkte.

B.3.1.1.2. Märkte im Bereich Installation

99. Die WEKO hat in ihrer Praxis einen N gen in Erwägung gezogen.®® Dieser umfass Anschluss und Inbetriebnahme von PV-An grierte Systeme. Auf der Nachfrageseite k(

86 Vgl. RPW 2013/3, 334 Rz 38, AET/SES. 87 Vgl. RPW 2013/3, 334 Rz 39, AET/SES.

88 Vgl. RPW 2018/4, 861 Rz 17, Bouygues Cons GmbH.

silnetzbetreiberin ist die A. AG auf dem Markt für

mfasst die Belieferung von Stromverbrauchern ler Endverteilern (Betreiber von lokalen Elektrizi- 1en sich angebotsseitig die Stromversorger und unden und/oder Wiederverkäufer (bspw. kommudem Sinne weiter zu segmentieren, als dass mit 08 nachfrageseitig die Unterscheidung eingeführt und Endkunden (Haushalte und Gewerbebetriebe Is 100 MWh pro Verbrauchsstätte, Art. 6 Abs. 2 näss Art. 13 Abs. 1 StromVG, welche frei wählen ihren Strom beziehen wollen. Diese gesetzliche der Liberalisierung des Marktes für Stromversorch Endkundinnen Endkunden und mit einem Jah- Verbrauchsstätte ihren Stromversorger frei wählen

ıdkunden fallen Stromversorger und VNB grundym eines anderen Stromversorgers kein Substitut jer/VNB dar. Feste Endkundinnen und Endkunden wählen. Im Gegensatz dazu können andere Verstromverbrauch von mehr als 100 MWh) ihren unden mit Netzzugang). In der Folge muss darum J von einem Markt für Stromversorgung von festen inem Markt für Stromversorgung von Kunden mit

für die Gewährleistung der Grundversorgung für

in ihrem Netzgebiet zuständig (Art. 6 Abs. 1 g von Adressdaten von Privathaushalten zur Disden Stromlieferanten nicht wechseln können. Inng von festen Endkundinnen und Endkunden

den Vorabklärung beim Markt für Stromverteilung sten Endkundinnen und Endkunden um sachlich

von PV-Anlagen

larkt für die Installation von Photovoltaikanlat im Allgemeinen Leistungen im Bereich Montage, lagen, In- und Aufdach sowie in Fassaden inteinnen grundsätzlich private Gebäudeeigentümer,

truction SA/Alpig InTec AG/Kraftanlagen München

Gewerbe-, Industrie- und Energieversorgur hen.®

100. Fur die vorliegende Beurteilung kann « von PV-Anlagen einen separaten Markt dars dem gleichen Markt zugerechnet werden ka

101. Nebst der Installation von PV-Anlager sog. Paket- bzw. Komplettlösungen an, wel von Gesuchen, die Installation und die Vers

102. Aufgrund der speziellen Eigenschaft v dene Vertragsleistungen aus einer Hand erfc zen. Solche Komplettlösungen wurden bis: wiesen. Dieser umfasst die Planung, den Bz (z. B. Wärmepumpenheizungen, Pellet- und gen und Kälteanlagen oder Photovoltaikanl tor.”

103. Vorliegend steht das «X»-Angebot de PV-Anlage im Rahmen von Paketlösungen angezeigt, für die Zwecke der vorliegenc Contracting abzugrenzen. Eine abschliess« dings nicht notwendig, da die Monopoldate Contracting bzw. Installation von PV-Anlage reich zum Zwecke der Werbung verwendet ı die Auswirkungen des potentiell kartellrech hätten.” Entsprechend kann die exakte Maı

104. Zusammenfassend sind für die Beuı Märkte relevant: der Markt für Stromverteilur kundinnen und Endkunden und der Markt fı Installation von PV-Anlagen.

B.3.1.2 Räumlich relevanter Markt

105. Der räumliche Markt umfasst das Geb lichen Markt umfassenden Waren oder Leist b VKU).

8 Vgl. RPW 2017/2, 316 Rz 65, Energiedienst H

% Der Markt für Elektroinstallationen umfasst pr: gen und Einrichtungen, welche der energetische von Leitungen, die Montage von Schaltkästen uı Alarmanlagen, Telematik, Radio und Fernsehen Durchführung von Sicherheitsüberprüfungen; vg

91 Vgl. [www.] (16.6.2020); Anzeige B vom 7.1.2

92 Vgl. RPW 2018/4, 860 Rz 12, Bouygues Cons GmbH; Vgl. RPW 2017/2, 316 Rz 69, Energiedii AG; RPW 2016/3, 775 Rz 51, BKW/AEK.

% Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.

ıgsunternehmen sowie die öffentliche Hand steoffen bleiben, ob der Unterhalt bzw. die Reparatur tellt oder wie beim Markt für Elektroinstallationen® nn.

1 an sich bietet die A. AG in diesem Bereich auch che unter anderem die Beratung, die Abwicklung icherung der Anlage mitumfassen.?'

on solchen Paketlösungen, dass diverse verschie- )lgen, rechtfertigt es sich, diese separat abzugreninhin dem Markt für Anlagen-Contracting zuge- ıu, die Finanzierung und den Betrieb von Anlagen

Holzschnitzelheizungen, fossil befeuerte Heizunagen) aus einer Hand durch einen sog. Contracr A. AG zur Diskussion, d. h. die Installation von für Privatkunden. Dementsprechend erscheint es len Vorabklärung einen Markt für PV-Anlagen- »nde Marktabgrenzung ist an dieser Stelle allern vorliegend nicht aus dem Bereich PV-Anlagen- »n stammen, sondern mutmasslich in diesem Bevurden. Dies bedeutet, dass sich somit «lediglich» tswidrigen Verhaltens in diesem Bereich gezeigt ‘ktabgrenzung für diesen Bereich offen bleiben.

teilung der vorliegenden Vorabklärung folgende 1g, der Markt für Stromversorgung von festen Endir PV-Anlagen-Contracting bzw. der Markt für die

iet, in welchem die Marktgegenseite die den sachungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst.

ıxisgemäss das Erstellen und die Reparatur von Anlan Versorgung dienen. Dazu gehören die Verlegung id Anschlüssen für Strom, Telefonanlagen, Internet, sowie die Reparatur der genannten Anlagen und die I. RPW 2018/4, 860 Rz 8, Bouygues Construction

H; RPW 2017/2, 316 Rz 61, Energiedienst Holding

019, Beilage 9. truction SA/Alpig InTec AG/Kraftanlagen München

2018, E. 820, Sanktionsverfügung — DCC.

B.3.1.2.1. Elektrizitätsbereich

106. Der räumliche Markt für Stromverteil ografischen Ausdehnung der jeweiligen Vet separaten Markt, womit dem VNB in seine

107. Der Markt für Stromversorgung von lich identisch wie der Markt für Stromverteilu Endkunden als Folge des fehlenden Netzz Stromversorger, an dessen Netz sie anges Markt entspricht daher der geografischen | dem zuständigen Stromversorger ein Markt:

B.3.1.2.2. Märkte im Bereich Installation

108. In früheren Entscheiden hat die WEKC Installation von Photovoltaikanlagen nation: dierte zu einer regionalen Marktabgrenzung

109. Auch beim Markt für Anlagen-Contra Markt in räumlicher Hinsicht national oder re

110. Die vom Sekretariat befragten Unter sein.% Die A. AG selbst nennt den deutschs Produkt «X» in der Regel in einem Umkreis‘ Zu beachten ist überdies, dass es vorliegen: enhäuser, also eher um kleinere Aufträge g« mit zunehmender Distanz zwischen dem Si sierungsort des Auftrages grundsätzlich sink lung von einer regionalen Marktabgrenzung die umliegenden Kantone und das grenznat

B.3.2 Marktstellung

111. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als mark rere Unternehmen, die auf einem Markt als von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbe Umfang unabhängig zu verhalten, insbeso möglichkeiten haben; entscheidend ist die Unternehmens in einem bestimmten Mark

94 Vgl. RPW 2016/3, 776 Rz 57, BKW/AEK; RPV 5 Vgl. RPW 2016/3, 776 Rz 58, BKW/AEK; RPV

% Vgl. RPW 2018/4, 863 Rz 39, Bouygues Cons GmbH; Vgl. RPW 2017/2, 319 Rz 89, Energiedii AG.

