Vermieten von WerkexemplarenPDF978.12 kB10. Dezember 2018

A.

Der Gemeinsame Tarif 5 (Vermieten von Werkexemplaren) entspricht inhaltlich dem früheren Gemeinsamen Tarif 6a (Vermieten von Werkexemplaren in Bibliotheken) bzw. dem noch früheren Gemeinsamen Tarif 6 (Vermieten von Werkexemplaren in Bibliotheken), umfasst aber inhaltlich auch den vormaligen GT 5 (Vermieten von Werkexemplaren) (vgl. Beschluss der ESchK vom 13. Dezember 2017 betreffend den GT 5, Bst. A). Erstmals genehmigt wurde der GT 6 mit Beschluss der ESchK vom 22. April 1994. Mit Beschluss der ESchK vom 26. Oktober 2006 betreffend den GT 6a (Vermieten von Werkexemplaren in Bibliotheken) wurde die Bezeichnung GT 6 in GT 6a geändert, weil inzwischen ein GT 6b (Verleihen von Werkexemplaren in Bibliotheken) existierte, der jedoch ausschliesslich für das Fürstentum Liechtenstein gilt. Der bis Ende 2017 geltende GT 5 hatte vor allem den Videothekenmarkt betroffen. Da dieser stark rückläufig war, beschlossen die beteiligten Verwertungsgesellschaften, den GT 5 mit dem GT 6a zusammenzuführen.

Bereits in ihrem Genehmigungsgesuch vom 30. Juni 2017 betreffend den GT 5 [2018] wiesen die Verwertungsgesellschaften auf ihr «neues» Verständnis von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes hin. Die sich daraus ergebenden Änderungen seien aber noch nicht in den Tarif aufgenommen worden, da die Zeit für die Verhandlungen mit den Nutzerverbänden nicht ausgereicht habe, um diese (auch für das vorliegende Verfahren zentrale) Rechtsfrage einvernehmlich zu regeln. Nach dem Ablauf der vergleichsweise kurzen Tarifdauer werde aber eine Neubeurteilung der Angemessenheit vorzunehmen sein.

B.

Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 5. Dezember 2017 genehmigten GT 5 läuft am 31. Dezember 2018 ab. Mit Gesuch vom 31. Mai 2018 stellt die Verwertungsgesellschaft ProLitteris auch im Namen der Verwertungsgesellschaften SSA, SUISA, SUISSIMAGE und SWISSPERFORM folgende Anträge:

«1. ein neuer Gemeinsamer Tarif 5 («GT 5») sei in der Fassung vom 13.03.2018 gemäss Beilagen 1 bis 3 [der Tarifeingabe] zu genehmigen mit einer Gültigkeit bis 31.12.2021; massgeblich ist die deutsche Fassung (Beilage1a);

2. eventualiter sei der vorstehend erwähnte neue Gemeinsame Tarif 5 («GT 5») in der Fassung vom 13.03.2018 gemäss Beilagen 1 bis 3 [der Tarifeingabe] mit folgender Ziffer 1.4 und mit einer Gültigkeit bis 31.12.2021 zu genehmigen:

‹1.4 Nicht als Entgelt im Sinne dieses Tarifes gelten öffentlich-rechtliche Einschreibegebühren der Hochschulen, soweit sie nicht die Überlassung von Werkexemplaren an Hochschulangehörige finanzieren.›

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3. mittels vorsorglicher Massnahmen sei zu verfügen, dass der geltende Tarif vorläufig anwendbar bleibt, und zwar

• bis zum Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Bekanntgabe des schriftlichen Entscheids der Schiedskommission über Antrag 1 und 2 und

• unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung gemäss dem aus diesem Entscheid resultierenden Tarif;

4. vorfrageweise sei die Aktivlegitimation des DUN zu prüfen und diesem die Parteistellung zu verweigern.»

Die Verwertungsgesellschaften geben die Einnahmen aus dem GT 5 für die Jahre 2011 bis 2017 wie folgt an (in ganzen Frankenbeträgen):

Jahr Videotheken Bibliotheken

2011 458 920 414 949

2012 426 716 388 511

2013 244 332 357 378

2014 110 881 317 568

2015 28 207 266 505

2016 73 266 218 343

2017 41 703 149 684

C.

Zu den Verhandlungspartnern der Verwertungsgesellschaften macht ProLitteris folgende Angaben: Es handle sich um Bibliothek Information Schweiz (BIS), die Schweizerische Arbeitsgemeinschaft der allgemeinen öffentlichen Bibliotheken (SAB), den Schweizerischen Videoverband, die Association suisse des éxploitants des vidéoclubs (ASEVC) und die Associazione Ticinese Videoteche del Ticino. ProLitteris ist der Ansicht, dass der Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) keinen Anspruch auf Parteistellung habe. Trotzdem hätten die Parteien vereinbart, dass der DUN ohne Anerkennung eines Rechtsanspruchs weiterhin an den Verhandlungen teilnehmen dürfe.

Mit Bezug auf diese Verhandlungen gibt ProLitteris an, dass insgesamt vier bzw. (inkl. der vorjährigen, thematisch gleich gelagerten Verhandlung) sieben Verhandlungssitzungen stattgefunden hätten. Im Rahmen dieser Verhandlungen habe die Frage nach der Auslegung von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes im Zentrum gestanden. So hätten die Verwertungsgesellschaften den Begriff des Vermietens dergestalt ausgelegt,

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dass grundsätzlich alle Entgelte der Bibliotheksbenutzer zu erfassen seien. Die Bibliotheksverbände hingegen hätten auf einer Einschränkung und einer Ausnahme für Bibliotheken bestanden. Im Lauf der Verhandlungen seien zu Gunsten beider Standpunkte Rechtsgutachten beigebracht worden. Die Verhandlungspartner seien sich darin einig gewesen, dass mit der Auslegung von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes eine bisher unbeantwortete Rechtsfrage vorliege, die sich einzig auf dem Weg einer strittigen Tarifeingabe klären lasse. So seien mehrere Einigungsversuche durch die Verwertungsgesellschaften fruchtlos geblieben, da die Bibliotheksverbände insbesondere Tarifziffer 1.4 des zu genehmigenden Tarifs unangetastet sehen wollten. Einigkeit hätte aber im Rahmen weniger redaktioneller Anpassungen bestanden.

Weiter merkt ProLitteris im Genehmigungsgesuch an, dass auf Seiten der Bibliotheken kein echter Verhandlungswille erkennbar gewesen sei. Vielmehr habe sich der Eindruck verfestigt, dass die öffentliche Positionierung der Bibliotheken und Bibliotheksverbände – keine Mehrkosten aus Urheberrecht – in Stein gemeisselt gewesen sei.

D.

Die Angemessenheit des Tarifs begründen die Verwertungsgesellschaften wie folgt:

D.a.

Zur Begründung des Hauptbegehrens verweisen die Verwertungsgesellschaften im Wesentlichen darauf, dass Tarifziffer 1.3 korrekt und vollständig sei und Tarifziffer 1.4 zu Tarifziffer 1.3 im Widerspruch stehe. Zudem privilegiere die bisherige Tarifziffer 1.4 die Bibliotheken ohne Rechtsgrundlage und treffe eine unsachliche Unterscheidung. Tarifziffer 1.4 sei ausserdem schwer verständlich, kaum korrekt umsetzbar und wäre auch in reduziertem Umfang unhaltbar. Eine Streichung von Tarifziffer 1.4 sei zumutbar. Allfällige Erhöhungen der Vergütungen seien angemessen und rechtmässig.

Weiter führen die Verwertungsgesellschaften aus, «Vermieten» im Sinne von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes bedeute Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt. Die allgemeinen Regeln des Mietrechts nach Art. 253 ff. des Obligationenrechts seien anwendbar. Aus dem Wortlaut von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes ergebe sich, dass auch andere Formen der entgeltlichen Überlassung von Gegenständen erfasst seien («sonst wie»). Ein Bibliotheksbenutzer, der ein Entgelt bezahle, um Werkexemplare zu erhalten, verhalte sich als Mieter, und Mietsachen seien bestimmte oder bestimmbare Werkexemplare, also bewegliche Sachen im Sinne von Art. 253 Abs. 1 des Obligationenrechts. Der Zweck von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes sei im Bestreben des Gesetzgebers zu erkennen, den Rechteinhabern einen fairen Ausgleich für ihre Einnahmeausfälle zu sichern. Durch die Ausleihe von Werkexemplaren realisierten Bibliotheksbenutzer eine Ersparnis ca. in Höhe der Differenz zwischen dem Kaufpreis

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eines Werkexemplars und der an die Bibliothek geleisteten Zahlung für das betreffende Werk (abzüglich einer möglicherweise geringeren Wahrscheinlichkeit oder Häufigkeit des Kaufs gegenüber der Miete). Der Einnahmeausfall bei den Rechteinhabern entspreche diesem wirtschaftlichen Wert, weshalb sich eine Beteiligung der Urheber an den von den Bibliotheken eingenommenen Geldern aufdränge.

Eine Auslegung der umstrittenen Gesetzesbestimmung nach dem Wortlaut, dem Zweck und der Systematik des Gesetzes führe zum Schluss, dass die Gebrauchsüberlassung gegen ein Pauschalentgelt dem zivilrechtlichen Begriff gemäss Obligationenrecht folgend sowohl die physische Mitnahme der Werkexemplare aus dem Herrschaftsbereich der Bibliotheken als auch die Präsenznutzung umfasse. Auf die Art des Entgelts komme es dabei nicht an, ebenso wenig auf andere Bibliothekszwecke und -leistungen. Entscheidend sei, dass das Entgelt den Benutzer (auch) zur Inanspruchnahme der Gebrauchsüberlassung ermächtige.

Die Verwertungsgesellschaften seien der Auffassung, dass Tarifziffer 1.4 mit Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes nicht im Einklang stehe und forderten eine rechtlich korrekte und wirtschaftlich angemessene Umsetzung des Vermietrechts. Entsprechend müssten sämtliche Zahlungen der Bibliotheksbenutzer, welche einer Bibliothek zukämen, als Vermietertrag gelten. Davon auszunehmen seien einzig Zahlungen von Bibliotheksbenutzern, deren Leistung nicht zur Überlassung von Werkexemplaren berechtige.

Während Tarifziffer 1.3 korrekterweise auch pauschale Entgelte der Bibliotheksbenutzer mit einbeziehe, scheine Tarifziffer 1.4 solche Pauschalen teilweise wieder auszunehmen. In der Tarifpraxis habe dies dazu geführt, dass die Bibliotheken unter Vorlage der beiden Tarifziffern praktisch sämtliche pauschalen Zahlungen der Bibliotheksbenutzer ausklammerten.

In einem im Auftrag der Verwertungsgesellschaften verfassten Rechtsgutachten von Dr. Willi Egloff vom 9. Februar 2018 (im Folgenden: «Gutachten Egloff») finde sich bestätigt, dass weder der Umfang der einzelnen Vermietvorgänge noch die Form der Zahlung massgeblich seien, sondern vielmehr, ob die vom Bibliotheksbenutzer erbrachte Geldleistung einen Anspruch auf eine zeitlich beschränkte Benutzung von Werkexemplaren begründe.

Der vorgeschlagene Tarif enthalte in Tarifziffer 5.1.2 einen pauschalen Abzug von den allgemeinen Pauschalzahlungen in der Höhe von zehn Prozent. Dieser Abzug diene zur Abgrenzung von Einnahmen der Bibliotheken, die nichts mit dem Überlassen von Werkexemplaren, d.h. nichts mit dem Mietvertrag oder sonstigen Überlassungsvorgängen, zu tun hätten. Rechtlich zwingend sei diese Abkehr vom Bruttoprinzip nicht, solange die jeweiligen Zahlungen der Bibliotheksbenutzer eine Gegenleistung (Bedingung) dafür seien, dass die Bibliotheken ihnen Werkexemplare überliessen. Dennoch

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hätten die Verwertungsgesellschaften den Abzug von zehn Prozent vorgesehen. Die Verhandlungsparteien hätten im Rahmen der Verhandlungen einen Katalog in der Praxis vorkommender «mietrechtsfremder» Einnahmen durch die Bibliotheken diskutiert: Solche Einnahmen und allfällige weitere seien mit dem vorgesehenen pauschalen Abzug von zehn Prozent berücksichtigt.

Durch die Streichung von Tarifziffer 1.4 werde ferner das urheberrechtliche Gebot der Gleichbehandlung besser gewahrt, weil Bibliotheken gegenüber Videotheken keine Ermässigungen oder Privilegierungen mehr erhielten. Auch entfalle die Ungleichbehandlung zwischen Zahlungen von Bibliotheksbenutzern für einzelne Überlassungen von Werkexemplaren und Zahlungen für eine bestimmte – oder gar eine unbegrenzte – Zahl von Gebrauchsüberlassungen.

