Secret de fonction et coopération entre les autorités. Révision de l'article 320 chiffre 2 CP

Stahl Jürg · P-M · Conseil national · Zurich · Groupe de l'Union démocratique du Centre

Antrag der Mehrheit

Ablehnung der Motion

Antrag der Minderheit

(Allemann, Fehlmann Rielle, Pardini, Ruiz Rebecca, Schwaab)

Annahme der Motion

Proposition de la majorité

Rejeter la motion

Proposition de la minorité

(Allemann, Fehlmann Rielle, Pardini, Ruiz Rebecca, Schwaab)

Adopter la motion

Präsident (Stahl Jürg, Präsident): Sie haben einen schriftlichen Bericht der Kommission erhalten.

Markwalder Christa · Mit-F · Conseil national · Berne · Groupe libéral-radical

Die Motion Janiak 16.3037, "Amtsgeheimnis und Behördenkooperation", verlangt eine Ergänzung von Artikel 320 des Strafgesetzbuches dahingehend, dass die Rechtfertigungsgründe beim Tatbestand der Amtsgeheimnisverletzung ausgedehnt werden. Insbesondere sollen Rechtfertigungsgründe auch Fälle erfassen, bei denen Geheimnisse aufgrund eines überwiegenden öffentlichen Interesses offenbart werden.

Die Motion beruht auf den Anregungen der Bachelorarbeit von Karin Blöchlinger, "Amtsgeheimnis und Behördenkooperation - Zum Spannungsfeld von Geheimnisschutz und Verwaltungstätigkeit", bei der es konkret um die Behördentätigkeit im Tierschutz ging und die im Schulthess-Verlag publiziert wurde. Karin Blöchlinger ist der Frage nachgegangen, welche Rolle das Amtsgeheimnis im Verkehr zwischen verschiedenen Behörden spielt. Gemäss ihrer Untersuchung sei es für viele Angestellte im öffentlich-rechtlichen Bereich heute oft nicht klar, welche Datenweitergabe an andere Behördenmitglieder oder Beamte ihnen erlaubt sei und wann sie womöglich ein Delikt begingen.

Artikel 320 StGB stellt die Verletzung des Amtsgeheimnisses unter Strafe. Er statuiert, dass, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird. Auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses bleibt die Verletzung des Amtsgeheimnisses strafbar. In Absatz 2 wird als Rechtfertigungsgrund festgehalten, dass straflos bleibt, wer das Amtsgeheimnis mit schriftlicher Einwilligung seiner vorgesetzten Behörde offenbart hat. Es gibt jedoch in Spezialgesetzen wie dem Finmag, dem AHVG oder dem IVG sowie in der Amts- und Rechtshilfegesetzgebung von Bund und Kantonen präzise Regeln, unter welchen Umständen amtliche Geheimnisse an andere Behörden weitergegeben werden dürfen. Zudem statuiert Artikel 14 StGB als allgemeinen Rechtfertigungsgrund: "Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist." Die Bestimmung von Absatz 2 von Artikel 320 StGB möchte die Motion Janiak nun dahingehend ergänzen, dass auch überwiegende öffentliche Interessen als Rechtfertigungsgrund für eine straflose Offenbarung des Amtsgeheimnisses gelten sollen.

Zunächst gilt es, in Erinnerung zu rufen, wozu das Amtsgeheimnis dient: Es dient dem Schutz der Bürgerinnen und Bürger - und nicht etwa des Amtsträgers oder der Amtsträgerin bzw. der öffentlich-rechtlichen Angestellten. Der Beamtenstatus ist in der Schweiz nämlich seit der Jahrtausendwende überwiegend abgeschafft. Dasselbe gilt auch für das Arzt- oder Anwaltsgeheimnis, das nicht den Arzt oder die Anwältin, sondern seine Patienten und ihre Klienten schützen will. Beim Amtsgeheimnis geht es um den Schutz von sensiblen Daten wie beispielsweise um Gesundheitsinformationen, Steuerinformationen, Angaben über Strafverfahren oder um die Höhe von Subventionen.

Mit der Erweiterung der Rechtfertigungsgründe um das öffentliche Interesse möchte die Motion Janiak nun das Behördenmitglied oder die Amtsträgerin selber entscheiden lassen, wann ein Weiterleiten solcher sensiblen Informationen innerhalb der Verwaltung erfolgen soll, anstatt die schriftliche Einwilligung der vorgesetzten Behörde einzuholen. Dabei geht es wohlverstanden um den Informationsaustausch innerhalb der Verwaltung und nicht um eine Information der Öffentlichkeit.