9" Vgl. RPW 2018/4, 863 Rz 36, Bouygues Cons GmbH; RPW 2017/2, 319 Rz 90, Energiedienst RPW 2016/3, 777 Rz 68, BKW/AEK.

% \/gl. Stellungnahmen [...], jeweils Antwort auf ® Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, An

100 Vgl. RPW 2018/4, 863 Rz 39, Bouygues Con GmbH.

lung entspricht gemäss Praxis der WEKO der geteilnetze. Als Folge bildet jedes Verteilnetz einen m Netzgebiet jeweils ein Marktanteil von 100 %

festen Endkundinnen und Endkunden ist raumng abzugrenzen, da die festen Endkundinnen und ugangs ihren Strom ausschliesslich vom lokalen schlossen sind, beziehen können. Der räumliche Ausdehnung des jeweiligen Verteilnetzes, womit anteil von 100 % zukommt.

von PV-Anlagen

) erwogen, ob der räumlich relevante Markt für die ıl oder regional abzugrenzen sei. Die WEKO ten- , liess die Frage aber offen.°®

cting hat die WEKO in Erwagung gezogen, den

vehmen gaben mehrheitlich an, regional tätig zu prachigen Raum als ihr Tätigkeitsgebiet, wobei ihr von ca. 60 bis 100 km um [...] angeboten werde.°? d um Aufträge von Privatkunden für ihre Einfamilisht und dass die Wirtschaftlichkeit dieser Aufträge tz des Installationsunternehmens und dem Realit.'%° Entsprechend ist für die vorliegende Beurteiauszugehen, welche nebst dem Kanton [...] auch ve Ausland umfasst.

tbeherrschende Unternehmen einzelne oder meh- ‚ Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich rn, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem ndere, wenn diese keine zumutbaren Ausweich- Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines t. Marktbeherrschende Unternehmen können in

V 2015/4, 783 Rz 92, Groupe E Celsius SA. V 2015/4, 783 Rz 94, Groupe E Celsius SA.

truction SA/Alpig InTec AG/Kraftanlagen München

truction SA/Alpig InTec AG/Kraftanlagen München

Frage 3. twort zu Frage 2. struction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München wichtigen Belangen entscheidende Wettbe bzw. Kundschaft nach eigenem Gutdünken im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem ten abzustellen ist, sondern auch konkrete marktbeherrschende Stellung lässt sich nich Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhäl Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilur

112. Auf dem Markt für Stromverteilung unc kundinnen und Endkunden verfügte die A. / ten über einen Marktanteil von 100 % und schend zu qualifizieren. Somit bestand Verhaltens in den betreffenden Märkten kei absehbarer Zeit nichts ändern wird, ist auch ersichtlich.

113. Die A. AG hat möglicherweise ihre m Stromverteilung und Stromversorgung an fe: ihre Position in den Bereichen Installation verbessern. Das potentiell kartellrechtswidr Märkten für Installation von PV-Anlagen unc lung der Marktbeherrschung der A. AG ist Verhalten hat allerdings mutmasslich seine Marktstellung der A. AG könnte somit im Zt des potentiell kartellrechtswidrigen Verhalte nach hinten verwiesen werden (vgl. hinten F

114. Zusammenfassend ist festzuhalten, d und auf dem Markt für Stromversorgung an herrschend zu qualifizieren ist. Die Marktste für PV-Anlagen kann vorliegend offengelas diesen Märkten nicht im Vordergrund steher

B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen n

115. Zwecks Prüfung ob die vorliegend zu punkte für einen Verstoss gegen Art. 7 KG allgemeine Ausführungen zu Art. 7 KG gen Abschnitt betreffend die bisher im Bereich M Sekretariat beurteilten Fälle (vgl. Abschnitt I der Regeltatbestände von Art. 7 Abs. 2 Kt schliesslich, ob die Generalklausel von Art Anwendung findet (vgl. Abschnitt B.3.3.4).

B.3.3.1 Allgemeines zu Art. 7 KG

116. Gemäss der Generalklausel von Art. Unternehmen unzulässig, wenn sie durch de

101 Vgl. zum Ganzen BGE 139 | 72, E. 9.3.1 (=F al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/20° DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. Rz ADSL, m. w.H.

werbsvariablen ohne Rücksicht auf Mitbewerber festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturda- : Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine t anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im tnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. gskriterien entwickelt. 1°

1 dem Markt für Stromversorgung von festen End- \G zum Zeitpunkt der Verwendung der Adressda- | ist daher in diesen Bereichen als marktbeherrzum Zeitpunkt des allenfalls missbräuchlichen ne Konkurrenz. Da sich an diesen Umständen in keine potentielle Konkurrenz in diesen Bereichen

larktbeherrschende Stellung auf den Märkten für ste Endkundinnen und Endkunden ausgenutzt, um von PV-Anlagen und PV-Anlagen-Contracting zu ige Verhalten der A. AG fand somit nicht auf den 1 dem PV-Anlagen-Contracting statt. Die Feststelin diesen Bereichen daher nicht notwendig. Das Auswirkungen in diesen Bereichen entfaltet. Die ısammenhang mit der Prüfung der Auswirkungen ns von Bedeutung sein. Es kann an dieser Stelle Rz 141 ff.).

ass die A. AG auf dem Markt für Stromverteilung feste Endkundinnen und Endkunden als marktbelung der A. AG auf den nachgelagerten Märkten sen werden, da die Wettbewerbsverhältnisse auf 1.

ach Art. 7 KG

r Diskussion stehende Verhaltensweise Anhaltsliefert, werden nachfolgend in erster Linie einige acht (vgl. Abschnitt B.3.3.1.). Es folgt ein kurzer onopoldatenmissbrauch von der WEKO bzw. dem 3.3.3.2). Danach wird geprüft, ob vorliegend einer 3 erfüllt sein könnte (vgl. Abschnitt B.3.3.3) und . 7 Abs. 1 KG auf den vorliegenden Sachverhalt

7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende in Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere

PW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et I1 vom 18.12.2018, E. 402 ff., Sanktionsverfügung - 310 ff., Sanktionsverfügung — Preispolitik Swisscom

Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübu genseite benachteiligen. Das Kartellrecht v und eine solche ist für sich allein auch nicht bewerbs gerade darin, durch Markterfolg un zu erreichen.'% Das marktbeherrschende L wortung für sein Marktverhalten, weshalb d Verhaltensweisen untersagt sind. Zum Tatk Abs. 1 KG muss daher als zusätzliches Ele ten. Solche Verhaltensweisen setzen ihrer: danach die marktbeherrschende Stellung, w hängig von anderen Marktteilnehmern zu | sich entweder gegen konkurrierende Untern feranten oder Abnehmer des behindernden

117. Durch den Missbrauch werden einerse tentielle Konkurrenten; in einem ersten Schı Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Mar werbs behindert (Behinderungsmissbrauch) des Wettbewerbs lässt sich eine Vielzahl vo rung, die marktliche Errungenschaften von Behinderung und die strategische Behinde Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl ir bewerbs spielt es keine Rolle, ob sich dies: einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktu: rerseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferan mens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw terische Geschäftsbedingungen oder Preis: Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist mens nach ökonomischen Vorteilen durch e partnern und Verbrauchern unter Ausnutzun rungsmissbrauch umfasst dagegen samtlic ausserhalb eines fairen Leistungswettbewer tielle Wettbewerber (Konkurrenten und Hanı möglichkeiten auf dem beherrschten Mark wisse Verhaltensweisen von marktbeherrsct und benachteiligend (ausbeutend) sein; insc urteilende Verhaltensweise den Begriffen Be wiesen werden kann, welchen ohnehin nur | allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einscl gen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfal

118. Verdeutlicht werden die Behinderung einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. C

102 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12. Swisscom ADSL, vgl. auch BGE 1391 72, E. 10 et al./WEKO.