Tarifziffer 1.4 treffe eine unsachliche und daher unrechtmässige Unterscheidung. So könnten sich viele Bibliotheken mit einem Systemwechsel zu Pauschalzahlungen und deren angeblichen Verwendung zur teilweisen Deckung der Betriebskosten gänzlich von der Vergütungspflicht befreien. Die Behauptung, den Bibliotheken seien angesichts fehlender Mittel keine höheren Vergütungen zuzumuten, sei weder plausibel gemacht noch belegt worden und werde von den Verwertungsgesellschaften deshalb bestritten. Tatsächlich zeigten die Bibliothekenstatistiken des Bundes insgesamt jährlich wachsende Budgets und steigende Nutzungszahlen.

Im Verlauf der Verhandlungen hätten die Nutzerorganisationen mit der im Gesetzgebungsprozess gescheiterten Bibliothekstantieme (Verleihrecht) argumentiert und aus der begleitenden Diskussion abgeleitet, dass eine Mehrbelastung der Bibliotheken politisch unerwünscht sei. Die Verwertungsgesellschaften seien demgegenüber der Auffassung, dass die korrekte Umsetzung des Vermietrechts unter Berücksichtigung des Bruttoprinzips in keinem Zusammenhang mit dem Verleihrecht stehe und «Ausleihen» auch nicht erfasse.

Ein weiterer Grund für die Streichung von Tarifziffer 1.4 liege darin, dass diese nur schwer verständlich und kaum korrekt umsetzbar sei. Die Ziffer verursache nämlich bereits seit geraumer Zeit Unsicherheiten und Unstimmigkeiten, was bereits anlässlich der letztjährigen Verhandlungen von den Verwertungsgesellschaften bemängelt worden sei. Eine mögliche Auslegung sei gewesen, dass es sich bei Tarifziffer 1.4 um ein Spezialgesetz zu Tarifziffer 1.3 handle, wodurch aber die allgemein formulierte erste Tarifziffer stark eingeschränkt oder gar faktisch aufgehoben worden wäre. Eine andere Auslegungsvariante sei von einem Zusammenwirken der beiden Tarifziffern ausgegangen, sodass Pauschalzahlungen immerhin dann als Mieteinnahmen gelten würden, wenn sie in engem Zusammenhang mit Vermietvorgängen stünden. Schliesslich sei auch die Variante diskutiert worden, dass auf die Bezeichnung abzustellen sei, die die Bibliotheken für pauschale Entgelte wählten. Dies sei der Fall angesichts der unterschiedlichen Wortwahl der

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beiden Tarifziffern, insbesondere «Mitgliedschaft» in Tarifziffer 1.3 und «Verwaltungskosten» in Tarifziffer 1.4. Es hätte sich in der Diskussion mit den Bibliotheksverbänden gezeigt, dass sich deren Mitglieder in der Zuordnung ihrer Einnahmen unsicher seien und Tarifziffer 1.4 unterschiedlich auslegten. Auch im Gutachten Egloff und einem weiteren Rechtsgutachten von den Dr. Rolf Auf der Maur/Matthias Seemann vom 11. Dezember 2017, das von den beteiligten Nutzerorganisationen in Auftrag gegeben worden sei (im Folgenden: «Gutachten Auf der Maur/Seemann»), seien jeweils unterschiedliche Auslegungen verwendet worden.

Im Gutachten Egloff werde vorgeschlagen, lediglich die Einschreibegebühren der Hochschulen als (vom Tarif befreite) Verwaltungsgebühren zu qualifizieren, jedenfalls soweit sie nicht für Bibliotheksleistungen anfielen. Diese Auffassung werde mit dem Eventualantrag der Verwertungsgesellschaften aufgenommen, auch wenn eine solche Änderung von Tarifziffer 1.4 eigentlich falsch wäre, da die Bestimmung weiterhin berechtigten Interessen der Rechteinhaber entgegenstünde. Entsprechend hielten die Verwertungsgesellschaften im Hauptbegehren daran fest, Tarifziffer 1.4 vollumfänglich zu streichen.

Die Erfahrungen der Verwertungsgesellschaften hätten gezeigt, dass transaktionsbezogene Vergütungen schwinden würden und Bibliotheken vermehrt zur Erhebung pauschaler Jahresgebühren übergingen, um der Vergütungspflicht zu entgehen. So hätten von 2012 bis 2016 rund 50 Bibliotheken (von insgesamt 311 Bibliotheken im Jahr 2012 bzw. 261 im Jahr 2016, die Vergütungen für die Vermietung entrichten) zum System allgemeiner Pauschalzahlungen gewechselt.

Da die Bibliotheksverbände die Bibliothekenstatistik des Bundesamts für Statistik hinsichtlich der Angaben zu den «selbsterwirtschafteten Mitteln» anzweifelten, hätten die Verwertungsgesellschaften darauf verzichtet, die selbsterwirtschafteten Mittel gemäss der Bibliothekenstatistik als Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Die Bibliotheksverbände hätten allerdings darauf hingewiesen, dass die Bibliothekenstatistik zumindest mit Bezug auf den Bestand der angebotenen Werke aussagekräftig sei, da die Bibliotheken über ihre Bestände genau Buch führten. Die Buchhaltung der ProLitteris und die Angaben betreffend den Bestand der angebotenen Werke gemäss der Bibliothekenstatistik ermöglichten somit folgende Gegenüberstellung:

Jahr Einnahmen GT 6a (Vorgän- Gesamtes Medienangebot (Anzahl gertarif des GT 5) Bibliotheken angebotener Werkexemplare) (in Fr.)

2013 357 378 81 825 226

2014 317 568 83 238 537

2015 266 505 83 644 224

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2016 218 343 86 951 727

Aus dieser Gegenüberstellung gehe hervor, dass die Einbusse aufgrund des Systemwechsels zu pauschalen Jahresgebühren für die Verwertungsgesellschaften rund Fr. 140 000 betrage.

Die Verwertungsgesellschaften gingen davon aus, dass auch allfällige Erhöhungen der Vergütungen aufgrund des neuen GT 5 angemessen und rechtmässig wären. Zur Begründung zögen sie die Praxis der Schiedskommission zu sprunghaften Erhöhungen herbei. Die Verwertungsgesellschaften stützten sich insbesondere auf die «Einzelfall-Praxis» der Schiedskommission. So seien frühere Entschädigungen ungenügend gewesen und es sei eine rechtlich und sachlich notwendige Korrektur am Tarif vorzunehmen. Dies sei offensichtlich im Hinblick auf Bibliotheken, die in der Vergangenheit aufgrund des Ausweichens auf ein System mit Pauschalgebühren überhaupt nichts mehr bezahlten hätten. In solchen Fällen würde ansonsten jede neu geschuldete Vergütung «sprunghaft» erscheinen, wäre sie in absoluten Zahlen auch noch so gering.

Die beantragte Änderung des Tarifs ermögliche auch insofern eine gerechtere Lösung, als nicht mehr jene Bibliotheken, die systematisch zu wenig oder gar nichts bezahlten, gegenüber jenen Bibliotheken bessergestellt wären, die noch nach Einzeltransaktionen abrechneten. Es sei nicht einzusehen, warum die Rechteinhaber von den einen Bibliotheken Entschädigungen enthielten und von den anderen nicht.

Bei der Beurteilung der Sprunghaftigkeit sei nach Ansicht der Verwertungsgesellschaften zudem nicht auf die Differenz zu den bisher effektiv bezahlten Vergütungen abzustellen, sondern auf die Differenz zwischen der Summe, die bei korrekter Umsetzung des bisherigen Tarifs geschuldet gewesen wäre, und den neu zu bezahlenden Vergütungen. Daher sei im beantragten Tarif in Tarifziffer 5.1.2 sogar ein Abzug von zehn Prozent vorgesehen.

Die Bibliotheksverbände hätten im Verlauf der Verhandlungen geltend gemacht, dass der von den Verwertungsgesellschaften vorgeschlagene neue Tarif GT 5 zu einer sprunghaften Erhöhung der Vergütungen führe. Diese Aussage stütze sich u. a. auf das Gutachten Auf der Maur/Seemann, das seinerseits auf dem Verhandlungsstoff von 2017 gründe.

Die damals unpräjudiziell unterbreiteten Schätzungen der Mengen, des Vergütungsaufkommens und die zugehörigen Rechenbeispiele basierten allerdings auf Zahlenmaterial der Bibliothekenstatistik, die auf ausdrücklichen Wunsch der Bibliotheksverbände in diesem Zusammenhang nicht mehr berücksichtigt worden sei.

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Die Verwertungsgesellschaften bestritten aus diesem Grund die im Gutachten Auf der Maur/Seemann wiedergegebenen Schätzungen und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen. Aus Sicht der Verwertungsgesellschaften entfalle damit auch der Grund zur Annahme, dass eine Streichung von Tarifziffer 1.4 zu einer erheblichen Erhöhung der geschuldeten Vergütungen führen würde. Entsprechend seien keine wesentlichen Auswirkungen, auf jeden Fall keine unzumutbaren Auswirkungen zu erwarten. Sollte es wider Erwarten zu wesentlichen Auswirkungen kommen, seien die Verwertungsgesellschaften der Auffassung, dass diese jedenfalls keine unzulässige «sprunghafte» Erhöhung darstellten.

D.b.

Zur Begründung der Angemessenheit des Eventualantrags verweisen die Verwertungsgesellschaften im Wesentlichen auf das Gutachten Egloff.

Das Kriterium der «öffentlich-rechtlichen Organisation» beziehe sich darauf, dass die betreffenden Bibliotheken keine selbständigen Institutionen seien, sondern Teil einer übergeordneten Organisation (z. B. der Verwaltung), welche Verwaltungsgebühren festlege. Dies sei in der Regel bei Hochschulbibliotheken der Fall, da diese einen Teil der Schulverwaltung bildeten, und die mit der Nutzung verbundenen Beiträge bereits in den Studiengebühren enthalten seien. Die Einschreibegebühren der Hochschulen seien in diesem Sinn Verwaltungsgebühren und könnten von der Vergütungspflicht ausgenommen werden, soweit sie die Kosten von Leistungen der betreffenden Institutionen deckten, die nicht im Überlassen von Werkexemplaren bestünden. Handle es sich aber um Bibliotheksleistungen, sei eine Ausklammerung nach wie vor ungerechtfertigt, da sie zu einer Besserstellung von Hochschulbibliotheken führen würde, die mit dem Begriff des Vermietens und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 45 Abs. 2 des Urheberrechtsgesetzes) unvereinbar wäre. Zur Angemessenheit des Eventualantrags verweisen die Verwertungsgesellschaften auf ihre Ausführungen zum Hauptantrag (vgl. dazu oben).

E.

Die Verwertungsgesellschaften gehen von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 90 000 aus. Diesen begründen sie wie folgt:

Zur Ermittlung des Streitwerts in einem Tarifgenehmigungsverfahren halte das Bundesverwaltungsgericht die Differenz zwischen den zu erwartenden Einnahmen der Verwertungsgesellschaften gemäss dem von ihnen beantragten Tarif und den zu erwartenden Einnahmen gemäss den Anträgen der Nutzerorganisationen für massgebend. Sofern die Nutzerorganisationen die Rückweisung des beantragten und die Verlängerung des bisherigen Tarifs forderten, bestehe der Streitwert in der Differenz der zu erwartenden Einnahmen der Verwertungsgesellschaften gemäss dem von ihnen beantragten Tarif und den Einnahmen gemäss dem bisherigen Tarif (BVGer vom 12. Oktober 2015, B-5587/2015).

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2017 hätten die Verwertungsgesellschaften gestützt auf den damaligen GT 6a eine Vergütungssumme von lediglich Fr. 149 684 eingenommen, während diese im Jahr 2011 noch Fr. 414 949 betragen habe.

Die Bibliotheksverbände ihrerseits lehnten den neuen GT 5 nicht insgesamt ab, sondern stellten sich lediglich gegen die Streichung der Tarifziffer 1.4, aufgrund der sie eine Erhöhung der Vergütungen befürchteten. Den Status quo stellten sie nicht in Frage und hätten diesem bereits anlässlich der Eingabe des GT 5 für das Jahr 2018 zugestimmt.

