TA - PS.2004.0265 - 2005-03-11 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

1.

Selon l’art. 23 la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance chômage (LACI), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l’assurance accident obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum. Selon l’art. 37 al. 1 de l’Ordonnance du Conseil fédéral sur l’assurance chômage du 31 août 1983 (OACI), le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation. Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage (art. 37 al. 3 OACI).

En l’espèce, le début de la perte de gain à prendre en considération correspond au 1er décembre 2003. Il convient par conséquent de prendre en compte le salaire moyen versé à l’assuré durant les mois de juin à novembre 2003, soit durant les six derniers mois de cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation. Comme le recourant était employé à plein temps de la Commune de 2********, c'est à juste titre que la caisse a pris en considération le salaire moyen versé au recourant durant cette période. On note au surplus qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’art. 37 al. 2 OACI puisque le salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation n'est pas supérieur au salaire moyen des six derniers mois.

2.

Se référant à l’art. 37 al. 4 OACI, le recourant soutient que le gain assuré devrait être fixé à 7'069 francs, soit le gain assuré pris en compte lors du premier délai-cadre d’indemnisation

a) L’art. 37 al. 4 OACI a la teneur suivante :

« Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d’indemnisation :

a) l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré ;

b) l’aptitude au placement de l’assuré a subi un changement.

Selon son texte clair, cette disposition s’applique lorsque, pendant un délai-cadre d’indemnisation en cours, l’assuré exerce pendant au moins six mois consécutifs une activité pour laquelle il perçoit un salaire supérieur au gain assuré. Or, tel n’est manifestement pas le cas du recourant puisque ce dernier n’a exercé aucune activité soumise à cotisation depuis le début du délai-cadre d’indemnisation en cours ouvert dès le 1er décembre 2003. Le recourant ne saurait par conséquent se fonder sur l'art. 37 al. 4 OACI pour exiger que son gain assuré corresponde à celui fixé lors du précédent délai-cadre d'indemnisation.

3.

Pour être complet, il convient encore d’examiner si, en application des art. 23 al. 4 LACI et 37 al. 3 ter OACI, le recourant pourrait prétendre à une modification du gain assuré fixé par la caisse.

a) L’art. 23 al. 4 LACI a la teneur suivante :

« Lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l’assuré a réalisé durant le délai-cadre de cotisation (art. 9 al. 3), les indemnités compensatoires (art. 24) sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à cotisation, pour autant que le montant du gain intermédiaire atteigne le montant minimum visé à l’alinéa 1 ».

L’art. 37 al. 3 ter OACI a la teneur suivante :

« Si l’assuré a perçu un gain intermédiaire dans les limites d’un délai-cadre d’indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé d’après celui des modes de calcul ci-après qui est le plus avantageux pour lui, des périodes de cotisations qu’il a accomplies alors qu’il touchait des indemnités réduites en vertu de l’art. 41 a al. 4, n’étant pas prises en considération :

a) la somme du revenu soumis à cotisation et des indemnités compensatoires à prendre en compte conformément à l’art. 23, al. 4 et 5, LACI est divisée par le nombre de mois civils à prendre en considération. Sont pris en considération autant de mois civils qu’il est nécessaire pour arriver à six mois (al. 1) ou à douze mois (al. 2) de cotisations.

b) Le revenu soumis à cotisation est divisé par le nombre de mois de cotisation pendant lesquels l’assuré a cotisé au cours de la période de référence. »

b) On relève que les articles 23 al. 4 LACI et 37 al. 3 ter OACI visent l’hypothèse dans laquelle un gain assuré doit être calculé sur la base d’un gain intermédiaire perçu durant le délai-cadre de cotisation. Est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, dont le montant est inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il a droit (v. Seco, circulaire relative à l’indemnité de chômage – circulaire IC-n° C85). En l'espèce, les revenus perçus par le recourant pendant le délai-cadre de cotisation, soit les salaires versés par la Commune de 2******** du 1er avril 2002 au 30 novembre 2003, ne sauraient être considérés comme des gains intermédiaire puisqu'ils étaient supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle il avait droit. On relève d’ailleurs que son chômage n’a plus été contrôlé à partir du mois d’avril 2002.

Vu ce qui précède, les articles 23 al. 4 LACI et 37 al. 3 ter OACI ne sauraient trouver application dans le cas d'espèce.

4.

Il résulte de ce qui précède le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort du recours, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens. En outre, en application de l’art. 61 al. 1 lit. a de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPJA), il convient de laisser les frais à la charge de l’Etat.