Eine separate Vorlage zu den legalen Voraussetzungen des sogenannten Whistleblowings ist noch hängig, nachdem das Parlament den präsentierten bundesrätlichen Entwurf als zu kompliziert und als zu unübersichtlich zurückgewiesen hat.

Doch nun zurück zur Motion Janiak: Die Motion wurde am 25. Mai letzten Jahres eingereicht, vom Bundesrat mit guten Argumenten zur Ablehnung empfohlen und vom Ständerat dennoch bereits am 13. Juni 2016 mit 30 zu 9 Stimmen angenommen. Die Kommission für Rechtsfragen Ihres Rates hat die Motion an ihrer Sitzung vom 3. November letzten Jahres ausführlich beraten und empfiehlt mit einer deutlichen Mehrheit von 16 zu 5 Stimmen bei 3 Enthaltungen, sie abzulehnen.

Zunächst wurde dem Anliegen, dass die Behördenkooperation dank einem sozusagen ungefilterten Informationsaustausch innerhalb von Verwaltungseinheiten effektiver gestaltet werden könnte, eine gewisse Sympathie entgegengebracht. Doch die Einsicht, dass die Erweiterung der Rechtfertigungsgründe aufgrund des öffentlichen Interesses den Informanten oder die Informantin selbst darüber entscheiden lasse, was denn im öffentlichen Interesse liege, hat die grosse Kommissionsmehrheit in ihrer Überzeugung bestärkt, diese Motion abzulehnen. Denn was wirklich im öffentlichen Interesse liegt, kann nicht einfach individuell oder subjektiv geleitet bestimmt werden. Schliesslich funktioniert beispielsweise auch unser Parlament mit seinem Zweikammersystem nach einem symbolischen Vieraugenprinzip, indem keine Kammer einfach die Weisheit für sich pachten kann, sondern in beiden Räten jeweils gründlich begründet werden muss, weshalb dieser oder jener Entscheid besser für unser Land und unsere Bevölkerung ist. Innerhalb der Verwaltung soll die Weitergabe von vertraulichen Informationen an andere Behörden deshalb auch unter dem Vieraugenprinzip erfolgen, nämlich mit schriftlicher Einwilligung der vorgesetzten Person, wie dies der heutige Artikel 320 StGB statuiert.

In der Diskussion über diese Motion in unserer Kommission wurde denn auch festgehalten, dass wir alle, die Politik betreiben, wüssten, dass die Frage, welches öffentliches Interesse wann überwiegt, von unseren individuellen politischen Präferenzen abhänge. Nicht Mitarbeitende der Verwaltung sollten diese Entscheide im Alleingang treffen, sondern primär wir als von der Bevölkerung gewählte und legitimierte Parlamentarierinnen und Parlamentarier.

Zusammenfassend empfehle ich Ihnen deshalb im Namen der Kommission für Rechtsfragen Ihres Rates, die Motion Janiak aus folgenden Gründen abzulehnen:

1. Das Amtsgeheimnis schützt die Bürgerinnen und Bürger vor der Weitergabe sensibler Informationen innerhalb der Verwaltung, was für einen liberalen Rechtsstaat und für eine offene Gesellschaft richtig und wichtig ist.

2. Behördenmitgliedern und im öffentlichen Anstellungsverhältnis Tätigen ist zuzumuten, sich das Wissen anzueignen, unter welchen gesetzlichen Bedingungen sie Informationen innerhalb der Verwaltung weitergeben dürfen.

3. Wir wollen schliesslich nicht, dass öffentlich-rechtlich Angestellte im Alleingang entscheiden können, welche Informationsweitergabe im sogenannt überwiegenden öffentlichen Interesse liegt. Es ist ihnen durchaus zuzumuten, eine schriftliche Einwilligung der oder des Vorgesetzten einzuholen, wie dies heute in Artikel 320 Absatz 2 des StGB als Rechtfertigungsgrund vorgesehen ist.

Deshalb empfehle ich Ihnen, Ihrer Kommission für Rechtsfragen zu folgen, die diese Motion mit einer deutlichen Mehrheit, nämlich mit 16 zu 5 Stimmen bei 3 Enthaltungen, abgelehnt hat.