Die Verwertungsgesellschaften hätten in der Tarifeingabe dargelegt, dass zwischen den Jahren 2013 und 2016 ein Rückgang ihrer Einnahmen um ca. Fr. 140 000 zu verzeichnen gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass ein Teil der Mindereinnahmen der Einführung von Pauschalbezahl-Modellen geschuldet sei, wogegen ein weiterer Teil auf Bibliotheken entfalle, welche nun kostenlos verliehen. Die Verwertungsgesellschaften gingen von einem Anteil von Fr. 100 000 aus, der den bisher nicht erfassten Vermietungen zuzuordnen sei. Nach Vornahme des Pauschalabzugs von zehn Prozent, entspreche der Streitwert einer Summe von Fr. 90 000.

F.

Mit Präsidialverfügungen vom 5. Juni 2018 bzw. vom 14. Juni 2018 wird die Spruchkammer für das vorliegende Verfahren eingesetzt. Allen Verhandlungspartnern ausser dem DUN wird eine Frist bis zum 18. Juni 2018 gewährt, um zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen. Denselben Verfahrensbeteiligten wird eine weitere Frist bis zum 6. Juli 2018 angesetzt, um zur Tarifeingabe Stellung zu nehmen. Im Säumnisfall werde Zustimmung zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen und zum Antrag der Verwertungsgesellschaften vom 31. Mai 2018 auf Genehmigung eines neuen GT 5 in der Fassung vom 13. März 2018 angenommen. Zudem wird dem DUN eine Frist bis zum 26. Juni 2018 angesetzt, um zur Frage seiner Beteiligung als Partei am vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren Stellung zu nehmen.

G.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2018 zeigt RA Nicole Emmenegger die Übernahme der Vertretung von Bibliothek Information Schweiz (BIS) und der schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der allgemeinen öffentlichen Bibliotheken (SAB) für das vorliegende Verfahren an. Im selben Schreiben teilen BIS und SAB mit, aus Nutzersicht spreche nichts gegen die Anordnung der von den Verwertungsgesellschaften beantragten vorsorglichen Massnahmen.

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H.

Innerhalb der für die Stellungnahme zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen gesetzten Frist gehen keine weiteren Stellungnahmen betreffend vorsorgliche Massnahmen bei der Schiedskommission ein.

I. Mit Datum vom 21. Juni 2018 und damit ausserhalb der Frist zur Stellungnahme betreffend vorsorgliche Massnahmen (vgl. oben unter Bst. F) reicht die Association suisse des exploitants de vidéoclubs (ASEVC) beim Sekretariat der Schiedskommission ein an ProLitteris gerichtetes Schreiben ein, in welchem sie der letztgenannten mitteilt, sie habe als Antwort auf die diversen Zustellungen seitens Pro- Litteris im Zusammenhang mit den neu festgelegten Tarifen keinerlei Einwände anzubringen.

J. Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 nimmt der DUN zur Frage der eigenen Beteiligung im vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren als Partei Stellung und begründet die Parteistellung im Wesentlichen mit der Qualifikation des DUN als massgebende Nutzerorganisation im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung.

K. Mit Schreiben vom 6. Juli 2018 nehmen BIS und SAB zur Tarifeingabe Stellung. Die Vertretungsvollmachten zu Gunsten von RA Nicole Emmenegger werden als Beilagen eingereicht. BIS und SAB stellen in ihrem Schreiben folgende Anträge:

«1. Es sei der von den Verwertungsgesellschaften mit Eingabe vom 31.5.2018 zur Genehmigung unterbreitete Entwurf des Gemeinsamen Tarifs 5 (GT 5) in der Fassung vom 13.3.2018 (ohne Ziffer 1.4) nicht zu genehmigen.

2. Es sei der von den Verwertungsgesellschaften mit Eingabe vom 31.5.2018 eventualiter zur Genehmigung unterbreitete Entwurf des Gemeinsamen Tarifs 5 (GT 5) in der Fassung vom 13.3.2018 (mit neuer Ziffer 1.4) nicht zu genehmigen.

3. Es sei stattdessen der geltende, am 13.12.2017 genehmigte Gemeinsame Tarif 5 (GT 5) unverändert bis zum 31.12.2021 zu verlängern (neue Ziffer 7.1: Dieser Tarif gilt für Vermietungen vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2021).

alles unter Kosten[-] und Entschädigungsfolgen zulasten der Verwertungsgesellschaften»

K.a BIS und SAB begründen ihre Begehren im Wesentlichen folgendermassen:

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Der geltende GT 5 qualifiziere lediglich die transaktionsbasierten Einnahmen als Mietentgelt und bloss diese seien vergütungspflichtig. Man stütze sich damit auf die von den Bibliotheksbenutzern pro Verleihvorgang bezahlten Einnahmen ab. Mit dem vorgelegten Tarif forderten die Verwertungsgesellschaften eine massive Ausweitung, indem sie sämtliche von den Bibliotheksbenutzern bezahlten Gelder als relevanten Ertrag bezeichneten. Diese Ausweitung sei angesichts von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes unzulässig. Wer Werkexemplare vermiete oder sonst wie gegen Entgelt zur Verfügung stelle, schulde dem Urheber oder der Urheberin demnach eine Vergütung. Wer hingegen Werkexemplare bloss verleihe, schulde keine Vergütung. Das entscheidende Abgrenzungskriterium sei damit die Entgeltlichkeit. Fehle es an der Entgeltlichkeit, handle es sich per se nicht um eine Miete, sondern um eine Leihe. Unbestritten sei, dass einzelne pro Transaktion bezahlte Gebrauchsüberlassungen als Vermietvorgänge unter den Tarif fielen.

Aber nicht jeder vom Benutzer an die Bibliothek bezahlte Betrag lasse eine Leihe zur Miete werden. Vielmehr müsse ein klarer, kausaler Zusammenhang bestehen und der bezahlte Betrag müsse die Finanzierung dieser Gebrauchsüberlassung darstellen. Blosse Nebenkosten könnten darum nicht die erforderliche Entgeltlichkeit ausweisen. Die in Tarifziffer 1.4 des geltenden Tarifs genannten einmaligen Einschreibegebühren, jährlichen Mitgliedschaftsbeiträge und sonstigen nicht pro Vermietvorgang erhobenen periodischen Verwaltungsgebühren stellten kein Entgelt gemäss Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes dar. Sie seien durchaus üblich und teilweise sogar explizit im Leistungsauftrag verlangt. Sie machten aus einer Bibliothek keinen Vermieter, wie dies Videotheken seien. Vielmehr bleibe die Bibliothek eine klassische Werk-Verleiherin. Die Pauschalbeträge seien Unkostenbeiträge, die den Vorgang der Gebrauchsüberlassung gerade nicht zu finanzieren vermöchten. Mit den Geldern würden Gemeinschaftsfunktionen, wie das Einrichten von Leseecken, Unterhalten von Nebenräumen für kulturelle Treffen, Kinder-Vorleseaktionen und Ähnliches bezahlt.

Diese Auffassung finde sich auch im EU-Recht, wo in der EU-Richtlinie zum Vermiet- und Verleihrecht festgehalten sei, dass eine für die Öffentlichkeit zugängliche Nutzung, auch wenn sie gegen beschränktes Entgelt zur Deckelung der Verwaltungskosten erfolge, keine Vermietung, sondern ein Verleih sei. Dies sei im deutschen Recht so umgesetzt.

Hingegen bestritten BIS und SAB nicht, dass auch pauschale Zahlungen unter den Tarif fallen könnten. Dies sei der Fall, wo z. B. für einen bestimmten Betrag pro Monat oder pro Jahr Spielfilme (DVDs) vermietet würden. Diese Zahlungen würden einzig die Überlassung der Sache, nämlich der DVD, betreffen. In der Regel sei zusätzlich ein Abonnement oder ein Mitgliedsbeitrag geschuldet, der dann wiederum nicht unter den Tarif falle.

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Die im Tarifentwurf geforderte Ausweitung der Tarifgrundlage auf sämtliche von den Benutzern bezahlten Gelder käme der Einführung einer Verleihtantieme durch die Hintertür gleich. Tatsächlich seien kaum mehr Unterschiede zwischen einer «richtigen» Bibliothekstantieme und der vorgesehenen Ausweitung des GT 5 zu erkennen. Nach dem Tarifentwurf sollten alle Bibliotheken erfasst werden, die von den Bibliotheksbenutzern direkt Geld erhielten. Zusätzlich erfasse eine Verleihtantieme auch noch diejenigen Bibliotheken, die ausschliesslich von der öffentlichen Hand finanziert würden.

Eine Verleihtantieme sei im Urheberrechtsgesetz trotz mehrmaliger entsprechender Gesetzesvorstösse nicht vorgesehen und es sei damit der explizite Wille des Gesetzgebers, Bibliotheken als wichtige Kulturvermittler bei der Ausleihe von Werken nicht zusätzlich finanziell zu belasten, sondern weiterhin den «free flow of information» zu unterstützen. Die Position des Gesetzgebers sei bei der Auslegung von Gesetzesbestimmungen zwingend mit zu berücksichtigen.

Der erweiterte Geltungsbereich und die neue Belastung würden sich massiv auf den Finanzhaushalt der Bibliotheken auswirken: Die finanzielle Belastung wäre vier bis neun Mal höher als heute und insbesondere kleinere Bibliotheken mit «regionalem Charakter» wären dadurch in ihrer Existenz bedroht. Andere Bibliotheken würden ihre Bemühungen, Geld zu erwirtschaften, einstellen – soweit sie sich nicht dazu verpflichtet sähen – und damit nur noch von den Subventionen leben. Eine Ausweitung des geltenden GT 5 würde damit eine Vielzahl anderer – eben «auch politischer» – Probleme nach sich ziehen.

Betreffend das Argument der Verwertungsgesellschaften, wonach das Vermieten eine Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt bedeute, stellen BIS und SAB fest, Pauschalen oder Jahresmitgliedschaften machten aus einer Leihe keine Miete, sodass diese Beiträge auch künftig nicht zum relevanten Ertrag zu zählen seien. Das Gutachten Auf der Maur/Seemann komme denn auch zum Schluss, dass ein Mitgliederbeitrag eine Leihe nicht zur Miete werden lasse und den Betroffenen bewusst sei, dass dieser Beitrag die Ausleihvorgänge nicht vollumfänglich zu finanzieren vermöge. Aber auch die viel strengeren Gewährleistungspflichten sprächen für ein Leihverhältnis.

Der Zweck von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes möge zwar unter anderem auch darin liegen, einen fairen Ausgleich für die Urheber und ihre Einnahmeausfälle zu sichern. Aber ganz sicher und mehrmals bestätigt sei der Zweck von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes, Bibliotheken nicht mit zusätzlichen Vergütungen zu belasten. Vielmehr leisteten Bibliotheken mit der Arbeit der Kulturvermittlung bereits genug, indem sie Zugang, Verbreitung und Erhaltung von Wissen, Kultur und Information sicherstellten – und dies gerade auch zum Vorteil der Autoren und Autorinnen. Zusätzliche Belastungen seien unnötig, wenn nicht gar kontraproduktiv.

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Bereits in der Botschaft zu einem revidierten URG aus dem Jahre 1989 stehe mit Bezug auf Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes geschrieben, dass der bibliothekarische Leihverkehr von dieser Bestimmung nicht berührt werde und die Bibliotheken somit nicht mit einer urheberrechtlichen Vergütungspflicht belastet würden.

Der entsprechende gesetzgeberische Wille sei in der Folge mehrmals bestätigt worden (mit Verweis auf mehrere Motionen, Postulate und eine parlamentarische Initiative). In der laufenden Revision des Urheberrechtsgesetzes werde einmal mehr bewusst auf die Einführung einer zusätzlichen Belastung der Bibliotheken verzichtet. Die Vernehmlassungsvorlage im Jahr 2015 hätte noch die Einführung eines solchen Verleihrechts vorgesehen. Aufgrund der massiven Ablehnung im Vernehmlassungsverfahren finde sich die Bestimmung nun im Gesetzesentwurf nicht mehr. Es heisse dazu in der Botschaft, dass die Urheberinnen und Urheber mit einem Verleihrecht eine Vergütung erhielten, wenn ihre Werke ausgeliehen würden (z.B. durch eine Bibliothek). Das Verleihrecht sei in der Vernehmlassung stark umstritten gewesen. Dies hätte sich in Gesprächen im Anschluss an die Vernehmlassung bestätigt, weshalb von einer Aufnahme in die Gesetzesvorlage abgesehen worden sei.

Der gesetzgeberische Wille und eine teleologische Auslegung von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes seien daher dahingehend zu verstehen, dass Bibliotheken nicht mit «Abgaben» für ihre Kerntätigkeit zu belasten seien.