103 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12. Swisscom ADSL; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RP al./WEKO, m. w. H.; RPW 2016/4, 996 f. Rz 606

104 gl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12. al./WEKO; RPW 2016/4, 997 Rz 607 f., Sport im

ing des Wettbewerbs behindern oder die Marktgeerbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, -missbrauchlich, besteht doch der Sinn des Wettd internes Wachstum eine dominierende Stellung Internehmen trägt jedoch eine besondere Verantem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse estandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 ment eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird jelche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabverhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet ehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieits andere Unternehmen (i. d. R. aktuelle oder po- ‘itt allerdings auch andere Marktteilnehmer) in der ktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbe- ; unter den Begriff der Behinderung der Ausübung n Formen subsumieren: disziplinierende Behinde-

Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche rung, die andere Wettbewerbsparameter als den ı der Aufnahme als auch der Ausübung des Wett- > auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf alisiert. Durch den Missbrauch wird sodann andeten oder Abnehmer des behindernden Unterneh- . Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeu- > aufgezwungen werden. Charakteristisch für die das Streben des marktbeherrschenden Unternehine Beeinträchtigung der Interessen von Handelsg seiner marktbeherrschenden Stellung. Behindeshe Massnahmen beherrschender Unternehmen bs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und poten- Jelspartner) richten und diese in ihren Handlungs- | oder benachbarten Märkten einschränken. Geienden Unternehmen können zugleich behindernd fern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beshinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zuge- 1euristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber iliesslich der Wettbewerbsschadigung) der strittilanalyse festgestellt wird.1

und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch )b die darin aufgeführten Verhaltensweisen miss-

2019, E. 4.1., Sanktionsverfügung - Preispolitik 1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA

2019, E. 4.1., Sanktionsverfügung - Preispolitik W 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et

, Sport im Pay-TV.

2019, E. 4.2., Sanktionsverfügung — Preispolitik RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et ) Pay-TV.

bräuchlich sind, ist allerdings im Zusammen ren Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob e Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine ur dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob ten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschur Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in gründe («legitimate business reasons») Zt wenn kein sachlicher Grund für die Benach vorliegt. Solche Gründe liegen insbesonder men auf kaufmännische Grundsätze (z. B. \ ners) stützen kann. Massstab für die Frage, tensweisen handelt, bildet einerseits der In oder mit anderen Worten die Gewährleistun

119. Für die Auslegung von Art. 7 KG kanr trags über die Arbeitsweise der Europäisch richt in BGE 139 | 72 bereits festgehalten h beherrschender Unternehmen nach Art. 7 geregelt sind, kann für die Auslegung und F legung und Praxis zu Art. 102 AEUV berüc vor, so kann primär davon ausgegangen we von geht implizit auch das Abkommen vom genossenschaft und der Europäischen Uni ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) der Schweiz und der [Europäischen] Union denselben Grundsätzen beruhen und vergle

B.3.3.2 Frühere Fälle im Zusammenhanc

120. In Bezug auf das vorliegend grundsät die Verwendung von Daten aus dem Monop Sekretariat in der Vergangenheit bereits m Monopoldaten im Allgemeinen einen Versto

121. Für den vorliegenden Fall gilt es zu be sige Verhaltensweise aufgrund des vorauss würde, dass einmalig maximal 1 250 Adres nutzt wurden. Es bestehen damit in Bezu schiede zu den früheren Fällen: Vorliegend A. AG weitere Daten zur Bewerbung ihrer Pr Diskussion, dass die A. AG die Werbeschre dem Monopolbereich wie insbesondere den nicht um eine flächendeckende Werbemas:

105 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12. Swisscom ADSL; BGE 139 | 72, E. 10.1.1 f. (= F al /WEKO; RPW 2016/4, 997 Rz 609 f., Sport im

106 AEUV; ABI. C 115/47 vom 9.5.2008.

107 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12. Swisscom ADSL, m. w.H.

108 Vgl. RPW 2014/1, 101 f. Rz 146 ff., Eignerstr Rz 166 f., Gebäudeversicherung Bern (GVB); Ri Sachen Tele 2 vs. Swisscom.

hang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit andeine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Insofern indizieren die zulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des ein unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersigen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungs- ı prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, teiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung e dann vor, wenn sich das betreffende Unterneh- /erlangen der Zahlungsfahigkeit des Vertragspartob es sich um zulässige oder unzulässige Verhalstitutionen- und andererseits der Individualschutz g von wirksamem Wettbewerb. 1°

1 auf die Literatur und Praxis zu Art. 102 des Veren Union!% gegriffen werden, wie das Bundesgeat: Da die unzulassigen Verhaltensweisen markt- KG im Wesentlichen parallel zu Art. 102 AEUV raxis des Art. 7 KG ohne Weiteres auch die Ausksichtigt werden. Liegen also gleiche Sachlagen rden, dass sie gleich beurteilt werden sollen. Da- 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidon Uber die Zusammenarbeit bei der Anwendung im dritten Erwägungsgrund aus, da «die Systeme für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf ichbare Vorschriften enthalten».1°”

| mit der Verwendung von Monopoldaten

Zlich zur Diskussion stehende Verhalten, nämlich olbereich im Allgemeinen, hat die WEKO bzw. das ehrfach festgehalten, dass die Verwendung von ss gegen Art. 7 KG darstellen könnte.'%®

tonen, dass die allenfalls kartellrechtlich unzuläsichtlich nachweisbaren Sachverhalts darin liegen sdaten zur Versendung von Werbeschreiben beg auf den konkreten Sachverhalt diverse Unterkann nicht davon ausgegangen werden, dass die odukte verwendet hat. Es steht ebenfalls nicht zur :iben zusammen mit anderer Korrespondenz aus 1 Netzbereich versandt hat. Auch handelte es sich snahme, sondern es wurden einzelne Kundinnen

2019, E. 4.1., Sanktionsverfügung — Preispolitik PW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1 f.), Publigroupe SA et

2019, E. 4.3., Sanktionsverfügung — Preispolitik

ategie Energie Wasser Bern (ewb); RPW 2011/4, 503 PW 2013/2, 213 Rz 43, Verfügung vom 18.3.2013 in und Kunden angeschrieben. Schliesslich g von Rabattmöglichkeiten bzw. um das Anbit — ausschliesslich um die einmalige Verwenc

B.3.3.3 Regeltatbestände gemäss Art. 7

122. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass « KG erfüllt sein könnte.

123. So steht vorliegend insbesondere auc Daten nicht in gleicher Weise auch Dritten o wie dies etwa schon in anderen ähnlich g m. w. H.). Aufgrund der regulatorischen Vor ohnehin untersagt, Daten aus dem Monopol! ten Rz 134).

124. Denkbar wäre vorliegend höchstens e die Einschränkung der Erzeugung, des Abs: bräuchliche Verhaltensweise darstellt. Unter 7 Abs. 2 Bst. e KG fallen insbesondere Verl nehmens, welche darauf abzielen, das Mar dadurch deren Marktzugang künstlich zu be len Marktentwicklung bzw. des normalen L schränkung» erfasst dabei nur Verhaltens! Konkurrenten des Marktbeherrschers entwe chen. Die Einschränkung des Absatzes ka nehmen kann mit bilateralen Handlungen,

Dritten, den Absatz von Konkurrenten eins kann ein marktbeherrschendes Unternehm anbieten. Dadurch wird für die Geschäftspai Konditionen zu profitieren und auf Alterna schränkung der Konkurrenz bewirkt.''°

125. Verhaltensweisen, welche die Produk! ternehmens zweckmässiger oder besser ve kurrenten, die auf höherwertige Leistungen zuführen sind, dürfen demgegenüber nicht zwangsläufig eine Einschränkung im Sinn könnte die A. AG durch die Verwendung det takt zu potentiellen Kundinnen und Kunden f konnte sie sich durch die Verwendung der I Dadurch kann der Absatz der Konkurrenten: eben nicht auf eine Verhaltensweise zurück: gen von Konkurrenten weniger absetzbar r davon, dass das marktbeherrschende Unter

109 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON in: Basle 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 7 KG N 443 |

110 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 109), Art

111 Vgl. RPW 2016/1 125 Rz 455, Online-Buchur STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE Kommentar, werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018

eht es vorliegend auch nicht um die Gewährung aten von Kombiprodukten, sondern — wie erwähnt lung von maximal 1 250 Adressen.