Bauer Philippe · Mit-M · Conseil national · Neuchâtel · Groupe libéral-radical

Restons dans le domaine du secret, qui, dans cet objet, touche non pas l'autorité publique, mais le devoir de fonction. La motion 16.3037, déposée par Monsieur Janiak au Conseil des Etats, charge le Conseil fédéral de soumettre au Parlement un projet de loi qui étendrait la portée de la non-punissabilité des violations du secret de fonction, et ceci si le secret devait être révélé parce qu'un intérêt public ou privé prépondérant l'exigerait, notamment - et c'est important - entre autorités. La motion a été acceptée par le Conseil des Etats en juin 2016, et il nous appartient aujourd'hui de nous prononcer.

La commission en a débattu dans sa séance des 3 et 4 novembre 2016 et s'est tout d'abord demandée quelle était la finalité du secret de fonction. Est-elle de protéger uniquement l'administration? Ou est-elle plutôt et avant tout de protéger les citoyens et les citoyennes que nous sommes, de protéger nos données d'une transmission tous azimuts au sein de l'administration, des données qui peuvent être aussi bien médicales que personnelles ou financières? Comment éviter que ces informations soient transmises?

Il y a une première solution, et c'est la solution que la majorité de la commission a décidé de privilégier, qui est de garder le Code pénal tel qu'il est aujourd'hui, mais, par contre, lorsqu'un intérêt public ou privé est identifié par le pouvoir législatif, d'introduire dans les lois topiques des faits justificatifs permettant, voire obligeant, la transmission de l'information.

On connaît ce devoir d'aviser en matière de violence vis-à-vis des enfants. On connaît les autres cas qui sont réglés par ce type de disposition, par exemple, dans la législation sur les assurances sociales ou en matière de transactions financières.

De l'avis de la majorité de la commission, introduire dans la loi l'idée de "fait justificatif" revient à compliquer vraisemblablement encore plus la situation de l'autorité ou du membre de l'autorité qui devra faire chaque fois une pesée d'intérêts pour savoir si la divulgation, à son avis et de l'avis général, doit être tolérée. Toutes les administrations publiques, toutes les collectivités publiques ont prévu dans leur législation que, si un collaborateur ou si une autorité de rang inférieur estimait qu'il était de son devoir de dénoncer, celui-ci ou celle-ci pouvait demander à son chef ou à l'autorité supérieure l'autorisation, comme je l'ai dit, de dénoncer, soit de communiquer un certain nombre de renseignements.

C'est vraisemblablement la situation qui est la plus agréable pour la personne qui souhaite informer l'autorité supérieure. Ou elle reçoit l'autorisation - auquel cas elle ne court pas le risque d'être accusée d'avoir violé le secret de fonction -, ou elle prend seule le risque de divulguer des informations et, à ce moment-là, elle court le risque de faire l'objet d'une procédure au cours de laquelle elle pourra peut-être invoquer les autres "faits justificatifs" prévus par le Code pénal.

Dès lors, pour ces raisons, la majorité de la commission vous propose de rejeter la motion.

Une minorité regrette toutefois le manque d'homogénéité du système, notamment en ce qui concerne la protection contre les lanceurs d'alerte. Elle estime qu'il est nécessaire d'introduire, à l'article 320 du Code pénal, une norme minimale qui uniformise la pratique.

C'est par 16 voix contre 5 et 3 abstentions que la commission a décidé de vous proposer de rejeter la motion Janiak.

Allemann Evi · Mit-F · Conseil national · Berne · Groupe socialiste

Im Namen der Minderheit Ihrer Kommission beantrage ich Ihnen, die Motion anzunehmen, so, wie dies bereits der Ständerat getan hat.

Was die Motion will, wurde vorhin von den Kommissionssprechenden ausführlich erläutert, das muss ich nicht wiederholen. Die Pflicht zur Behördenkooperation und die Verpflichtung zur Einhaltung des Amtsgeheimnisses stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander. Mit der Motion wird nun verlangt, dass die Offenbarung von Geheimnissen im Verhältnis zwischen den Behörden mit einer allgemeinen Regelung bestimmt wird, und zwar nicht wie heute in der Gesetzgebung verstreut, sondern in einer allgemeinen Form in Artikel 320 Absatz 2 StGB.