Unter diesem Titel nennten die Verwertungsgesellschaften nebenbei auch die Präsenzbibliotheken, ohne aber vertieft darauf einzugehen oder diese Nutzung gar zu begründen. Selbst bei einer weiten Auslegung des Mietbegriffs könne die Gebrauchsüberlassung der Sache innerhalb der Räumlichkeiten des Vermieters kaum als Miete gelten. Eine Abgrenzung zum blossen Durchblättern eines Werkexemplars könnte zumindest praktisch nicht vorgenommen werden. Vielmehr definierten sich Präsenzbibliotheken ja gerade dadurch, dass eine Nutzung nur innerhalb der Bibliotheksräume möglich sei und es an einer Ausleihmöglichkeit fehle. Wenn es bereits an einer Ausleihmöglichkeit fehle, fehle es auch am Tatbestand der Miete. Mitgliederbeiträge oder Jahresabonnemente, die für eine Präsenzbibliothek zu bezahlen seien, sollten auf jeden Fall ausgeschlossen bleiben. Die Bibliotheken verstünden sich seit jeher als klassische Verleiher und würden etwa im Gegensatz zu Videotheken auch als solche bezeichnet und wahrgenommen. So finde sich auch bei Quellen im Internet die Auffassung, dass es eine zentrale Dienstleistung der Bibliotheken sei, Medien zur Benutzung zur Verfügung zu stellen und dass die Benutzer diese in vielen Fällen ausleihen und aus der Bibliothek für einen festgelegten Zeitraum mitnehmen könnten. Präsenzbibliotheken böten die Nutzung der Medien nur innerhalb der bibliothekseigenen Räume ohne Ausleihmöglichkeit an.

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Ganz allgemein gelte, dass Bibliotheken in der Regel einen freien und unentgeltlichen Zugang zu ihren Räumlichkeiten gewährten. Die Werke könnten ausgeliehen oder vor Ort konsultiert werden. Geringfügige Jahresgebühren oder Mitgliederbeiträge seien zwar verbreitet, genügten aber nicht, um eine Bibliothek zu finanzieren. Bibliotheken würden von der öffentlichen Hand finanziert.

Bei der Ausleihe von Büchern und anderen Werken handle es sich denn auch nicht um eine eigentliche Werknutzung im Sinne von Art. 10 des Urheberrechtsgesetzes, sondern vielmehr um einen reinen, erlaubten und nicht entschädigungspflichtigen Gebrauch. Die Bibliotheken hätten darum noch nie für das Verleihen Vergütungen bezahlen müssen. Eine Ausweitung der tariflichen Vergütungen auf Jahrespauschalen, Mitgliederbeiträge und Ähnliches beurteilten die Bibliotheksverbände als Systemwechsel mit schwerwiegenden Folgen.

Bibliotheken könnten daneben auch als Vermieter agieren, so z.B., wenn eine DVD oder eine CD gegen ein Entgelt zur Verfügung gestellt würden. So könne etwa in der Stadtbibliothek Aarau eine sogenannte Flatrate bezahlt werden, die dazu berechtige, Spielfilme mitzunehmen. Diese Flatrate sei zusätzlich zum Jahresabonnement zu beziehen, sie sei ein Mietentgelt und unterstehe als solches dem GT 5. Die Kornhausbibliothek Bern verlange ihrerseits eine Ausleihgebühr pro Film oder pro CD, für Bestseller noch eine Zusatzgebühr, welche beide zusätzlich zum Jahresabonnement zu bezahlen seien. Auch hier unterstünden die Mietgelder für Film oder Bestseller dem GT 5, das Jahresabonnement aber nicht. Auch in Solothurn seien Zusatzgebühren für «Nonbooks» zu bezahlen.

Für BIS und SAB sei die Anwendung des GT 5 grundsätzlich klar. Insbesondere werde die Tarifziffer 1.3 durch Tarifziffer 1.4 mithilfe von Beispielen, wie die Einschreibegebühren oder jährliche Mitgliedschaftsbeiträge, verdeutlicht. Tarifziffer 1.4 sei denn auch über Jahre so umgesetzt worden, ohne dass dies zu grösseren Problemen geführt hätte. Sogar der ehemalige Direktor von ProLitteris, Herr Ernst Hefti, habe im Kommentar zum Schweizerischen Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht festgehalten, dass unter Vermietung im Sinne des GT 6 die Gebrauchsüberlassung von Werkexemplaren gegen Entgelt sowie jedes andere Rechtsgeschäft mit gleichen, wirtschaftlichen Zweck verstanden werde. Nicht als Entgelt würden einmalige Einschreibegebühren, jährliche Mitgliedschaftsbeiträge oder sonstige, nicht pro Vermietvorgang erhobene periodische Verwaltungsgebühren gelten, wenn der Vermieter eine gemeinnützige Bibliothek sei und damit einen Teil der Betriebskosten decke. Die Unterscheidung «pro Vermietvorgang» habe im Allgemeinen nicht zu Problemen geführt. Diese Regelung und Praxis habe in den Tarifen über Jahre hinweg in diesem Sinn bestanden und sei von der Schiedskommission nie kritisiert, sondern stets kommentarlos genehmigt worden. Zwar könnten immer Einigungstarife eingereicht werden, die auf ihre Angemessenheit nicht vertieft geprüft würden. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

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könne dies aber nicht bedeuten, dass gewichtige Anzeichen, die gegen eine solche Annahme sprächen, ausser Acht gelassen werden dürften. Solche Anhaltspunkte habe die Schiedskommission beim GT 5, bzw. bei dessen Vorgängertarifen, nie erkannt.

Die Vermutung der Verwertungsgesellschaften, dass die heutigen Auswirkungen wohl weder vorhersehbar noch gewollt gewesen seien, werde zurückgewiesen. Klar sei, dass genau diese Auswirkungen jahrelang entsprechend gehandhabt und von den Verwertungsgesellschaften auch entsprechend bei den Nutzern erfragt und in Rechnung gestellt worden seien. Der Tarif sei mehrmals neu verhandelt und immer mit den genannten inhaltlichen Regelungen eingereicht und von der Schiedskommission genehmigt worden. Die Praxis bestehe seit Jahren und die Bibliotheken lebten seit Jahren mit ihr und vertrauten auf den Bestand dieser Praxis. Die Bibliotheksverbände seien weiterhin der festen Überzeugung, dass nur einzelfallbezogene Transaktionsvorgänge als Miete bezeichnet werden könnten und dass diese Auslegung gesetzlich zwingend sei. Selbst die Verwertungsgesellschaften seien der Auffassung, dass bestimmte Beträge nicht für die Gebrauchsüberlassung bezahlt würden und nannten dafür einen pauschalen Abzug von zehn Prozent. Der Abzug basiere jedoch nicht auf Berechnungen, sondern werde als reines Entgegenkommen ohne Rechtsanspruch bezeichnet. Auch im Verständnis der Verwertungsgesellschaften sollten dabei offenbar vor allem die folgenden Leistungen nicht als Miete gemeint sein: Zahlungen von Sozialbehörden für Integrationsmassnahmen, Förderung und Betreuung von Jugendlichen, Verkauf von Verpflegung und Getränken, Verkauf von Büchern und Medien, Kopierdienstleistungen, Zur-Verfügung-Stellen von Internetzugängen, Veranstaltungen und Events in den Räumen der Bibliothek sowie Entgelte aus dem interbibliothekarischen Leihverkehr.

Die Bibliotheken befänden sich gerade aufgrund der Digitalisierung und des geänderten Nutzerverhaltens in einem starken Wandel. Sie könnten nicht länger nur Verleiher sein, sondern müssten sich als Anbieter des «dritten Ortes» etablieren. Sie seien gezwungen, im digitalen Zeitalter neue Aufgaben und Funktionen zu suchen. In einem aktuellen Artikel von Schweizer Radio Fernsehen (SRF) werde beispielhaft die Frage aufgeworfen, wozu es noch Bibliotheken brauche, wenn der Bevölkerung Wikipedia und Google zur Verfügung stünden.

Tarifziffer 1.4 stehe folglich nicht im Widerspruch zu Tarifziffer 1.3 des Tarifs, sondern gehe ihr als Spezialregelung vor. Durch die Spezialregelung werde Tarifziffer 1.3 weder ausgehöhlt noch praktisch aufgehoben wie von den Verwertungsgesellschaften befürchtet. Richtig sei aber, dass das Vermieten von Einzelwerken in den vergangenen Jahren abgenommen habe. Jedoch hätten nicht nur diese Einzelvermietungen abgenommen, vielmehr sei notorisch, dass Bibliotheken allgemein «um ihre Bedeutung kämpfen». So werde im bereits genannten Artikel von SRF auf das

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«Bibliothekssterben» in England und Dänemark hingewiesen, die sich mit der Abnahme der Anzahl Ausleihen von gedruckten Büchern erklären lasse.

BIS und SAB wiesen den Vorwurf der Ungleichbehandlung, die durch Tarifziffer 1.4 entstehe, zurück. Vielmehr werde das Vermieten von CDs und DVDs durch Bibliotheken durch den GT 5 gleichermassen belastet, wie dies auch bei Videotheken der Fall sei. Die Privilegierung der Bibliotheken lasse sich mit Art. 13 des Urheberrechtgesetzes erklären. Zudem privilegiere GT 5 nur die gemeinnützigen Bibliotheken. Gemeinnützige Videotheken existierten hingegen keine. Die Privilegierung der Bibliotheken als wichtige Kulturvermittler sei politisch gewollt und basiere auf der Rechtsgrundlage von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes. Zweifellos sei in der Vergangenheit auch das Angebot der Videotheken geschätzt und genutzt worden, aber dieses sei nie als vergleichbar mit dem Angebot der Bibliotheken als Kulturvermittlung betrachtet worden. Dass die Vergütung der Videotheken nicht aufgrund der Entgelte berechnet werde, sei auf Wunsch der Vertreter der Videotheken geschehen und könne schwerlich den Bibliotheken angelastet werden.

Die Abnahme von tariflichen Vergütungen stelle keinen legitimen Grund für eine Erhöhung dar. Vielmehr wandle sich das Nutzerverhalten im Laufe der Zeit. So sei es nicht erstaunlich, dass die Einnahmen unter dem GT 5 im Bereich Videotheken geschrumpft seien. Die Digitalisierung habe dieses Angebot überholt: Video-on- Demand, Streaming-Angebote wie Netflix usw. hätten sie ersetzt. Genau gleich sehe es bei den Bibliotheken aus. Auch sie hätten einen starken Rückgang im Bereich der (meist) vermieteten DVDs und CDs erfahren. Bereits im Jahr 2016 sei in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) festgestellt worden, dass der Rückgang vor allem auf die eingebrochene Nachfrage nach CDs und DVDs zurückzuführen sei.

Dass den Bibliotheken keine Mehrbelastungen zumutbar seien, sei insbesondere angesichts der aktuellen Finanzlage, die Erhöhungen der Subventionen illusorisch mache, offensichtlich. Zudem sei es wohl kaum der Sinn von Subventionen, dass diese als tarifliche Vergütungen an die Verwertungsgesellschaften weitergegeben würden. In den Schlagzeilen zahlreicher Artikel in den Medien sei festgestellt worden, dass Bibliotheken sparen müssten. Bibliotheken würden häufig als staatliches Angebot deklariert und als solches wahrgenommen. So würden sie durch die öffentliche Hand im Sinne der Kulturförderung finanziert, da sie nicht eigenständig existieren könnten und insbesondere keine Gewinne erwirtschafteten. Neue Belastungen gingen damit zwingend zu Lasten des Bibliotheksbudgets. Eine Nicht- Belastung des Bibliotheksbudgets wäre einzig möglich, wenn Bund und Kantone für das Verleihrecht aufkommen würden, was politisch nicht erwünscht sei. Der massive Widerstand der Kantone, der Städte und der Gemeinden im Vernehmlassungsverfahren gegen die Einführung einer Verleihtantieme habe aufgezeigt, dass die öffentliche Hand nicht bereit sei, mehr zu bezahlen. So habe die Kommission der Nationalbibliothek schon im Jahr 2013 festgehalten, dass sie die Befürchtung

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von BIS, die Kosten einer Bibliothekstantieme würden direkt oder indirekt die Bibliotheken belasten und damit ihre im öffentlichen Interesse erbrachten Leistungen beeinträchtigen, für berechtigt halte. Die Situation habe sich inzwischen nicht geändert, die Belastungen wären von den Bibliotheken zu tragen bzw. würden indirekt über die Subventionen entrichtet und wären für die meisten Bibliotheken untragbar. So habe auch der Bundesrat im Bericht zum Vorentwurf zusammengefasst, es sei zu befürchten, dass eine entsprechende Vergütung zulasten des Anschaffungsbudgets der Bibliotheken ginge und somit zum Nachteil von jungen Autoren und Nischenautoren gereichen würde. Diese Befürchtung gelte noch immer und mit Bezug auf jegliche Mehrbelastung der Bibliotheken. Zwar habe der Bundesrat trotz dieser Befürchtung die Einführung einer Verleihtantieme vorgeschlagen. Diese sei aber im Vernehmlassungsverfahren auf starke Ablehnung gestossen, sodass sie im Entwurf wieder gestrichen worden sei.