Abs. 2 KG siner der Regeltatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2

h nicht der Vorwurf im Raum, die A. AG hatte die ffengelegt und damit Handelspartner diskriminiert, elagerten Fallen der Fall war (vgl. vorne Rz 120 gaben in Art. 10 Abs. 2 StromVG ist es der A. AG bereich weiterzugeben (vgl. vorne Rz 82 und hinin Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG, wonach itzes oder der technischen Entwicklung eine miss- «Einschränkung des Absatzes» im Sinne von Art. valtensweisen eines marktbeherrschenden Unter- <etingspektrum der Konkurrenz zu verringern und schränken, ohne dass dies eine Folge der normaeistungswettbewerbs wäre. Der Begriff der «Einweisen, die Produkte oder Dienstleistungen von der weniger attraktiv oder weniger absetzbar mann verschiedene Formen annehmen. Das Untermeistens in Verträgen mit Handelspartnern oder chranken, wie z. B. in Form von Rabatten.'°9 So an seinen Geschaftspartnern Vorzugskonditionen rtner der Anreiz geschaffen, von diesen günstigen tivangebote zu verzichten, was eine Absatzeinie oder Dienstleistungen des beherrschenden Unsrfugbar machen oder die Behinderung von Kondes marktbeherrschenden Unternehmens zurtckunter die Bestimmung fallen, selbst wenn dabei e des Gesetzeswortlauts vorliegt.''' Vorliegend ‘Monopoldaten allenfalls einfacher einen Erstkonür Ihr Produkt «X» herstellen. Anders ausgedrückt Aonopoldaten allenfalls besser selber vermarkten. zwar potentiell eingeschränkt werden, dies ist aber zuführen, welche die Produkte oder Dienstleistunnacht. Vielmehr wäre dies höchstens eine Folge nehmen aufgrund der Nutzung der Monopoldaten

r Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), n. w. H.

ıgsplattformen für Hotels, m. w. H.; LUCA Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- , (nachfolgend: DIKE KG), Art. 7 N 464 ff.

zielgerichteter Werbung betreiben kann und hat, um den angeschriebenen Kundinnen ut

126. Würde man Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG | vom Tatbestand jegliche Einschränkung d würde dieser Tatbestand quasi in jedem Fall missbräuchliche Verhalten eines marktbehe Folge hat oder haben soll, dass der Absatz stand von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG vorliegen dung von Monopoldaten wäre daher eher al: lichen Verhaltens durch ein marktbeherrsch qualifizieren.

B.3.3.4 Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG

127. Gemäss der Generalklausel von Art. Unternehmen unzulässig, wenn sie durch de Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübu genseite benachteiligen.

128. Damit der Tatbestand von Art. 7 Abs Sekretariats ausgehend vom BVGer Urteil standsmerkmale vorliegen:

e Es liegt eine missbräuchliche Verhal e Die Verhaltensweise ist geeignet, de

e Die missbrauchliche Verhaltenswei Reasons» begründen.

129. Ob eine Verhaltensweise missbrauch zusammen mit der Frage beantwortet werde haupt geeignet ist, den Wettbewerb zu behi nen diese beiden Kriterien grundsatzlich nic

B.3.3.4.1. Vorliegen einer missbräuchlic

130. Die Missbräuchlichkeit einer Verhalte: festzustellen.!!2

131. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 11 liche Massnahmen beherrschender Untern werbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle Handelspartner) richten und diese in ihren Markt oder benachbarten Märkten einschrä regeln für marktbeherrschende Unternehme seite agierende Marktteilnehmer davor zu sc Verhaltensweisen marktbeherrschender U tigt werden. '?3

112 Vgl. BGE 139 1 72 E. 10.1.1, STAUBLE/SCHRA

113 Vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111),

in diesem Sinne eine bessere Ausgangssituation 1d Kunden ein Angebot unterbreiten zu können.

lingegen weit auslegen, das heisst so weit, dass les Absatzes von Konkurrenten umfasst würde, zur Anwendung gelangen, da grundsätzlich jedes rrschenden Unternehmens zumindest indirekt zur der Konkurrenten sinkt. Daher könnte der Tatbed wohl nicht herangezogen werden. Die Verwen- > eigenständige Form eines potentiell missbräuchendes Unternehmen gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu

7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende in Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere ing des Wettbewerbs behindern oder die Marktge-

. 1 KG erfüllt wird, müssen nach Auffassung des i. S. DCC im vorliegenden Fall folgende Tatbetensweise vor. n Wettbewerb zu behindern.

se lässt sich nicht durch «Legitimate Business

lich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ist, kann nur n, ob diese Verhaltensweise im Allgemeinen überndern (vgl. hinten Rz 132 und 136). Deshalb könht losgelöst voneinander betrachtet werden.

hen Verhaltensweise

nsweise ist stets aufgrund einer Einzelfallanalyse

7), fallen unter den Begriff des Missbrauchs samtehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbe- und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und

Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten nken. Ziel der in Art. 7 KG statuierten Verhaltensnist es, Wettbewerber sowie auf der Marktgegen- ‚hützen, dass sie durch nicht leistungsbezogene nternehmen in ihrer Handlungsfreiheit beeintrach-

NER, DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 75 ff. Art. 7 N 7.

132. Der EuGH erachtet ein unternehmeri Art. 102 AEUV, wenn «die Aufrechterhaltun werbs oder dessen Entwicklung durch die von den Mitteln eines normalen Produkt- od der Leistungen der Marktbürger abweichen Verhaltensweise kann demzufolge immer n werblichen Auswirkungen — bzw. ihrer Eigı griffsdefinition ist hierzu weder erforderlich n bung der Missbräuchlichkeit bestünde die C erfasst würden, die gemessen an ihren Ausw muss dies aber auch bedeuten, dass ein auf nendes Verhalten nicht wettbewerbswidrig : eignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtig:

133. Der Begriff «missbräuchlich» ist sor Folglich ist eine Verhaltensweise grundsät: fende Unternehmen unter Wettbewerbsbec gleichzeitig einen Wettbewerbsnachteil zu ri

134. Die Nutzung von eigenen Daten stellt von Art. 7 Abs. 1 KG dar. Der Umstand, dass intern ausgetauscht werden, stellt vielmehr unbedenklichen Vorgang dar.''® Das missb sammenhang allenfalls darin erblickt werd: nutzte, der ihr lediglich durch die Verwendur der Grundversorgung — also aus Monopolb leistungsbezogenen Verhaltensweise beruh arbeitet hat. Dass die Verwendung von Mone sich auch bereits aus Art. 10 Abs. 2 Strom\ lich sensible Informationen, die aus dem Bet für andere Tätigkeitsbereiche genutzt werde den, dass es sich bei der Verwendung von haltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG

B.3.3.4.2. Eignung zur Wettbewerbsbeh a) Allgemeine Ausführungen

135. Gemäss der Praxis der WEKO liegt dann vor, wenn andere Unternehmen von ausgeschlossen werden. Es genügt, eine E einschrankt.'19 Demzufolge ist es für das V schung bereits ausreichend, dass sich gewi: ergeben können. ‘7°

114 Vgl. EuGH vom 13.2.1979, 85/76, Hoffmann-

115 Vgl. STAUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111),

117 Vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111),

118 Vgl. RPW 2014/1, 102 Rz 147, Eignerstrateg

119 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay

120 Vgl. dazu auch Urteil des BVGer B-831/2011 DCC.

sches Verhalten dann als missbrauchlich i. S. v. g des auf dem Markt noch bestehenden Wettbe- Verwendung von Mitteln behinder[t wird], welche er Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage ».'14 Die Frage nach der Missbrauchlichkeit einer ur unter Berücksichtigung ihrer konkreten wettbelung dazu — erfolgen. Eine allgemeingültige Beoch geeignet. Denn durch eine zu enge Umschreiefahr, dass Verhaltensweisen nicht von Art. 7 KG jirkungen wettbewerbswidrig wären.'!° Umgekehrt den ersten Blick allenfalls missbräuchlich erscheisein kann, wenn das konkrete Verhalten nicht gean.

nit gleichbedeutend mit «wettbewerbswidrig»."'® lich dann missbräuchlich, wenn sich das betreflingungen nicht identisch verhalten könnte, ohne skieren.'?7

an sich kein missbräuchliches Verhalten im Sinne geschäftsrelevante Informationen unternehmenseinen üblichen und kartellrechtlich grundsätzlich räuchliche Verhalten könnte im vorliegenden Zu- =n, dass die A. AG einen Informationsvorsprung 1g der Netzdaten bzw. der Daten aus dem Bereich ereichen — zukommt und insofern nicht auf einer t, da sie sich die Monopolstellung nicht selbst erpoldaten [...] grundsätzlich nicht erlaubt ist, ergibt 'G, welcher ausdrücklich festhält, dass wirtschaftrieb der Elektrizitatsnetze gewonnen werden, nicht n dürfen. Dies könnte dahingehend ausgelegt wer- Monopoldaten [...] um eine missbrauchliche Verhandelt.

inderung und Kausalzusammenhang

eine missbrauchliche Verhaltensweise nicht erst der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs 3ehinderung, welche den wirksamen Wettbewerb orliegen des Kriteriums einer Wettbewerbsverfälsse nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb

La Roche gegen Kommission, Sig. 1979, 461 Rz 91. Art. 7 N 74.