Heute gibt es einige spezialgesetzliche Bestimmungen, die den Umgang zwischen den Verwaltungsstellen regeln. Die Beispiele wurden bereits vorhin erwähnt: das Finanzmarktaufsichtsgesetz, das AHV-Gesetz und das IV-Gesetz. Aus Überlegungen der Rechtssicherheit will nun die Minderheit Ihrer Kommission diese sogenannte Streugesetzgebung durch eine übergeordnete allgemeine Regelung ablösen. Um Rechtssicherheit geht es auch deshalb, weil ein potenzieller Whistleblower heute kaum weiss, wie er vorzugehen hat und was er oder sie darf und was nicht. Es ist klar: Stellt jemand amtsintern einen Missstand fest, kann er oder sie zum Chef gehen. Nur ist das in der Realität schneller gesagt als getan. Es ist nicht immer so einfach. Die Folge ist dann wohl meistens, dass der Missstand weitergeht und niemand etwas zu sagen wagt. Dabei könnten wir wohl in manchem Fall froh über den Mut von Mitarbeitenden sein, Missstände anzusprechen. Aber heute laufen sie Gefahr, strafrechtlich verfolgt zu werden, was kontraproduktiv ist, wenn es einem ernst damit ist, Missstände in der Verwaltung zu thematisieren.

Die Kommissionsminderheit rät Ihnen also, die Motion anzunehmen.

Sommaruga Simonetta · BR-F · Conseil fédéral · Berne

Wer wird eigentlich durch das Amtsgeheimnis geschützt? Der grösste Teil der Amtsgeheimnisse sind Informationen über Bürgerinnen und Bürger. Es ist wichtig, wenn wir uns jetzt über dieses Thema unterhalten, dass wir uns bewusst sind, dass das Amtsgeheimnis in erster Linie Bürgerinnen und Bürger schützt. Es geht nämlich um Steuerinformationen, Gesundheitsinformationen, Angaben über Strafverfahren, Angaben über Kindes- oder Erwachsenenschutzmassnahmen, Subventionsinformationen usw. Das heisst, das Amtsgeheimnis schützt diese Informationen und damit vor allem Bürgerinnen und Bürger und nicht das Amt. Das Arztgeheimnis schützt ja auch nicht den Arzt, sondern den Patienten oder die Patientin. Mit dem Amtsgeheimnis ist der Beamte verpflichtet, die Geheimnisse der Bürger zu schützen.

Der Bundesrat ist zum Schluss gekommen, dass diese Motion die Stellung der Bürger eher vernachlässigt oder sogar schwächt, weil sie den Entscheid über den Geheimnisschutz in die Hände des einzelnen Beamten legt. Aber auch der Beamte steht am Schluss schlechter da, selbst wenn die Motion eigentlich das Gegenteil erreichen will.

Ich möchte Ihnen kurz darlegen, was die Motion nicht will: Bei der Beratung im Ständerat wurde zwar von Whistleblowern gesprochen, die mit dem Amtsgeheimnis an die Medien gehen; Sie erinnern sich sicher auch an den Fall der beiden Sozialarbeiterinnen aus Zürich. Um diese geht es gemäss dem Titel und der Begründung der Motion aber eben gerade nicht. Für Whistleblower, die einen gravierenden Missstand in der Verwaltung melden wollen, gibt es im Bundespersonalgesetz schon eine Lösung, und die Kantone können für ihr Personal die gleiche Regelung vorsehen; sie haben das zum Teil auch schon getan. Es geht aber auch nicht um Whistleblower in einem privaten Unternehmen. Der Bundesrat wird Ihnen ja zu diesem Themenbereich noch in diesem Jahr eine Botschaft vorlegen, nachdem das Parlament die erste Botschaft zurückgewiesen hat; das wurde erwähnt.

Bei der Motion, über die Sie heute befinden, geht es darum, dass ein Beamter nicht strafbar sein soll, wenn er ein Geheimnis aufgrund eines überwiegenden öffentlichen Interesses innerhalb der Verwaltung weiterverbreitet. Wer aber entscheidet, ob ein Interesse überwiegt? Soll das wirklich der Beamte, die Beamtin selber tun? Soll zum Beispiel die Beamtin im Nachrichtendienst nach eigenem Gutdünken Informationen an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde geben dürfen, wenn sie selber das als legitim betrachtet? Das geht doch sehr weit. Ein Anwalt kann sich auch nicht selber vom Anwaltsgeheimnis entbinden, so wenig, wie ein Arzt sich selber vom Arztgeheimnis entbinden kann. Da braucht es für eine angemessene und auch einheitliche Informationsweitergabe eben höhere Instanzen. Das gebieten die Rechtsstaatlichkeit und auch die Rechtssicherheit.