Zu den Aussagen der Verwertungsgesellschaften sei folgende Ergänzung anzufügen: Eine Bibliothek kaufe z.B. von Bestsellern meist mehrere Exemplare und grundsätzlich kaufe jede Schweizer Bibliothek alle Werke von Schweizer Autoren. Dies bedeute, dass abgesehen von Kleinstbibliotheken jede Bibliothek alle Bücher von Schweizer Autoren gleich nach deren Erscheinen kaufe und diese dadurch bereits mehrere hundert Mal am Markt abgesetzt werden könnten. Damit seien laut Präsident des BIS die Bibliotheken mit einem Medienkredit von fast Fr. 200 Mio. die besten Kundinnen des Buchhandels, da die Autorinnen und Autoren allein durch die Ankäufe der Bibliotheken bei einem durchschnittlichen Verdienst von zehn Prozent des Verkaufspreises Fr. 20 Mio. pro Jahr verdienten. Zweifellos generierten die Bibliotheken durch ihre Anschaffungen Umsatz für Autoren und Verlage.

Auf das Argument der Verwertungsgesellschaften, Tarifziffer 1.4 sei schwer verständlich und kaum korrekt umsetzbar, entgegnen BIS und SAB, dass für sie die jahrelange bisherige Handhabung des Bibliothekstarifs grundsätzlich immer klar gewesen sei. Ausleihen würden nicht belastet, einzelne entgeltliche Vermietvorgänge fielen unter den Tarif und Tarifziffer 1.4 gehe als Spezialgesetz der allgemeinen Regelung von Tarifziffer 1.3 vor. Verändert habe sich hingegen das System. Bibliotheken müssten sich gegenüber Neuem öffnen und böten neue Dienstleistungen an. Zudem existierten aktuell in der Schweiz praktisch keine Bibliotheken, die nicht gemeinnützig ausgerichtet seien. Bibliotheken seien gemeinnützige Organisationen, in der Regel von der öffentlichen Hand finanziert und einem entsprechenden umfassenden Leistungsauftrag verpflichtet. Natürlich vermöchten sie ihren Betrieb durch die betrieblichen Einnahmen nicht zu decken. Aber die öffentlichen Bibliotheken, die das Informations- und Unterhaltungsbedürfnis der Bevölkerung abdeckten, sähen sich in der Regel durch die Verwaltung verpflichtet, einen gewissen Anteil an Eigenmitteln zu erwirtschaften. Daher erschienen in der Bibli-

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othekenstatistik auch die «selbsterwirtschafteten Mittel». Dies wiederum geschehe meist über Mitgliederbeiträge oder Abonnementspauschalen. Der Kostendeckungsgrad von öffentlichen Bibliotheken betrage ca. zehn Prozent (einschliesslich des Mahnwesens).

Als Beispiel würden die Bibliotheken der Stadt Winterthur genannt, die gemäss Verordnung über das öffentliche Bibliothekswesen der Stadt Winterthur vom 29. Januar 1996 verpflichtet seien, Gebühren zu erheben. Den Bibliotheken würden ferner umfangreiche Sparauflagen gemacht und sie befänden sich in einem Spannungsfeld zwischen den Verpflichtungen, einerseits einen gewissen Teil des Verwaltungsaufwandes zu decken und andererseits der Allgemeinheit weiterhin einen kostengünstigen Zugang zu Kultur und Information zu verschaffen. Bei den Winterthurer Bibliotheken habe sich der Kostendeckungsgrad im Jahr 2017 auf rund 13 Prozent belaufen, was sich durch Division des Ertrags (Verkäufe, Gebühren, Beiträge von Dritten und interne Erlöse) durch den Aufwand (insbesondere Personalkosten und Sachkosten) berechnen lasse.

Im Übrigen seien Urheberrechts-Tarife häufig schwer verständlich bzw. für Laien gar unverständlich. Exemplarisch sei beispielsweise auf die Gemeinsamen Tarife 8 und 9 (GT 8 und 9) zu verweisen. Die Verwertungsgesellschaften seien aber verpflichtet, ihre Geschäfte nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45 des Urheberrechtsgesetzes). Damit sei es auch ihre Aufgabe, Tarife korrekt umzusetzen und beispielsweise ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass «Flatrates» tariflich erfasst würden. Eine falsche Tarifanwendung könne nicht den Nutzern angelastet werden. Die Aussage der Verwertungsgesellschaften, dass sich die Mitglieder der Bibliotheksverbände in der Zuordnung der Einnahmen unsicher seien, sei weder überraschend noch aussergewöhnlich. Vielmehr sei es Aufgabe der Verwertungsgesellschaften – teilweise in Zusammenarbeit mit den Nutzerorganisationen – hier für mehr Klarheit zu sorgen. So wie etwa im GT 8 und GT 9 der Begriff der «Gesamtkopiermenge» seit geraumer Zeit umstritten sei, gebe es auch im GT 5 begriffliche Unklarheiten. Trotz entsprechender Unklarheiten sei aber im GT 8 und GT 9 die Aufhebung der betreffenden Ziffer bisher nie verlangt worden.

Betreffend das Argument der Verwertungsgesellschaften, Tarifziffer 1.4 sei auch in reduziertem Umfang unhaltbar, hielten BIS und SAB an den Ausführungen im Rechtsgutachten Auf der Maur/Seemann fest und beurteilten «die Streichung von Tarifziffer 1.4 als nicht im Widerspruch zu Art. 13» des Urheberrechtsgesetzes (S. 15 der Stellungnahme) [gemeint ist wohl, dass eine Streichung von Tarifziffer 1.4 nach Auffassung der beiden Nutzerverbände durchaus im Widerspruch zu Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes stünde, Anmerkung der Schiedskommission].

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Bezüglich der Einschreibegebühren werde auf die Ausführungen zum Eventualantrag verwiesen. Inwiefern die mit Eventualantrag neu vorgeschlagene Tarifziffer 1.4 den berechtigten Interessen der Rechteinhaber widerspreche, sei nicht klar.

Zum Argument der Verwertungsgesellschaften, dass eine Streichung von Tarifziffer 1.4 zumutbar sei, nehmen BIS und SAB wie folgt Stellung:

Die Nutzerorganisationen gingen davon aus, dass dieser Systemwechsel sprunghafte Erhöhungen mit sich brächte, weil neu ein weit grösserer Betrag als Grundlage für die Berechnung des tariflichen Entgelts gelten würde. Aus der Argumentation der Verwertungsgesellschaften werde nicht klar, weshalb eine solche Erhöhung ausbleiben sollte, wenn sich die Berechnung statt auf die selbsterwirtschafteten Mittel gemäss Bibliothekenstatistik auf die gesamten Einnahmen stützen würde.

Die von den Verwertungsgesellschaften erwähnte Zunahme des Medienangebots sei in erster Linie auf digitale Angebote zurückzuführen. Die Ausleihe von physischen Werken in Schweizer Bibliotheken nehme hingegen kontinuierlich ab. So heisse es in einem Artikel in der Zeitschrift «Folio» der NZZ, Ausgabe August 2017, dass die Ausleihe «ein sterbender Schwan» sei. Konkret bedeute dies, dass die einzelnen physischen Werke in Bibliotheken weniger oft ausgeliehen würden, während die Nutzung von digitalen Inhalten zunehme. Die Bibliotheken sähen sich daher gezwungen, sich der digitalen Welt anzupassen, wenn sie nicht überflüssig werden wollten. Im Rahmen des digitalen Wandels lizenzierten Bibliotheken daher eine zunehmende Anzahl von Plattformen und Datenbanken mit Online-Inhalten, z. B. ePapers, eBooks, eMagazines, eMusic und eVideos. Diese Inhalte würden regelmässig und unter Berücksichtigung der Mehrfachnutzung lizenziert, was eine grosse Kostensteigerung mit sich bringe. Die Plattformanbieter würden damit für die Mehrfachnutzung vollumfänglich entschädigt. Die Urheberinnen und Urheber erhielten hierfür natürlich nicht eine kollektive Vergütung via Tarif, sondern vielmehr würden sie individuell durch den Anbieter entschädigt, der die Inhalte bereitstelle. Damit würden mit dem digitalen Wandel neue Wertschöpfungsketten zwischen Urhebern und Bibliotheken geschaffen, die die Informationsanbieter begünstigten, aber die Bibliotheken finanziell stark belasteten. Die Zunahme an digitalen Inhalten werde denn auch in der Bibliothekenstatistik ausgewiesen und zeige auf, dass der Anteil an Erwerbskosten für elektronische Medien im Vergleich zu den gesamten Medienerwerbskosten z.B. bei Universitätsbibliotheken von 21 Prozent im Jahr 2004 auf 58 Prozent im Jahr 2016 angestiegen sei. Im Jahr 2016 hätten die Universitätsbibliotheken mehr als Fr. 44 Mio. für elektronische Ressourcen bezahlt.

Auch bei den öffentlichen Bibliotheken zeige sich eine deutliche Tendenz in Richtung Digitalisierung. So bildeten etwa die Winterthurer Bibliotheken zusammen mit

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vier anderen öffentlichen Bibliotheken der Schweiz ein Konsortium, um gemeinsam kostenpflichtige digitale Inhalte für die Kunden der jeweiligen Bibliotheken zu lizenzieren, wobei die Kosten gemäss einem ausgeglichenen Verteilschlüssel gemeinsam getragen würden. Zum Teil lizenzierten die Bibliotheken zusätzlich einzelne Plattformen. Auch hier zeige sich, dass der prozentuale Anteil an den Erwerbskosten für elektronische Medien im Vergleich zu den gesamten Medienerwerbskosten ständig ansteige. Während im Jahr 2004 die Erwerbskosten für elektronische Dokumente noch mit gut Fr. 800 000 beziffert worden seien, sei man im Jahr 2016 bereits von über Fr. 2 Mio. ausgegangen. Als Quelle für diese Angaben führen BIS und SAB in einer Fussnote die Bibliothekenstatistik an.

Den GT 5 neu in dem Sinne zu interpretieren, dass alle regelmässigen Einnahmen der Bibliotheken vergütungspflichtig würden, werde daher einer Gesamtschau auf den digitalen Wandel oder vielmehr der digitalen Revolution im Bereich der Bibliotheken und der erfolgten Verlagerung nicht gerecht. Nahezu alle Institutionen seien gezwungen, ihre Geschäftsmodelle völlig neu zu überdenken. Eine kontinuierliche Verringerung der Einnahmen der Verwertungsgesellschaften sei kein Beleg für eine unangemessene Vergütung, sondern spiegle beim GT 5 das veränderte Nutzerverhalten infolge der Digitalisierung wider.

Betreffend das Argument der Verwertungsgesellschaften, dass der Tarif wie auch dessen allfällige Erhöhungseffekte angemessen und rechtmässig seien, führen BIS und SAB aus, sie seien davon überzeugt, dass der ihrer Meinung nach vorliegende «Systemwechsel» zu massiven und sprunghaften Erhöhungen führen würde. Solche sprunghaften Erhöhungen seien aber gemäss langjähriger Praxis der Schiedskommission zu vermeiden. In einem bestimmten Verfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif Z (GT Z) habe die Schiedskommission eine Erhöhung von 84 Prozent abgelehnt. Die Verwertungsgesellschaften hätten die beantragte Erhöhung damals mit der Nichtausschöpfung der gesetzlich zulässigen Höchstgrenze begründet. Die Schiedskommission habe diese Erhöhung aber für zu hoch gehalten, weil eine überzeugende Begründung trotz des Systemwechsels fehle. Das Bundesgericht habe diese Auffassung gestützt und festgehalten, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn die Schiedskommission davon ausgegangen sei, der Systemwechsel dürfte auf jeden Fall nicht ohne Weiteres zu einer massiven Erhöhung der geschuldeten Entschädigungen führen. Im Jahr 2008 seien der Gemeinsame Tarif 3a Radio und Tonträger (und der Gemeinsame Tarif 3a TV) ebenfalls aufgrund einer drohenden sprunghaften Erhöhung nicht genehmigt worden. Die Erhöhungen hätten damals im Bereich Radio und Tonträger in den einzelnen Kategorien 30 Prozent, 69 Prozent bzw. 25 Prozent betragen.