Art. 7 N 75, m. w. H.

ie Energie Wasser Bern (ewb).

/-TV.

vom 18.12.2018, E. 1156, Sanktionsverfügung —

136. Bei der Beurteilung, ob ein Verhalter könnte, muss zuerst aufgezeigt werden, inw bewerb zu behindern. Nur dann kann überh ges und damit missbräuchliches Verhalten v einer ökonomischen Schädigungstheorie ai hende Verhalten — die Verwendung von Mo ist, den Wettbewerb zu verfälschen bzw. be

137. In einem weiteren Schritt wäre dann z halten im konkreten Einzelfall geeignet war ken. Da die Eignung zur Wettbewerbsverfals der A. AG — wie nachfolgend aufgezeigt w kann, kann vorliegend darauf verzichtet we theorie aufzuzeigen, inwiefern die Verwendi geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälsche:

138. Für die Erfüllung des Tatbestandsn keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewi keit einer Schädigung und nicht der Nachwe Art. 7 KG statuiert weder die Voraussetzun: werb tatsächlich eintreten müssen, noch die Auswirkungen im Rahmen einer ex post-Bet vielmehr allein das Potential des jeweilige schenden Unternehmens zur Herbeiführur werbs, der aufgrund der Stellung des rm schwächt ist.'?? Es genügt somit der Nachv Wirkung, durch die zumindest ebenso leistı Unternehmen verdrängt werden könnten, '?? rein hypothetischer Natur sein darf.'24

139. Fur die Verwirklichung einer Wettbev nicht erforderlich, dass die nachteiligen Folg Verhalten eine bestimmte Erheblichkeitssch

140. Schliesslich muss zwischen dem miss marktbeherrschenden Stellung, und seinen Zusammenhang bestehen.'?® Dieser Bezu bleibt, ob die Wettbewerbsbeeinträchtigunc rechnen ist, was sowohl ökonomisch als au ser Kausalzusammenhang in der Praxis zu

121 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

122 V/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

123 Vgl. EUGH, EU:C:2015:651, Post Danmark II Rz 64.

124 Vgl. EUGH, EU:C:2015:651, Post Danmark Il

125 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

126 Vgl. RPW 2016/1, 124, Rz 448, Online-Buchi BGE 129 II 497, E. 6.1.; BSK KG- AMSTUTZ/CAR DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 30.

| missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 sein iefern dieses grundsätzlich geeignet ist, den Wettaupt qualifiziert werden, ob ein wettbewerbswidriorliegt. Konkret bedeutet dies, dass zuerst anhand Ufgezeigt werden müsste, dass das in Rede stenopoldaten — im Allgemeinen überhaupt geeignet schränken.

u beurteilen, ob das zur Diskussion stehende Ver- , den Wettbewerb zu verfälschen bzw. beschränschung in Bezug auf die konkrete Verhaltensweise ird (vgl. hinten Rz 146 ff.) — nicht bejaht werden rden, anhand einer ökonomischen Schädigungsing von Monopoldaten im Allgemeinen überhaupt 1.

ierkmals der Wettbewerbsverfalschung müssen esen werden. Massgeblich ist die Wahrscheinlichsis einer tatsächlich eingetretenen Schädigung. '2' J, dass nachteilige Einwirkungen auf den Wettbe- Voraussetzung, dass die konkreten tatsächlichen rachtung zu berücksichtigen sind. Massgebend ist n wirtschaftlichen Verhaltens eines marktbeherrig einer weiteren Beeinträchtigung des Wettbeiarktbeherrschenden Unternehmens bereits geveis einer potentiellen wettbewerbsschädigenden ıngsfähige Wettbewerber wie das beherrschende wobei die wettbewerbsschädigende Wirkung nicht

‚erbsverfälschung gemäss Art. 7 KG ist es auch an auf den Wettbewerb durch das missbräuchliche welle überschreiten. 2°

bräuchlichen Verhalten, d.h. dem Missbrauch der wettbewerbswidrigen Auswirkungen ein kausaler g ist unverzichtbar, weil ansonsten ungesichert } dem marktbeherrschenden Unternehmen zuzuch rechtsstaatlich nicht hinzunehmen ist. Wie dieerstellen ist, hängt von den konkreten Umständen

.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung — DCC. .2018, E. 1406, Sanktionsverfügung — DCC. ‚ Ziff. 66; EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera Sverige,

‚ Ziff. 65. .2018, E. 1146, Sanktionsverfügung — DCC.

ıngsplattformen für Hotels; vgl. in diesem Sinne auch RON (Fn 109), Art. 7 KG N 21; STAUBLE/SCHRANER, des Einzelfalls ab; eine allgemein gültige Re des Eintritts von tatsächlichen Auswirkunge

b) Vorliegend fehlende Eignung zur salität

141. In Bezug auf die Frage nach der Eign dig zu unterscheiden, ob Monopoldaten in verfälschen, ob Adressdaten aus dem Mo! Wettbewerb zu verfälschen und schliesslich net war bzw. ist den Wettbewerb zu verfalsc

142. Die Verwendung von Monopoldater zu Wettbewerbsverfälschungen führen. Es i len, ob dies auch auf die konkrete Verhalter allem Daten, welche etwa Auskunft über die von Kundinnen und Kunden geben, können ern und deren Kaufverhalten zu beeinflusse schenden Unternehmen zur Verfügung ster ten verfügen und auch nicht die Möglichke Nutzung dieser Daten durch das marktbehe bewerb zu verfälschen. Es ist dabei allerdir Dritte ebenfalls zugänglich bzw. erhältlich si Form nur dem Inhaber zur Verfügung stehe können. Weiter ist für jeden Einzelfall gesor verwendet wurden, wie oft und wie viele Dat genau genutzt wurden.

143. In diesem Zusammenhang ist auf deı zuweisen. Dieses Urteil wurde in der Litera fuhrt."°° Im betreffenden Entscheid hatte da: menkontrolle insbesondere die Konformit Sachversicherung mit der Bundesverfassui Dem Urteil lag folglich keine gestützt auf de zu Grunde. Ebenso wenig äusserte sich das gen für einen Verstoss gegen das Kartellge vielmehr fest, dass die Glarnersach uneing dere dem Kartellgesetz unterstehe. Sollte dit

127 Vgl. BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 109), Art

128 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

130 Vgl. PETER HANNI/ANDREAS STÖCKLI, Schw N 1694 ff. (zit. Hänni/Stöckli); GIOVANNI BIAGGI «Glarnersach», in: ZBI 113/2012, 665-674; RAP! wirtschaft? Bemerkungen zum Bundesgerichtsu (zit. KRAEMER/STÖCKLI); STEPHAN FUHRER, Anm dungen des Bundesgerichts, HAVE 2012 429-2 desgerichtsurteils vom 3. Juli 2012, AJP 2012 Staates in den Wettbewerb, Eine funktionale Sic | 378) und Publicom AG (143 II 425), recht 2018 teme», Überlegungen zu einem obiter dictum de in: Mehr oder weniger Staat? Festschrift für Pete

gel besteht nicht.'?” Ein monokausaler Nachweis n ist jedoch nicht notwendig.'28

Wettbewerbsbehinderung und fehlende Kauung zur Wettbewerbsverfälschung ist vordergrün- 1 Allgemeinen geeignet sind den Wettbewerb zu 1opolbereich im Allgemeinen geeignet sind den ob der konkret vorliegende Sachverhalt geeigshen (vgl. vorne Rz 136 f.).