Im geltenden Recht ist es wie folgt geregelt: Der Gesetzgeber hat für den Bund und die Kantone bereits wichtige Regeln zur Amts- und Rechtshilfe erlassen; gibt jemand Geheimnisse nach diesen Regeln weiter, so ist er nicht strafbar. Das gilt etwa im Bereich der Finanzmarktaufsicht oder im Gesundheitsbereich. Das Bundespersonalrecht enthält zudem eine Whistleblower-Regelung.

Im Ständerat wurde gesagt - und die Minderheit hat das heute auch erwähnt -, dass dies unübersichtlich sei. Der Bundesrat ist aber der Meinung, dass man von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern von Bund und Kantonen verlangen kann, dass sie die Regeln kennen, die für ihren Tätigkeitsbereich gelten, oder dass sie zumindest wissen, bei wem sie sich erkundigen können und wo sie Antworten auf ihre Fragen erhalten. Wenn Sie Lehrer, Ärztin oder Maschinenhersteller sind, müssen Sie die Regeln, die für Sie gelten, ja auch kennen.

Die Weitergabe von Geheimnissen ist auch dann straflos, wenn die vorgesetzte Behörde schriftlich eingewilligt hat. Ich denke, es gibt sehr gute Gründe, weshalb nicht der betroffene Beamte, sondern eben seine vorgesetzte Behörde diese Einwilligung erteilt. So werden alle auf dem Spiel stehenden Interessen sorgfältig geprüft, insbesondere auch die Interessen der betroffenen Bürgerinnen und Bürger - und zwar nach einheitlichen Kriterien. Die vom Motionär verlangte Interessenabwägung wird somit heute bereits vorgenommen, aber eben nicht vom jeweiligen Beamten selber. Diese Einwilligung hat noch weitere Vorteile. Wenn eine Einwilligung vorliegt, ist der Beamte in keinem Fall strafbar; das Risiko einer fehlerhaften Einwilligung trägt dann nämlich nicht er selbst. Ich denke, das ist eine echte Entlastung.

Alle diese Regeln stellen also sicher, dass ein Beamter nicht eigenmächtig Geheimnisse von Bürgerinnen und Bürgern verbreitet. Das Bundespersonalgesetz stellt gleichzeitig sicher, dass schwere Missstände auch dann gemeldet werden dürfen, wenn die vorgesetzte Behörde keine Einwilligung erteilt hat. Und wenn wirklich alle Stricke reissen und ein Beamter nach Ausschöpfung all dieser Möglichkeiten wirklich den Eindruck hat, er müsse eine geheime Information an eine andere Behörde weiterleiten, dann anerkennt das Bundesgericht grundsätzlich die Möglichkeit der Wahrung berechtigter Interessen schon heute als aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund. Die Anforderungen dafür sind allerdings hoch. Wer sich heute darauf berufen will, muss eine schwierige Interessenabwägung vornehmen, und hier liegen die Schwierigkeiten. Vergessen Sie nicht: Die Gewichtung von Interessen ist oft auch eine Frage des persönlichen Standpunkts. Eine solche Regelung im Gesetz kann zu Leichtfertigkeit verführen. Nimmt nämlich ein Whistleblower leichtfertig ein höherwertiges Interesse an, dann bleibt er strafbar.

All diese Gründe führen uns dazu, dass wir Sie bitten, sich der Kommissionsmehrheit anzuschliessen und diese Motion abzulehnen.

Stahl Jürg · P-M · Conseil national · Zurich · Groupe de l'Union démocratique du Centre

Präsident (Stahl Jürg, Präsident): Die Kommissionsmehrheit beantragt, die Motion abzulehnen. Eine Minderheit Allemann beantragt, die Motion anzunehmen.

Vote

Abstimmung - Vote

Für Annahme der Motion ... 43 Stimmen

Dagegen ... 135 Stimmen

(1 Enthaltung)

Schluss der Sitzung um 12.40 Uhr

La séance est levée à 12 h 40