Richtig sei, dass die Bibliotheksverbände die Bibliothekenstatistiken immer wieder kritisiert hätten, weil diese insbesondere unvollständig seien und daher kein umfassendes Bild vermittelten. Vielmehr würden sie nur Bruchstücke der gesamten

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Bibliothekslandschaft wiedergeben. Das Ausfüllen des Erhebungsbogens sei freiwillig und unterliege keinerlei Prüfung. BIS und SAB bedauerten, dass auch ihnen keine vollständigeren und umfassenderen Zahlen vorlägen, beurteilten dies allerdings als der föderalistischen Struktur der Branche geschuldet. Dennoch verwendeten BIS und SAB einen Teil der Zahlen aus der Statistik, um zumindest rudimentäre Berechnungen vorzunehmen.

In einer Beilage zu ihrer gemeinsamen Stellungnahme werde stark vereinfacht ein ungefährer Wert errechnet. Dabei werde von den gesamten selbsterwirtschafteten Mitteln im Jahr 2016 ausgegangen und davon gesamthaft ein zehn Prozent Abzug (Annahme: alles Pauschalzahlungen) vorgenommen und im Anschluss eine Vergütung von neun Prozent (Annahme: alles Bücher) errechnet. Eingerechnet würden lediglich die öffentlichen und kombinierten Gemeindebibliotheken von Gemeinden mit weniger als 10 000 Einwohnern (wobei die Zahlen der vorhandenen 12 Kantone auf alle 26 Kantone hochgerechnet würden) und die öffentlichen Bibliotheken in (Stadt-)Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern. Damit werde angenommen, dass für Bibliotheken der Fachhochschulen, der Universitäten, der pädagogischen Hochschulen sowie der Landesbibliothek keine Vergütungen zu bezahlen seien – was die Verwertungsgesellschaften aber keineswegs zugesichert hätten. Es sei also möglich, dass die Vergütungen gemäss Tarifentwurf noch höher ausfielen. Dafür würden folgende Angaben aus der Bibliothekenstatistik herangezogen:

Bibliothekenstatistik 2016 Selbsterwirtschaftete Mittel (in Fr.)

Öffentliche und kombinierte Gemeindebiblio- 4 286 397 theken in Gemeinden unter 10 000 Einwohnern (12 Kantone)

Hochrechnung für übrige 14 Kantone 5 000 797

Öffentliche Bibliotheken in den Städten 14 601 529 Gemeinden mit über 100 000 Einwohnern

Total 23 888 723

Gemäss dieser Berechnung würde die Vergütung von neun Prozent auf Fr. 21 499 850 (nach Abzug von zehn Prozent auf Fr. 23 888 723) knapp Fr. 2 Mio. (Fr. 1 934 986.52) betragen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass nur die Hälfte der selbsterwirtschafteten Mittel neu zu den für den Tarif relevanten Einnahmen zu zählen sei, betrüge die Vergütung noch rund Fr. 970 000 pro Jahr. Dies wäre im Vergleich zur Vergütung von Fr. 218 343, welche die Bibliotheken noch gemäss

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dem damaligen GT 6a im Jahr 2016 bezahlt hätten, fast neun Mal bzw. vier Mal mehr. Dies entspreche Erhöhungen von 768 Prozent bzw. von 343 Prozent. Zur Veranschaulichung stellen BIS und SAB die Tarifeinnahmen im Vergleich in folgender Tabelle dar:

Tarifeinnahmen (Vergleich, in Fr.) Erhöhungen (in Fr.)

Jahr 2016: 218 343

Tarifentwurf (selbsterwirtschaftete Mittel): 1 716 643.52 (=886 Prozent) 1 934 986.52

Tarifentwurf (Hälfte der selbsterwirtschaf- 749 250.26 (=443.2 Prozent) teten Mittel): 967 493.26

Der vorliegende Tarif berge damit ein hohes Mass an Unsicherheit. Denn es sei nicht eruierbar, wie viel Geld künftig gesamthaft bezahlt werden müsse. Den einzigen Anhaltspunkt bildeten die inhaltlich umstrittenen Bibliothekenstatistiken. Selbst wenn deren umstrittener Charakter berücksichtigt und davon ausgegangen würde, dass nur die Hälfte der selbsterwirtschafteten Mittel tarifrelevant sei, betrüge die mutmassliche Erhöhung noch etwa 350 Prozent und wäre damit in jedem Fall sprunghaft und unangemessen im Sinne des Gesetzes.

Die Argumentation der Verwertungsgesellschaften erscheine hier nicht konsequent. Sie hätten wiederholt betont, dass die Bibliotheken statt wie früher auf einzeltransaktionsbezogene Vermietungen viel stärker auf Gratis-Ausleihen im Zusammenwirken mit Mitgliederbeiträgen oder Jahresabonnementen setzten. So heisse es auf S. 13 des Genehmigungsgesuchs beispielsweise, dass sich die Intensität der Werknutzung nicht verringere, jedoch in das System der Pauschalzahlungen verlagert habe. Infolgedessen müsste auch die Vergütung gemäss Tarifentwurf stark steigen. Auf S. 14 des Genehmigungsgesuchs hielten die Verwertungsgesellschaften allerdings beispielsweise fest, dass aus Sicht der Verwertungsgesellschaften kein Grund zur Annahme bestehe, dass eine Streichung von Tarifziffer 1.4 zu einer erheblichen Erhöhung der geschuldeten Vergütungen führen würde. BIS und SAB seien jedoch überzeugt, dass eine massive Erhöhung der tariflichen Vergütung bei dem angestrebten Systemwechsel die unausweichliche und logische Schlussfolgerung sei. BIS und SAB stützten sich dabei auf die tatsächlich bezahlten Vergütungen.

Die Einführung einer Verleihtantieme – die sich vom nun beantragten tariflichen Systemwechsel nur minim unterscheide – würde laut dem Bericht des Bundesrats zum Vorentwurf eines revidierten Urheberrechtsgesetzes eine Vergütung von Fr. 1.7 Mio. nach sich ziehen. Dies sei sogar weniger als der von BIS und SAB für

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die Auswirkungen des vorliegenden Tarifs errechnete Betrag, wenn von den gesamten selbsterwirtschafteten Mitteln ausgegangen werde.

K.b Zum Eventualantrag der Verwertungsgesellschaften nehmen BIS und SAB wie folgt Stellung:

Studiengebühren seien in keinem Fall zum tariflichen Ertrag zu rechnen. Vielmehr vermittelten diese den Studenten Zugang zum Studium. Es fehle am kausalen Zusammenhang zwischen dem Studium und dem Vermieten von Werkexemplaren. Störend sei, dass die Verwertungsgesellschaften den Bibliotheksverbänden bereits in den Verhandlungen zugestanden hätten, dass Studiengebühren nicht erfasst werden sollten. Sie weigerten sich aber, dies auch tariflich festzuschreiben. Zwar kritisierten sie die Verständlichkeit des aktuellen Tarifs, seien aber nicht bereit, dessen Verständlichkeit auch zu erhöhen, wenn es um Anliegen der Nutzerseite gehe. Damit wären die Nutzer bzw. die Hochschulen vom Wohlwollen der Verwertungsgesellschaften abhängig, ohne sich auf eine konkrete Tarifziffer stützen zu können. Eine besondere Verständlichkeit in den Tarifen strebten die Verwertungsgesellschaften hingegen dort an, wo es um ihre Einnahmen gehe. So heisse es auf S.7 des Genehmigungsgesuchs, bestmögliche Klarheit sei anzustreben.

Nicht nur fehle es mit Bezug auf diesen Punkt an Klarheit und Rechtssicherheit, sondern es entstünde für die Verbände wohl auch ein nicht zu unterschätzender Mehraufwand, die Bibliotheken entsprechend zu informieren und deren Fragen zu beantworten.

Nicht nur die Hochschulen seien von der Problematik der Verwaltungsgebühren betroffen. Tatsächlich beruhe eine grosse Anzahl der Bibliotheken in der Schweiz auf einen staatlichen Träger. Die Benutzungsgebühr sei das Entgelt für die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung oder einer öffentlichen Sache, wenn das Benutzungsverhältnis dem öffentlichen Recht unterstehe. Im Schrifttum würden als Beispiele Studiengebühren, das Eintrittsgeld in eine kommunale Badeanstalt oder in ein Museum genannt.

Damit stelle sich die grundsätzliche Frage, ob das Benutzungsverhältnis in einer Bibliothek privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sei. Bei einer öffentlichen Bibliothek sei eher von einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis auszugehen. Auf ein öffentlich-rechtliches Verhältnis deute zudem das Wahrnehmen einer öffentlichen Aufgabe, die Anwendung von hoheitlichen Zwangsbefugnissen, fehlender Raum für rechtsgeschäftliche Gestaltung und die Organisation als öffentlich-rechtliche Verwaltungseinheit hin.

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Bibliotheken mit öffentlich-rechtlichem Träger gestalteten in der Regel öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse, die in einer Benutzungsordnung geregelt seien. Es müssten damit die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts gelten, was die Bibliothek zu vielen Leistungen für die Allgemeinheit verpflichte, wie z.B. Informationsfreiheit, Rechtsgleichheit, Verhältnismässigkeit und Anderes. Mitgliederbeiträge und Jahresgebühren, die aus solchen öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnissen resultierten, unterstünden somit auch dem öffentlichen Recht und seien als Benutzungsgebühren zu qualifizieren.

Ein Beispiel einer solchen Benutzungsordnung im Sinne eines materiellen Gesetzes sei die bereits oben genannte Verordnung über das öffentliche Bibliothekswesen vom 29. Januar 1996 der Stadt Winterthur. Sie verpflichte die Winterthurer Bibliotheken, Gebühren als Jahresgebühren zu erheben, welche faktisch aber bloss höchstens ein Fünftel der tatsächlichen Aufwendungen abdeckten.

Damit wären aber weit mehr als bloss die öffentlich-rechtlichen Einschreibegebühren der Hochschulen nicht als Entgelt zu bezeichnen.

K.c Betreffend die Ausführungen zum Streitwert stimmten die Verbände BIS und SAB dem Berechnungsprinzip zu, betrachteten aber den Streitwert im Ergebnis als um einiges höher als die Verwertungsgesellschaften.

In Anlehnung an die Berechnungen betrage der Streitwert mindestens Fr. 750 000 pro Jahr (mit der Hälfte der selbsterwirtschafteten Mittel errechnete Wert von Fr. 967 493.26, abzüglich der im Jahr 2015 bezahlten Vergütungen von Fr. 218 343) und damit für drei Jahre rund Fr. 2.25 Mio.

Die Verwertungsgesellschaften hätten im Rahmen der Streitwertberechnung die Einnahmen in der Höhe von Fr. 149 684 aus dem Jahr 2017 herangezogen. In der Tarifeingabe nennten sie für das Jahr 2016 die Einnahmen von Fr. 218 343 (vgl. Tabelle oben unter Bst. D.a). BIS und SAB hätten mit den Zahlen aus dem Jahr 2016 gerechnet.

L. Mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2018 werden den übrigen Verfahrensbeteiligten (ausser dem DUN) Doppel der gemeinsamen Stellungnahme von BIS und SAB vom 6. Juli 2018 zugestellt. Ansonsten gehen innerhalb der hierfür gesetzten Frist keine weiteren materiellen Stellungnahmen betreffend die Tarifeingabe bei der Schiedskommission ein. In der Präsidialverfügung lädt die Schiedskommission die Preisüberwachung PUE zur Abgabe einer Empfehlung zur Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften gemäss Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes bis zum 11. September 2018 ein.

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M. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juli 2018 erlässt die Schiedskommission (sinngemäss) die von den Verwertungsgesellschaften beantragten vorsorglichen Massnahmen. Gleichzeitig werden den übrigen Verfahrensparteien (ausser dem DUN) Kopien des Schreibens der Asscociation suisse de vidéoclubs (ASEVC) vom 21. Juni 2018 zugestellt. Die Verfügung erwächst in der Folge in formelle Rechtskraft.

N. Mit Schreiben vom 15. August 2018 verzichtet die Preisüberwachung PUE auf die Abgabe einer formellen Empfehlung. Sie begründet dies mit dem Umstand, dass es sich beim strittigen Punkt – Streichung von Ziffer 1.4 des geltenden GT 5 – um eine rein rechtliche Frage der Definition der Begriffe des «Vermietens» und der «Ausleihe» handle und sie ihre Kompetenz in erster Linie im Bereich der korrekten Ermittlung von Tarifen und damit bei ökonomischen Fragestellungen sehe.