1 im Allgemeinen könnte grundsätzlich durchaus st jedoch für jeden Einzelfall gesondert festzustelisweise zutrifft. Daten wie Kontaktdaten, aber vor Eigenschaften, das Verhalten und die Interessen gezielt dazu verwendet werden, um diese zu steun. Wenn nun solche Daten nur dem marktbeherren und deren Wettbewerber nicht über diese Dait haben, an diese Daten zu gelangen, kann die rrschende Unternehmen geeignet sein, den Wettgs zu unterscheiden, ob die benutzten Daten für nd oder ob es sich um Daten handelt, die in dieser n und von Wettbewerbern nicht beschafft werden \dert zu berücksichtigen, welche konkreten Daten [en verwendet wurden und zu welchem Zweck sie

1 Bundesgerichtsentscheid «Glarnersach»'?9 hintur kontrovers diskutiert und hat teils zu Kritik ge- ; Bundesgericht im Rahmen einer abstrakten Norat des Glarner Gesetzes über die Kantonale ng und dem internationalen Recht zu beurteilen. is Kartellgesetz ergangene Verfügung der WEKO Bundesgericht darin dazu, welche Voraussetzunsetz erfüllt sein müssen. Das Bundesgericht hielt eschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbeson- > Glarnersach durch ihre Geschäftstätigkeit gegen

.2018, E. 1211, Sanktionsverfügung — DCC.

eizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, NI, Urteilsbesprechung zum Bundesgerichtsentscheid HAEL KRAEMER/ÄNDREAS STOCKLI, Grenzenlose Staatsrteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012, recht 2013 28-45 erkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entschei- 137; PETER HETTICH, Entscheidbesprechung des Bun- 1467-1471; ANDREAS ABEGG/MARCO FREI, Eintritt des ht auf die Bundesgerichtsentscheide Glarnersach (138 142-154; MARKUS SCHOTT, Der «Wettbewerb der Syss Bundesgerichts im Fall Glarnersach (BGE 138 | 378), sr Hanni zum 65. Geburtstag, Bern 2015, 387-396.

wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verst für vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetze

144. Gemäss herrschender Lehre und Re dass öffentliche Unternehmen privatwirtsch wirtschaftliche Staatstätigkeit auf einer gese resse liegen sowie verhältnismässig und we urteilung der Wettbewerbsneutralitat des Schluss, dass die Glarnersach zwar faktisch sie infolge ihres Monopols für die Gebäudev Gebäudeeigentümern im Kontakt stehe unc rungszweige gegebenenfalls bereits vorhan könne. Eine rechtliche Bevorzugung der Gl: Die faktische Bevorzugung dürfte zudem be beschränke. Eine ins Gewicht fallende Wet nicht zu erwarten.'?? In der Literatur wurde wurde etwa angemerkt, dass gerade im \ schriebene «Anfangskontakt» von entscheic sicherungsnehmer - nicht zuletzt aus Gründ sicherungen nach Möglichkeit bei demselbe werde von den Versicherungsunternehmer angeboten bzw. Rabatte beim Abschluss m dürfe bei der Beurteilung einer allfälligen Ve ralität nicht zwischen rechtlicher und faktiscl seien sowohl rechtliche als auch faktische F

145. Nach Auffassung des Sekretariats ve einen Anfangskontakt ermöglichenden Dat kartellrechtlicher Sicht per se unproblemati kann ein solches Verhalten die Tatbestand Dienstleitung, für die mittels Adressdaten : nämlich bereits die Ermöglichung eines Ers werbsvorteilen führen. Wesentlich für die kaı Zeitraum und in welchem Ausmass Adresse tion in benachbarten Dienstleistungsmarkter ob Konkurrenten in den Dienstleistungsmär sich die betreffenden Adressdaten ebenfalls beispielsweise die Kostenersparnis aufgrun dung von Adressdaten aus dem Monop: geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälsch

146. Wie bereits mehrfach ausgeführt wur dafür, dass die A. AG vorliegend Adressc Es liegen jedoch keine Hinweise vor, dass

131 Vgl. BGE 138 1 378 E. 9.4.

132 Vgl. BGE 138 | 378 E. 6.3.2; HANNI/STOCKLI (F Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. Basel

ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwali VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer: Vorausse Gemeinwesens in Konkurrenz zu Privaten, Diss

134 Vgl. KRAEMER/STOCKLI (Fn 132), 39.

ossen, so könne ein solches Verhalten mit den das geahndet werden. '?'

chtsprechung ist es zwar grundsätzlich zulässig, aftlich tätig werden. Allerdings muss diese privattzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Intettbewerbsneutral ausgestaltet sein.'”? Bei der Be- Glarner Gesetzes kam das Bundesgericht zum | einen gewissen Wettbewerbsvorteil habe, indem ersicherung bereits von Gesetzes wegen mit allen | deshalb bei der Akquisition für andere Versichedene Daten nutzen oder Kombiprodukte anbieten arnersach bestehe in dieser Hinsicht freilich nicht. scheiden sein, da sie sich auf den Anfangskontakt tbewerbsverzerrung sei unter diesen Umständen n diese Ausführungen kritisch aufgenommen. So fersicherungswesen der vom Bundesgericht belender Bedeutung sei. So würden die meisten Verlen der Bequemlichkeit — möglichst sämtliche Vern Versicherungsunternehmen abschliessen. Dies ı auch dadurch unterstützt, dass Kombiprodukte ehrerer Versicherungen gewährt würden. Zudem rletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneut- 1er Bevorzugung unterschieden werden. Vielmehr rivilegierungen problematisch. '%4

rhält es sich nicht so, dass die Verwendung von en aus einem gesetzlichen Monopolbereich aus sch wäre. Je nach den konkreten Verhältnissen merkmale von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllen. Je nach aus einem Monopolbereich geworben wird, kann tkontakts zu nicht zu vernachlässigenden Wettbetellrechtliche Beurteilung ist zudem, über welchen ndaten aus dem Monopolbereich für die Akquisi- 1. verwendet wurden. Weiter ist zu berücksichtigen, kten in zumutbarer Weise die Möglichkeit hatten, ; zu beschaffen. Ein weiterer relevanter Aspekt ist d der Verwendung der Adressdaten. Die Verwenolbereich im Allgemeinen kann somit durchaus en.

de, bestehen aufgrund der Akten Anhaltspunkte laten aus dem Monopolbereich verwendet hat. die A. AG auch anderweitige Monopoldaten für

n 130), N 1717 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/ UHLMANN, 2011, § 18 N 53 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 10 N 24 f.; STEFAN »tzungen der Zulässigkeit wirtschaftlicher Tätigkeit des Zurich 2000, 116 ff.

Werbemassnahmen o. a. benutzt hat. Diese ten bei Adresshändlern erworben werden. F solche Daten zu verwenden, um damit der ausgegangen werden, dass Wettbewerber d nachteiligt würden und der von der A. AG v Markt eingekauft werden könnte (vgl. vorne Nutzung der zur Diskussion stehenden Adrı bern besteht somit darin, dass Dritte für die während sie von der A. AG «gratis» genutzt \ bereich haben somit zu einem Informations\ Minderaufwand gegenüber deren Konkurre gleiche Werbemassnahme hätten ergreifen aber lediglich die Beschaffung der Adressen insbesondere hat die A. AG die Werbung a aus den Monopolbereichen — wie etwa der |

147. Das Werbeschreiben nahm sodann nit heiten der Angeschriebenen, sondern richte an einer PV-Anlage haben könnte und lud zt ein. Es wurden zudem höchstens 1 250 Per: 1 250 Adressen für ein einmaliges und unsp ff). Bringt man dies in Relation zu den [...] / ches grösseren potentiellen Kundenkreis fü biet der A. AG (Radius von 60 bis 100 km ui einer flächendeckenden Aktion gesprochen ein systematisches Vorgehen der A. AG zu € hang gar von einem Versehen (vgl. vorne R

148. Es stellt sich sodann die Frage, ob eii jemanden dazu zu bewegen, eine PV-Anlagı Worten ist fraglich, ob ein Werbeschreiben i Anlage sein kann. Zumindest für den vorlie scheinlich. Es ist vielmehr davon auszugehe reren verschiedenen Gründen für das Prod heben ist dabei insbesondere auch, dass 0 erschienen war und in vielseitiger Hinsicht t Privatkunden im A. AG-Stromversorgungsg: betreiberin bekannt und geniesst als staats Ansehen. Im Übrigen lässt sich im Nachhin Kundin oder ein Kunde für «X» und nicht fi entschieden hat. Es erscheint aber am wa schiedener Faktoren gewesen sein wird, die mens A. AG geführt haben könnte. Ein ein der allgemeinen Lebenserfahrung kaum ge zeugen, eine PV-Anlage für mehrere tausen es sich um eine erhebliche Investition, we umfassenden Abklärungen beruht. Auch ka schnittskundin resp. der Durchschnittskunde ferten von verschiedenen Anbietern einholt. und Kunden bestenfalls den Stein ins Rolle einer PV-Anlage Gedanken zu machen. S: Anfangskontakt zwischen potentiellen Kunc sollte, kann daraus nicht der Schluss gezog: Kaufentscheid einer Kundin resp. eines Kur

