A.________/TRAVYS Transports Vallée-de-Joux-Yverdon-les-Bains-Sainte-Croix SA

1.

a) Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement l’ancienne loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A-IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.

b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision d’exclusion d’un marché public rendue dans une procédure lancée après le 1er janvier 2023, en application de l’art. 44 ch. 1 A-IMP, de sorte que le nouveau droit est applicable à la présente cause.

2.

a) Aux termes de l’art. 53 al. 1 let. h A-IMP, l’exclusion de la procédure peut faire l’objet d’un recours. Il ressort de l’art. 55 A-IMP que sauf disposition contraire du présent accord, la procédure de recours est régie par les dispositions des législations cantonales sur la procédure administrative.

b) Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès la notification de la décision d'adjudication, le recours satisfait aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

3.

a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée par l'art. 2 A-IMP qui prescrit, notamment, la transparence des procédures d’adjudication (let. b), l’égalité de traitement et la non‐discrimination des soumissionnaires (let. c), une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption (let. d). L'art. 11 impose à l'adjudicateur, lors de la passation des marchés publics, d'observer, notamment, les principes suivants: d'agir de manière transparente, objective et impartiale (let. a), de veiller à l’égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (let. c).

A plusieurs reprises, la jurisprudence a rappelé que l’adjudicateur avait la liberté de configurer le marché comme il l’entendait (ainsi, arrêts MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 6b; MPU.2016.0015 du 3 novembre 2016 consid. 2 [confirmé par arrêt TF 2D_42/2016 du 3 octobre 2017]; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 2). Il doit cependant respecter le principe de transparence de la procédure, qui lui impose de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (v. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e éd., Berne 2023, n°482; v. ég. arrêt MPU 2016.0013 du 9 août 2017 consid. 2b). Ces informations sont transmises dans deux types de documents: l'appel d'offres et les documents d'appel d'offres; ceux-ci doivent comporter un contenu minimal, de nature à permettre à un soumissionnaire diligent, normalement soucieux de ses intérêts, de présenter une offre en connaissance de cause (Poltier, op. cit., n°534).

b) Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres (art. 34 al. 1 A-IMP). Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres et que les exigences fixées par l’adjudicateur sont respectées (al. 2). Parmi les indications minimales que l’appel d’offres doit contenir figure le délai de remise des offres ou des demandes de participation (cf. art. 35 let. k A-IMP). Les documents d’appel d’offres contiennent, notamment, les indications suivantes, à moins que celles‐ci ne figurent déjà dans l’appel d’offres: la date, l’heure et le lieu d’ouverture des offres, en cas d’ouverture publique des offres (art. 36 let. g A-IMP). Dans les procédures ouvertes, sélectives ou sur invitation, toutes les offres remises dans le délai imparti sont ouvertes par au minimum deux représentants de l’adjudicateur (art. 37 al. 1 A-IMP). L’adjudicateur fixe les délais de remise des offres ou des demandes de participation en tenant compte de la complexité du marché, du nombre probable de contrats de sous‐traitance ainsi que des modes de transmission des offres ou des demandes de participation (art. 46 al. 1 A-IMP). Pour les marchés soumis aux accords internationaux, les délais minimaux suivants sont applicables (al. 2): dans la procédure ouverte, 40 jours à compter de la publication de l’appel d’offres pour la remise des offres (let. a).

En droit des marchés publics, le respect du délai de dépôt des offres revêt le caractère d’une condition essentielle à l’examen de l’offre; ce délai présente un caractère péremptoire. Son inobservation constitue un grave vice de forme, compte tenu du risque de dérapage si la pratique n’est pas stricte en la matière. Si ce délai n'est pas respecté, l'offre doit être écartée du marché (Poltier, op. cit., n°575; cf. en outre Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002 p. 110; v. ég. la jurisprudence de l’ancienne commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in: Droit de la construction 4/98 p. 126 no 336). Le délai de dépôt des offres apparaît comme une règle essentielle de procédure qui justifie naturellement l'exclusion des dossiers parvenus tardivement (Poltier, op. cit., n°603; v. ég. Dominik Kuonen, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], Zurich 2020, n.12 ad art. 34 LMP).

c) En effet, l’adjudicateur peut, vu l'art. 44 al. 1 A-IMP, exclure un soumissionnaire de la procédure d’adjudication, le radier d’une liste ou révoquer une adjudication s’il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier, notamment, remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d’importants vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des exigences fixées dans l’appel d’offres (let. b).

Tant le non-respect des exigences formelles du droit des marchés publics que l'écart de l’offre par rapport aux spécifications de fond peuvent conduire à l'exclusion des offres (arrêts TF 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid. 4.5.1;2C_257/2016 du 16 septembre 2016 consid. 3.3.1; cf. ég. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, n.1914s. et 2011s.). L'exclusion d'une offre comportant une erreur formelle grave est obligatoire, car sa prise en compte affecterait considérablement l'égalité de traitement entre les prestataires et la concurrence (cf. Kuonen, op. cit., n.19). Un prononcé d'exclusion d'une offre parvenue tardivement en mains de l'autorité adjudicatrice, même après l'heure prévue à cet effet, n'est pas constitutif de formalisme excessif (cf. Poltier, op. cit., n°603; Beyeler, op. cit., n.1747; Kuonen, op. cit., n.20; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., Zurich 2013, n.507s., réf. citées).

4.

a) En la présente espèce, la publication de l'appel d'offres indiquait de façon claire et sans aucune ambiguïté, après la rectification du 13 juin 2024, que les offres devaient parvenir, contenues dans une clé USB, au pouvoir adjudicateur le 3 septembre 2024 à 12h00. Les documents d'appel d'offres attiraient expressément l'attention des soumissionnaires sur le fait que seules les offres arrivées dans le délai imparti seraient prises en considération (cahier de charges administratif, ch. 3.3). Or, c'est seulement le 9 septembre 2024 que l'offre de la recourante est parvenue à l'autorité intimée. La recourante reconnaît du reste elle-même le caractère tardif de sa soumission.

b) Selon les explications de la recourante, ce dépôt tardif résulterait d'une erreur de sa part dans la planification. En effet, dans le cadre d'un autre appel d'offres, publié par un tiers adjudicateur, le délai pour le dépôt des offres avait été prolongé au 9 septembre 2024. La recourante a ainsi confondu les deux procédures, de sorte qu'elle a laissé échoir le délai imparti au 3 septembre 2024 pour soumissionner dans le cadre de la présente procédure. Si dans certaines situations exceptionnelles, il peut être envisageable de restituer un délai sur la base des principes généraux en la matière, soit avant tout si le retard résulte d'un empêchement non fautif de soumissionner en temps utile (cf. sur ce point Kuonen, op. cit., note 35 ad n.20; Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli [édit.], p. 215s., n.20), force est de constater qu'en l'occurrence, ce retard est exclusivement dû à la négligence de la recourante.

c) Dans ces conditions, c'est sans aucun formalisme excessif que l'offre de la recourante n'a pas été prise en considération dans la procédure d'adjudication et a été exclue. La recourante n'est donc pas fondée à en demander la réintégration.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais d'arrêt, réduits à 1'500 fr., seront mis à la charge de la recourante, qui succombe. L'allocation de dépens n'entre pas en ligne de compte (cf. art. 49 al. 1, 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).