O. Mit Präsidialverfügung vom 16. August 2018 werden den (übrigen) Verfahrensbeteiligten Doppel der Stellungnahme des DUN vom 25. Juni 2018 zur Frage der eigenen Parteistellung und Kopien der Stellungnahme der Preisüberwachung PUE vom 15. August 2018 zugestellt.

P. Am 29. August 2018 beschliessen BIS und SAB im Rahmen eines Bibliothekskongresses in einer ersten gemeinsamen Generalversammlung zum Verband «Bibliosuisse» zu fusionieren (Fusion ab dem 1. Januar 2019 rechtswirksam).

Q. Mit Zwischenverfügung vom 27. September 2018 wird dem DUN im vorliegenden Genehmigungsverfahren betreffend den GT 5 in der Fassung vom 13. März 2018 Parteistellung gewährt. Die Verfügung erwächst in der Folge in formelle Rechtskraft.

R. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2018 teilt Herr X._______, der ehemalige Geschäftsführer der Associazione Ticinese Videoteche del Ticino, der Schiedskommission mit, dass der Verband nicht mehr existiere.

S. Mit Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2018 werden dem DUN Kopien sämtlicher Verfahrensakten, mit Ausnahme der bereits mit Präsidialverfügung vom 5. Juni 2018 zugestellten Tarifeingabe, zugestellt. Dem Verband wird eine Frist bis zum 19. Oktober 2018 angesetzt, um zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen

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Stellung zu nehmen. Im Säumnisfall werde Zustimmung zu den mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2018 verfügten vorsorglichen Massnahmen angenommen. Zudem wird dem DUN eine weitere Frist bis zum 5. November 2018 angesetzt, um zur Tarifeingabe Stellung zu nehmen. Im Säumnisfall werde Zustimmung zum Antrag der Verwertungsgesellschaften vom 31. Mai 2018 auf Genehmigung eines neuen GT 5 in der Fassung vom 13. März 2018 angenommen.

T. Mit Schreiben vom 19. Oktober nimmt der DUN zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung. Er verweist im Wesentlichen auf die Ausführungen von BIS und SAB in deren gemeinsamen Stellungnahme vom 15. Juni 2018 und schliesst sich diesen vollumfänglich an. Für den DUN seien keine Gründe ersichtlich, die gegen die vorsorglichen Massnahmen sprächen. Er heisst den mit Zwischenverfügung vom 10. Juli 2018 betreffend vorsorglicher Massnahmen getroffenen Beschluss gut.

U. Mit Schreiben vom 5. November 2018 nimmt der DUN zur Tarifeingabe vom 31. Mai 2018 Stellung: Er stellt die gleichen Anträge und bringt dieselben Argumente vor wie bereits vor ihm BIS und SAB in ihrer gemeinsamen Stellungnahme vom 6. Juli 2018. Entsprechend verweist er vollumfänglich auf deren Stellungnahme und legt in seiner eigenen Stellungnahme lediglich eine kurze Zusammenfassung der in seinen Augen wichtigsten Punkte vor.

Darüber hinaus bringt der DUN als «Korrektur» der Stellungnahme von BIS und SAB vor, dass betreffend die sprunghafte Erhöhung der Vergütungen zwar bezüglich der Berechnungen auf die Ausführungen von BIS und SAB verwiesen werden könne. Jedoch würde es sich korrekt berechnet um eine Erhöhung zwischen 343 Prozent und 786 Prozent handeln (nicht 768 Prozent, wie in der gemeinsamen Stellungnahme von BIS und SAB angegeben).

V. In einer Präsidialverfügung vom 7. November 2018 nimmt die Schiedskommission davon Kenntnis, dass die Associazione Ticinese Videoteche del Ticino aufgelöst wurde. Kopien des Schreibens von Herrn X._______ vom 2. Oktober 2018 und Doppel der Stellungnahmen des DUN vom 19. Oktober 2018 zu den verfügten vorsorglichen Massnahmen bzw. vom 5. November 2018 zum Genehmigungsgesuch werden den jeweils übrigen Verfahrensbeteiligten und der Preisüberwachung zur Kenntnis zugestellt.

W. Schliesslich wird der GT 5 von der Schiedskommission anlässlich ihrer heutigen Sitzung behandelt. Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 des Urheberrechtsgesetzes in Verbindung

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mit Art. 15 Abs. 1 der Urheberrechtsverordnung erhalten die Parteien anlässlich der Sitzung Gelegenheit, zu den vorgesehenen Änderungen Stellung zu nehmen.

W.a Im Rahmen der mündlichen Anhörung stellen die Verwertungsgesellschaften Anträge gemäss ihrem Genehmigungsgesuch vom 31. Mai 2018 (vgl. oben unter Bst. B). Nebst den bereits früher vorgebrachten Argumenten bringen sie auch Folgendes vor:

Eine gesetzeskonforme Auslegung von Tarifziffer 1.4 scheitere an der schwierigen Formulierung im Tarif. Die Klausel enthalte Elemente, die nichts zum Verständnis einer angeblichen Gegenausnahme beitrügen. So grenze die Aufzählung der Einschreibegebühren und Mitgliedschaftsbeiträge semantisch kaum etwas ab. Das zeige sich am Auffangbegriff der «Verwaltungsgebühren». Weiter korrespondierten die Begriffe nicht mit Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes oder mit der vorangehenden Tarifziffer 1.3, für deren Ausführung bzw. Präzisierung die Tarifziffer 1.4 eigentlich da sein müsste. Zudem werde der Personenkreis mit dem Attribut «Gemeinnützigkeit» nicht eingeschränkt, da es praktisch keine nicht-subventionierten und nicht-gemeinnützigen Bibliotheken gebe; lediglich Videotheken würden sich so abgrenzen lassen. Doch für Bücher und CDs fehlten kommerzielle Mietangebote. Ein Bibliotheksprivileg fände im Gesetz keine Stütze, ebenso wenig die Absicht, eine gemeinnützige Tätigkeit von vornherein von der Vergütungspflicht auszunehmen. Schliesslich sei auch der Zahlungszweck durch das Attribut «Betriebskostendeckung» nicht eingeschränkt. Die Verwendung der Einnahmen bestimme nämlich nicht der Zahlende. Da Geld dem Prinzip der Vermischung folge, gebe es gar keine derart gewidmete Verwendung: Eine Organisation verwende ihre Erträge, gleichgültig aus welcher Quelle und in welcher Absicht sie geleistet würden, naturgemäss für das Decken von Kosten. Erst wenn die Ertrags- und Aufwandkonten periodisch abgeschlossen würden, entscheide sich in der Erfolgsrechnung, ob ein Überschuss oder eine Unterdeckung resultiere. Soweit das Definitionselement «Betriebskostendeckung» die fehlende Gewinnstrebigkeit der Bibliotheken ansprechen sollte, also deren Gemeinnützigkeit, so handelte es sich aufgrund der Redundanz um ein überflüssiges Definitionselement.

Als Reaktion auf die Stellungnahmen der Nutzerorganisationen stellten die Verwertungsgesellschaften fest, dass eine Streichung von Tarifziffer 1.4 mit dem Bruttoprinzip der Tarifziffer 1.3 und den gesetzlichen Grundlagen in Art. 13 und 60 des Urheberrechtsgesetzes im Einklang stünde. Der sogenannt klare kausale Zusammenhang, den die Nutzerorganisationen in ihren Eingaben erwähnten, werde von den Verwertungsgesellschaften bestritten und sei nicht umsetzbar. Es sei zudem nicht erforderlich, dass der Betrag «die Finanzierung der Gebrauchsüberlassung» darstelle und diese auch ermögliche. Gleichermassen bestritten werde, dass eine Bibliothek stets den traditionellen Charakter einer Werk-Verleiherin habe und damit das unjuristische Selbstverständnis der «Ausleihenden» Rechtsfolgen für die Vergütungen zeitigen müsse.

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Nachdem in den Verhandlungen vermehrt Nebentätigkeiten der Bibliotheken genannt worden seien, sei eine Liste entstanden, die sogenannte «Neunerliste». Diese umfasse abschliessend folgende Nebentätigkeiten: Zahlungen von Sozialbehörden für Integration und Betreuung von Jugendlichen, Sponsoring-Einnahmen, den Verkauf von Verpflegung und Getränken, den Verkauf von Werkexemplaren (Bücher und Medien), Kopierdienstleistungen (analog/digital) vor Ort, Erträge aus der Dokumentenlieferung, Entgelte aus dem interbibliothekarischen Leihverkehr, Veranstaltungen und Events in den Räumen der Bibliothek, namentlich Lesungen, und Zugang zum Internet. Für solche Nebentätigkeiten sähen die Verwertungsgesellschaften in ihrem Tarifentwurf einen pauschalen Abzug von zehn Prozent auf Pauschalzahlungen der Bibliotheksbenutzer vor. Mindestens 90 Prozent der Einnahmen von Bibliotheken würden ihre Hauptleistung, das Zur-Verfügung-Stellen von Werkexemplaren, betreffen. Ein solcher Abzug sei zwar rechtlich mit Verweis auf Art. 60 des Urheberrechtsgesetzes nicht zwingend, erscheine aber angemessen.

Die Nutzervertreter und ihre Gutachter machten sinngemäss eine weitere Theorie geltend, die von den Verwertungsgesellschaften bestritten werde. Es sei die «Theorie sogenannter Neben- oder Unkosten». Angesprochen seien damit gewidmete Kostenbeiträge der Bibliotheksbenutzer. In erster Linie würden die Jahresgebühren eingesetzt, um den Kundenstamm zu bewirtschaften. Mitgliederbeiträge seien zum Teil im Leistungsauftrag vorgeschrieben. Die Verwertungsgesellschaften räumten ein, dass die bisherige Tarifziffer 1.4 mit dem Begriff der Betriebskostendeckung eine ähnliche Annahme zu treffen scheine. Diese entspreche aber mit Verweis auf die bisherigen Ausführungen weder dem Gesetz, noch sei die Bestimmung in der Praxis umsetzbar.

Als Beleg für die bestrittene Theorie diene die EU-Richtlinie und deren gesetzliche Umsetzung in Deutschland zum Begriff des Vermietens. Tatsächlich werde dort zwischen «Verleihen» und «Vermieten» unterschieden. Dies basiere darauf, ob ein Entgelt bezahlt werde, dessen Betrag das für die Deckung der Verwaltungskosten der Einrichtung erforderliche Mass nicht überschreite. Diesfalls liege keine unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche oder kommerzielle Nutzung vor. Das definiere den Begriff «Vermietung», als die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung zu unmittelbarem oder mittelbarem wirtschaftlichen oder kommerziellen Nutzen. Es sei eine qualifizierte Definition, die im EU-Recht passend und für die Rechteinhaber unschädlich sei, weil für das nicht wirtschaftlich oder kommerziell geprägte Überlassen von Werkexemplaren ein Verleihrecht existiere. In Art. 6 Abs. 1 schreibe die einschlägige Richtlinie der Europäischen Union EU eine Vergütung zu Gunsten der Urheber für das Verleihen vor. Das Verleihen werde spiegelbildlich definiert als die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung, die keinem unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Nutzen diene. Im deutschen Recht sei der Verleihbegriff gleichlautend geregelt. Daraus lasse sich für die Rechtslage in der Schweiz allerdings nichts ableiten. In unserer Rechtsordnung sei der Begriff des Vermietens nach jeder vernünftigen Auslegung von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes weiter zu verstehen als im EU-

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Recht. So bestehe namentlich kein Grund, das hierzulande vergütungsfreie Verleihen so auszudehnen, dass öffentlich zugängliche Bibliotheken aus dem Vermieten herausfielen.

Auf das Argument der Nutzerorganisationen, die finanzielle Belastung der Bibliotheken würde in Zukunft 5 bis 9 Mal höher ausfallen, erwidern die Verwertungsgesellschaften, dass diese Schätzung aus der Luft gegriffen sei, besonders nachdem es die Nutzerorganisationen gewesen seien, die der einzigen zur Verfügung stehenden Datenbasis das Vertrauen entzogen hätten. Die Bibliothekenstatistik enthalte immerhin Angaben für die Jahre 2015 bis 2017 betreffend selbsterwirtschaftete Mittel, das gesamte Medienangebot und die Ausleihen insgesamt. Die entsprechenden Angaben legten jedenfalls keine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Bibliotheken nahe.