Adressdaten können grundsätzlich auch von Dritolglich ist ein Wettbewerber ebenfalls in der Lage, | gleichen Effekt zu erzielen. Zudem kann davon iesbezüglich auch in qualitativer Hinsicht nicht beerwendete Datensatz in der gleichen Qualität am Rz 35). Der einzige Unterschied in Bezug auf die »ssen zwischen der A. AG und deren Wettbewer- Nutzung der Adressen etwas bezahlen müssten, verden konnten. Die Monopolstellungen im Strom- ‚orsprung der A. AG geführt, welcher ihr zu einem 'nzunternehmen verholfen hätten, falls diese die wollen. Dieser Minderaufwand beinhaltet sodann . Anderweitige Unterschiede sind nicht ersichtlich; uch nicht zusammen mit anderer Korrespondenz Stromrechnung — versandt.

cht Bezug auf irgendwelche Eigen- und Besonderte sich grundsätzlich an jedermann, der Interesse ı einer entsprechenden Informationsveranstaltung sonen angeschrieben, das heisst es wurden «nur» ezifisches Werbeschreiben verwendet (vgl. Rz 50 \. AG Stromkunden und dem noch um ein Vielfar die Installation von PV-Anlagen im Tätigkeitsgen [...]; vgl. vorne Rz 110), so kann auch nicht von | werden. Zudem ist weder ein dauerhaftes noch rkennen; die A. AG spricht in diesem Zusammen- Z 44).

n Werbeschreiben überhaupt geeignet sein kann, > zu kaufen und installieren zu lassen. Mit anderen iberhaupt kausal für den Kaufentscheid einer PV- :genden Einzelfall erscheint dies höchst unwahrn, dass sich die Kundinnen und Kunden aus mehukt «X» der A. AG entschieden haben. Hervorzuas Produkt im Frühjahr 2016 neu auf dem Markt yeworben wurde (vgl. Rz 61 f.). Die A. AG ist den sbiet zudem bereits als Stromlieferantin und Netznahes Unternehmen ein gewisses Vertrauen und ein kaum mehr rekonstruieren, weshalb sich eine ir das PV-Produkt eines anderen Wettbewerbers hrscheinlichsten, dass es eine Kombination ver- > zur Wahl des Produkts «X» bzw. des Unternehziges Werbeschreiben ist schliesslich auch nach eignet, eine Kundin oder einen Kunden zu Uberd Franken zu kaufen. Bei einer PV-Anlage handelt che in aller Regel auf reiflicher Überlegung und nn davon ausgegangen werden, dass die Durch- > bei Investitionen in dieser Höhe in der Regel Of- Das Schreiben der A. AG hat bei den Kundinnen n gebracht, sich überhaupt über die Anschaffung elbst wenn das Werbeschreiben somit zu einem innen und Kunden und der A. AG geführt haben an werden, dass das Schreiben ursächlich für den den war.

149. Eine Verhaltensweise braucht zwar ni zu sein (vgl. vorne Rz 140), dennoch muss s unzulässige Verhalten zurückführen lassen Konkurrentinnen der A. AG gingen wohl nic genügt, um eine Kundin oder einen Kunden falls würde wohl jedes in diesem Bereich té beschreiben zu verschicken, wenn effektiv eine nicht unerhebliche Anzahl der angesch nicht personalisiertes Schreiben eine PV-Ar haben [...]."%° Auch bei der A. AG war das V Werbemassnahmen für «X» (vgl. Rz 61 f.). dass die fraglichen Werbeschreiben der A. A oder eines Kunden für das PV-Produkt «X Nachweis der Kausalität zwischen dem mutı dung von Adressdaten aus dem Monopol (Wahl der A. AG als Beauftragte).

150. Ginge man davon aus, dass das vorlie stallation einer PV-Anlage kausal sein könn geeignet wäre, den Wettbewerb zu verfäls: auch die Konkurrenzunternehmen der A. AC sen von potentiellen Kundinnen und Kunde! ebenfalls Werbeschreiben zu versenden. Im nopolstellung im Strombereich bereits über Konkurrenten für die Benutzung solcher Adr CHF 2 900.- bezahlen müssen (vgl. Rz 54 Installation von PV-Anlagen handelt es sich che nicht in der Lage wären, rund CHF 2 9C diesen Betrag ins Verhältnis zu den Kosten mehreren tausend Franken und zum Umsa Anlagen generiert werden kann, zeigt sich, gegenüber einem Konkurrenzunternehmen ( sen Grössenverhältnissen nicht geeignet ist anhand der vorliegenden Umsatzzahlen, d: das Wettbewerbsumfeld hatte, diese Wirkuı die A. AG bereits zwei Jahre nach dem N kämpfen hatte, sodass sie dieses Geschäft und 73). Insgesamt zeigt sich damit, dass A. AG - der Versand der Werbeschreiben | aus dem Monopolbereich — nicht geeignet das beherrschende Unternehmen auf der Rz 138). Denn auch die Konkurrenten der , relativ geringfügigen finanziellen Mitteln glei sich davon einen positiven Effekt versproch

151. Schliesslich bleibt anzumerken, dass : das Werbeschreiben an sich fokussieren dat tigt werden müssen. So führte etwa ein We tung des Auskunftsbegehrens des Sekretari bung für die «X»-PV-Anlagen zur einer «Mar werden könne, dass ihn das Verhalten der

135 Vgl. Stellungnahmen [...], jeweils Antwort auf

cht monokausal für die Wettbewerbsverfälschung ich die Wettbewerbsverfälschung auf das fragliche , was vorliegend nicht möglich scheint. Auch die ‚ht davon aus, dass ein einziges Werbeschreiben zum Kauf einer PV-Anlage zu bewegen. Anderntige Unternehmen Adressen einkaufen, um Wereine realistische Chance bestehen würde, dass riebenen Personen allein gestützt auf ein solches lage kaufen würde. Die Konkurrenten von A. AG Verbeschreiben nur eine von zahlreichen weiteren Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, G nicht kausal für den Kaufentscheid einer Kundin » waren bzw. sein konnten. Insofern fehlt es am nasslich kartellrechtswidrigen Verhalten (Verwenbereich) und dessen potentiellen Auswirkungen

gende Werbeschreiben für den Entscheid zur Inte, stellt sich weiter die Frage, ob dieser Umstand chen. Dabei ist in erster Linie zu beachten, dass 3 bei Bedarf die Möglichkeit gehabt hätten, Adresn für PV-Anlagen einzukaufen, um anschliessend Gegensatz zur A. AG, welche aufgrund ihrer Mo- Jie entsprechenden Adressen verfügte, hätten die essen in gleicher Menge und Qualität jedoch rund ff.). Bei den Wettbewerbern der A. AG im Bereich in aller Regel nicht um Kleinstunternehmen, wel- 0.— für eine Werbeaktion auszugeben. Setzt man für andere Werbemassnahmen in der Höhe von tz, der bereits mit dem Verkauf von wenigen PVdass alleine der Umstand, dass ein Unternehmen einen Minderaufwand von CHF 2 900.— hat, in die- , den Wettbewerb zu verfalschen. Auch zeigt sich ass die Einführung von «X» zwar Wirkungen auf ıgen aber von sehr kurzfristiger Natur waren und larkteintritt mit erheblichen Umsatzeinbussen zu sfeld per Juni 2020 ganz aufgegeben hat (Rz 69 das voraussichtlich nachweisbare Verhalten der durch Verwendung von maximal 1 250 Adressen war, (ebenso leistungsfahige) Wettbewerber wie 1 relevanten Markten zu behindern (vgl. vorne A. AG waren durchaus in der Lage gewesen, mit chartige Werbemassnahmen zu ergreifen, falls sie en hatten.

sich die kartellrechtliche Betrachtung nicht nur auf f, sondern auch die Gesamtumstande berücksichttbewerber im Zusammenhang mit der Beantworats vom 3. Marz 2020 aus, dass es durch die Werktbelebung» gekommen sei, weshalb nicht gesagt

A. AG effektiv Kundinnen und Kunden gekostet

Frage 4.

hätte.'36 Daraus erhellt, dass die Werbeme waren, potentiellen Kundinnen und Kunden machen, diese Kundinnen und Kunden sich die PV-Anlage eines Konkurrenzunternehme sion stehende Werbeschreiben sowie die v gesamt auch zu einer Belebung des Markte sondern auch ihre Wettbewerber profitiert F satzzahlen hin, welche im Jahr 2017 einen aufzeigen (vgl. vorne Rz 69).

c) Fazit

152. Insgesamt ist damit festzuhalten, das: den in Rede stehenden Daten um maximal 1 die Versendung eines Werbeschreibens ve hätten auch von Dritten für rund CHF 2 900 werden können. Damit wären die Konkurre! Werbemassnahme für ihre eigenen Produkt Werbeschreiben dürfte kaum ursächlich für mehreren tausend Franken gewesen sein. E lich, dass eine Kombination verschiedener hen und Bekanntheit des Anbieters, Einhole zum Entscheid eines Käufers für die eine « schliesslich von einer solchen Ursachlichke auszugehen wäre, wäre der vorliegende Se schränken. Jeder Konkurrent der A. AG ware CHF 2 900.- den gleichen Effekt zu erzieleı ihren Konkurrenten einen Minderaufwand \ Gegebenheiten nicht geeignet, den Wettbev

B.3.4 Ergebnis

153. Die vorangehenden Ausführungen ze liegen, dass sich die A. AG durch die Verwe Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hi Folgen einzustellen.

Cc Zusammenfassung

154. Die Vorabklarung hat im Wesentlicher

e Das potentiell kartellrechtswidrige V daten — fand auf den Märkten für Str Endkundinnen und Endkunden statt herrschend zu qualifizieren. Einges reichen Installation von PV-Anlagen | lung in diesen Bereichen offengelas:

e Im Fruhling/Sommer 2016 versendet auf ihr im März 2016 neu lanciertes P

136 gl. [...] Stellungnahme F. GmbH vom 21.4.2

ssnahmen der A. AG allenfalls ebenso geeignet , die Installation einer PV-Anlage schmackhaft zu | dann aber letztendlich nicht für «X», sondern für ns entschieden. Insofern könnten das zur Diskuson der A. AG lancierten Werbemassnahmen inss geführt haben, von welcher nicht nur die A. AG, laben. Darauf deuten auch die vorliegenden Umerheblichen Anstieg des Gesamtmarktvolumens

s Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich bei 250 Adressen gehandelt hat, welche einmalig für rwendet wurden. Die entsprechenden Adressen — bei einem beliebigen Adresshändler eingekauft nten der A. AG in der Lage gewesen, die gleiche e und Dienstleistungen zu ergreifen. Ein einziges den Kaufentscheid einer PV-Anlage im Wert von s erscheint vielmehr als überwiegend wahrschein- Faktoren wie diverse Werbemassnahmen, Ansen und Vergleich von verschiedenen Offerten etc. oder andere PV-Anlage geführt hat. Selbst wenn sit zwischen Werbeschreiben und Kaufentscheid ichverhalt nicht geeignet, den Wettbewerb zu be- > in der Lage gewesen durch den Einsatz von rund 1. Allein der Umstand, dass die A. AG gegenüber ‚on CHF 2 900.- hatte, ist bei den vorliegenden verb zu verfälschen.

igen, dass zurzeit keine Anhaltspunkte dafür vorndung von Adressen aus dem Monopolbereich im ätte. Dementsprechend ist die Vorabklärung ohne

1 Folgendes ergeben:

erhalten — die Verwendung von Adressmonopolomverteilung und für Stromversorgung von festen . Auf diesen Märkten ist die A. AG als marktbeetzt wurden die Adressmonopoldaten in den Be- und PV-Anlagen-Contracting, wobei die Marktstelsen werden kann.

e die A. AG das Werbeschreiben «[...]», um damit V-Produkt «X» hinzuweisen. Es kann nachtraglich

020, Antwort auf Frage 9.

nicht mehr eruiert werden, wie viele lich angeschrieben wurden. Gemäss 1 250 Adressen aus ihren Monopolb

Hinweise auf die Verwendung von Werbeschreiben oder sonstigen Akt macht geltend, dass es sich bei der V ein einmaliges Versehen gehande Vorfalls ihre Compliance Massnahn diese würden ständig auf den neuste

Insgesamt lässt sich im Bereich der erfolgreiche Markteintritt der A. AG i nen. Aus den Zahlen geht jedoch nic einhergehende kurzfristige Verbesse hende Werbeschreiben für das Prodi hatte die A. AG mit starken Umsat: A. AG das gesamte Geschäftsfeld « eingestellt.

Die Verwendung von Monopoldate zu Wettbewerbsverfälschungen füh festzustellen, ob dies auch auf die | taktdaten, aber vor allem Daten, we Verhalten und die Interessen von Ku verwendet werden, um diese zu ste Wenn nun solche Daten nur dem m stehen und seine Konkurrenten nicl Möglichkeit haben, an diese Daten z das marktbeherrschende Unternehm

Auch die Verwendung von Adress kann grundsätzlich geeignet sein, «

Ein einziges Werbeschreiben dürfte | Anlage im Wert von mehreren tause als überwiegend wahrscheinlich, da diverse Werbemassnahmen, Anseh Vergleich von verschiedenen Offert Käufers für die eine oder andere PV-

Selbst wenn von einer solchen Ursa scheid auszugehen wäre, wäre der Wettbewerb zu verfälschen. Die A dem Monopolbereich verwendet, ur Produkt «X» zu versenden. Die ents rund CHF 2 900.- bei einem beliet Jede Konkurrentin der A. AG wäre s rund CHF 2 900.- den gleichen Effel gegenüber ihren Konkurrentinnen ei den vorliegenden Gegebenheiten nic

Zurzeit bestehen keine Anhaltspunk dung von Adressen aus dem Monor halten haben könnte. Dementsprect len.

Privatpersonen im Rahmen dieser Aktion tatsächden Angaben der A. AG seien insgesamt maximal ereichen verwendet worden.

Monopoldaten im Zusammenhang mit weiteren onen liegen dem Sekretariat nicht vor. Die A. AG Verbeaktion für «X» im Frühling/Sommer 2016 um It habe. Zudem habe die A. AG aufgrund dieses en bereits im Spätsommer 2016 verbessert und »n Stand gebracht.

Installation von PV-Anlagen für Privatkunden der n Jahr 2016 anhand der erzielten Umsätze erkenht hervor, dass sich diese Umsätze und die damit rung der Marktstellung auf das zur Diskussion ste- Jkt «X» zurückführen lassen. Bereits im Jahr 2018 reinbussen zu kämpfen. Zwischenzeitlich hat die ‘Energiedienstleistungen» und damit «X» u.a. [...]

n im Allgemeinen könnte grundsätzlich durchaus ren. Es ist jedoch für jeden Einzelfall gesondert conkrete Verhaltensweise zutrifft. Daten wie Kon- Iche etwa Auskunft über die Eigenschaften, das indinnen und Kunden geben, können gezielt dazu suern und deren Kaufverhalten zu beeinflussen. arktbeherrschenden Unternehmen zur Verfügung it Uber diese Daten verfügen und auch nicht die u gelangen, kann die Nutzung dieser Daten durch en geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen.

daten aus dem Monopolbereich im Speziellen Jen Wettbewerb zu verfälschen.

kaum ursächlich für den Kaufentscheid einer PVnd Franken gewesen sein. Es erscheint vielmehr ss eine Kombination verschiedener Faktoren wie en und Bekanntheit des Anbieters, Einholen und an etc. zum Entscheid einer Käuferin bzw. eines -Anlage geführt hat.

chlichkeit zwischen Werbeschreiben und Kaufentvorliegende Sachverhalt nicht geeignet, den . AG hat vorliegend maximal 1 250 Adressen aus n damit einmalig ein Werbeschreiben für ihr PVprechenden Adressen hätten auch von Dritten für Jjigen Adresshändler eingekauft werden können. omit in der Lage gewesen durch den Einsatz von <t zu erzielen. Allein der Umstand, dass die A. AG ıen Minderaufwand von CHF 2 900.- hatte, ist bei ht geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen.

te dafür, dass sich die A. AG durch die Verwenolbereich im Sinne von Art. 7 KG unzulässig ver- 1end ist die Vorabklarung ohne Folgen einzustel-

D Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommissic die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte d werbsbeschränkung vorliegt;

2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Fc

3. teilt den Beteiligten die Einstellung dei

4. beschliesst, diesen Schlussbericht zu

n, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und

afür bestehen, dass eine unzulässige Wettbejlgen einzustellen; r Vorabklärung mit;

publizieren.