Die Praxis zur sprunghaften Erhöhung sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Im GT 5 sei die Korrektur eines rechtlichen Mangels notwendig, damit der Tarif unter heutigen Bedingungen angemessen sei. Die Situation unterscheide sich grundlegend von den bisherigen Fällen aus der tarifrechtlichen Praxis, in welchen sprunghafte Erhöhungen hätten vermieden werden müssen. Im Unterschied zu diesen Fällen würde der GT 5 ohne die rechtlich notwendige Anpassung zumindest für die Zukunft unangemessene, d.h. im Widerspruch zu Art. 13 und 60 des Urheberrechtsgesetzes stehende Vergütungen, festsetzen. Eine Korrektur mit Abmilderung allfälliger Erhöhungen – z. B. mittels einer Staffelung in den ersten Tarifjahren – würde die Berichtigung für die nächsten Jahre vereiteln. Genau diese nächsten Jahre seien aber entscheidend, denn angemessene Entschädigungen seien jetzt notwendig. In den nächsten Jahren dürfte das digitale Lesen die Überlassung von Werkexemplaren zunehmend verdrängen. Eine Verzögerung der Umsetzung des neuen Tarifs fiele genau in den Zeitraum des Umbruchs in der Bibliothekslandschaft mit dem unausweichlichen Ergebnis, dass die Angemessenheit der Vergütungen weiterhin fehle. Es sei den Verwertungsgesellschaften bewusst, dass das digitale Geschäft der Bibliotheken ausserhalb von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes und ausserhalb des GT 5 stattfinde. Bei der zeitlich beschränkten Überlassung digitaler Werkexemplare durch Bibliotheken via E-Reader, Onlinedienste oder geschützte Dateien handle es sich um ein Lizenzgeschäft ohne gesetzlichen Vergütungsanspruch. Gratisbibliotheken, die bloss verliehen und nicht vermieteten, seien vom GT 5 von Vornherein nicht betroffen.

W.b Die anwesenden Nutzerorganisationen BIS, SAB und DUN stellen im Rahmen der mündlichen Anhörung Anträge, die denjenigen in ihren Eingaben vom 6. Juli 2018 bzw. vom 5. November 2018 entsprechen. Nebst den bereits früher vorgebrachten Argumenten bringen sie folgende Punkte vor:

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Es gehe im vorliegenden Genehmigungsverfahren nicht wie sonst um eine eigentliche Angemessenheitsprüfung im Sinne von Art. 60 des Urheberrechtsgesetzes. Es gehe vielmehr um die Vorfrage der gesetzlichen Grundlage, was insofern bemerkenswert sei, als es sich beim GT 5 um einen alten Tarif handle. Üblich sei es, die gesetzliche Grundlage bei Einführung eines neuen Tarifs zu prüfen. Beim GT 5 hingegen liege eine sehr lang andauernde Anwendung vor, die von beiden Seiten jahrelang praktiziert und akzeptiert worden sei.

Jahresabonnements und Mitgliederbeiträge stellten Unkostenbeiträge dar und kein Entgelt für Miete. BIS, SAB und DUN verweisen diesbezüglich erneut auf das Rechtsgutachten Auf der Maur/Seemann. Bei den Bibliotheken zahlten die Benutzer lediglich kleinere Unkostenbeiträge. Diese Beträge seien denn auch tatsächlich klein: Mit den eingenommenen Geldern könnten keine Räume gemietet, keine Angestellten bezahlt, keine Computer angeschafft oder Werkexemplare gekauft werden. Die Beiträge dienten eben gerade nicht der Finanzierung dieser Gebrauchsüberlassung, was auch den Bibliotheksnutzern bewusst sei. Es fehle damit an einem klaren kausalen Zusammenhang zwischen dem Mitgliederbeitrag und dem überlassenen Werkexemplar. Rechtlich könne nicht jeder Geldfluss zwischen den Bibliotheksbenutzern und den Bibliotheken ohne Weiteres als Mietentgelt qualifiziert werden.

Dass dem so sei, zeige sich auch am Eventualantrag der Verwertungsgesellschaften. Sie bezweifelten offenbar ebenfalls den kausalen Zusammenhang zwischen Semestergebühren der Hochschulen und den Gebrauchsüberlassungen durch die Bibliotheken und wären eventualiter bereit, darauf zu verzichten.

BIS, SAB und DUN stellten fest, dass Bibliotheken mehr als nur Werkverleiher seien. Die Aufgaben und Angebote der Bibliotheken seien heute völlig anders als dies noch vor ein paar Jahren der Fall gewesen sei. Ein Abzug von zehn Prozent sei nicht ausreichend, um dieser Situation gerecht zu werden. Aus den Bibliotheken seien eigentliche Begegnungszentren geworden, die den Besuchern und Besucherinnen unter anderem auch Bücher überliessen. Einige unter ihnen wollten sich gar nicht mehr «Bibliotheken» nennen, sondern bezeichneten sich heute als «community center», «Begegnungsraum» oder als «Kommunikations-, Informations- oder auch Medienzentren». Grund dafür sei, dass der Begriff «Bibliothek» für das Angebot dieser Einrichtungen zu eng geworden sei. Sie böten sehr verschiedene Dienstleistungen an, in erster Linie aber ermöglichten sie Begegnungen (Stichwort «dritter Ort»). Wegen der Digitalisierung, die zur drängenden Frage führe, ob es Bibliotheken überhaupt noch brauche, seien diese heute dazu gezwungen, sich zu wandeln.

Einige Beispiele neuer Formen des Angebots seien: Mit digitalem Coaching werde gezeigt, wie «Apps» installiert und das Internet genutzt werden könnten. Bibliotheken würden beim Ausfüllen von Dokumenten (wie etwa einem Wohnungsbewerbungsformular) helfen, bekanntlich einen massgeblichen Beitrag an die Integration (Anbieten

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von Sprachkursen) leisten und Alltagsgegenstände verleihen. Sie veranstalteten Spielnachmittage, Erzählnächte, Vorträge und Konzerte, stellten hochwertige Farbdrucker zur Verfügung und führten Workshops durch. Rechtsstudenten führten Beratungen durch und es gebe Vereine, die Kurse und Tauschbörsen für Fussballbilder veranstalteten.

Manchmal seien diese Angebote für Bibliotheksbenutzer mit Ausweis unentgeltlich, manchmal kosteten sie einen Zusatzbetrag. Es gebe immer mehr Besucher, die zwar ihren Mitgliederbeitrag bezahlten, dafür aber kein einziges Buch je mit nach Hause nähmen. In einem Artikel der Berliner Zeitung vom Juli 2018 stehe geschrieben, dass es eine Dummheit sei, keinen Ausweis der Berliner öffentlichen Bibliotheken zu haben, da man für nur zehn Euro im Jahr legal Filme schauen oder einen Sprachkurs besuchen könne. Der Artikelinhalt sei bezeichnend für das heutige Bibliothekswesen. Es bedeute, dass die Mitgliederbeiträge und Jahresabonnements für ein viel breiteres und teilweise urheberrechtlich nicht relevantes Angebot bezahlt würden. Aus Sicht der Nutzerverbände könnten darum die Abonnementsgebühren und Mitgliederbeiträge bei gemeinnützigen Bibliotheken unmöglich die Grundlage für den GT 5 bilden. Dies schon gar nicht in vollem Umfang.

BIS, SAB und DUN stellten fest, dass der Tarifentwurf faktisch einer widerrechtlichen Verleihtantieme entspreche. Im Gegensatz zu den Verwertungsgesellschaften, die der Meinung seien, dass dieser politische Aspekt irrelevant sei, sähen dies die Nutzer- und Bibliotheksverbände anders. Bei der Auslegung von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes sei immer auch der Zweck zu berücksichtigen und damit der Wille des Gesetzgebers. Diese Tatsache dürfe nicht ignoriert werden, besonders dann, wenn die Situation so aktuell sei. Diese Diskussion innerhalb des demokratischen Gesetzgebungsprozesses sei abschliessend geführt worden. Aufgrund der im Jahr 2016 erfolgten Vernehmlassung zur Revisionen des Urheberrechtsgesetzes sei die Verleihtantieme «vom Tisch». In der Botschaft vom November 2017 heisse es, dass das Verleihrecht in der Vernehmlassung auf starken Widerstand gestossen sei, was sich auch in Gesprächen im Anschluss an die Vernehmlassung bestätigt habe. Deshalb werde von einer Aufnahme in die Gesetzesvorlage abgesehen.

Der Zweck von Art. 13 des Urheberrechtsgesetzes sei zwar einerseits einen Ausgleich zu schaffen, aber andererseits auch Bibliotheken für ihre Kerntätigkeit, das Verleihen, nicht mit Vergütungen zu belasten. Genau dieser Wille sei erneut bestätigt worden. Damit führten sowohl die historische, als auch die die aktuelle, teleologische Auslegung von Art 13 zum selben Schluss.

Mit dem neuen GT 5 würde für die Bibliotheken nun faktisch eine Verleihtantieme eingeführt. Im Gegensetz zur Verleihtantieme sollten hier nur Zahlungen der Nutzer relevant sein, aber in den Auswirkungen und den finanziellen Folgen sei für die Bibliotheken kein Unterschied erkennbar. Es werde dazu auf die Berechnungen in Beilage

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14 der gemeinsamen Stellungahme von BIS und SAB vom 6. Juli 2018 verwiesen. Natürlich stellten dies sehr rudimentäre Berechnungen dar. Sie basierten auf den selbsterwirtschafteten Mitteln der Bibliothekenstatistik. Dabei würden die Zahlen bei den öffentlichen und kombinierten Gemeindebibliotheken von den zwölf Kantonen einfach linear auf die restlichen Kantone hochgerechnet. Von dem Total der selbsterwirtschafteten Mittel werde der im Tarif zugestandene Abzug von zehn Prozent vorgenommen und darauf die Vergütung verrechnet. Die Bibliothekenstatistik sei seitens der Bibliotheksverbände kritisiert worden, da sie insbesondere unvollständig sei und auf Eigenangaben beruhe. Aber selbst wenn nur mit der Hälfte der genannten selbsterwirtschafteten Mittel gerechnet würde, so betrüge die neue Vergütung insgesamt immer noch Fr. 970 000, andernfalls handle es sich gar um Fr. 1.9 Mio. Damit betrügen die Erhöhungen 343 bzw. 786 Prozent. Das seien zweifellos massive, sprunghafte Erhöhungen, wie ein Vergleich mit Zahlen aus dem Jahr 2016 zeige. Im Jahr 2017 sei der Beitrag weiter gesunken und bei den Bibliotheken noch Fr. 153 774 in Rechnung gestellt bzw. Fr. 149 684 eingenommen worden. Die Aussage der Verwertungsgesellschaften, dass vom neuen GT 5 keine erheblichen Erhöhungen zu erwarten wären, werde deshalb vehement bestritten.

Paradox erscheine es den Bibliotheken aber auch, dass die öffentliche Hand die Bibliotheken subventioniere. In den Subventionsverträgen und Leistungsverträgen werde verlangt, dass Bibliotheken auch Eigenmittel erwirtschafteten. Diejenigen, die dies tun, sollten nun mit dem neuen GT 5 gewissermassen abgestraft werden. Dies könne unmöglich der Sinn einer Kulturförderung auf Basis von Subventionen sein.

Die nun drohende Mehrbelastung könne selbstverständlich nicht ohne Weiteres bezahlt werden. Die Aussagen der Verwertungsgesellschaften dazu schienen zumindest befremdlich. Die finanziellen Engpässe, die Schwierigkeiten der Bibliotheken und die Herausforderungen der digitalen Welt seien notorisch und es sei zu erwähnen, dass diese hohen Abgaben nicht nur zu einem kleineren Budget für den Literaturerwerb, sondern zu Mitarbeiterentlassungen oder gar zur Schliessung von einzelnen Betrieben und Filialen führen würden. Die Genehmigung des vorliegenden Tarifentwurfs würde schon allein deshalb «politische Folgen» nach sich ziehen und unterscheide sich damit von «gewöhnlichen» Tarifverfahren.

Derart hohe Mehrbelastungen durch die massive Ausweitung des Geltungsbereichs stellten eine sprunghafte Erhöhung dar und eine solche gelte es auch gemäss konstanter Rechtsprechung der Schiedskommission zu vermeiden.

W.c In ihrer Replik stellen die Verwertungsgesellschaften fest, dass sie nicht erklären könnten, wie Tarifziffer 1.4 historisch zustande gekommen sei. Sie nähmen aber an,

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dass deren Ziel wohl die Schonung der Bibliotheken gewesen sei. Die Entstehungsgeschichte begründe jedenfalls keinen «Vertrauensschutz» und Tarifziffer 1.4 sei aus heutiger Sicht unangemessen.

Als spezifische Reaktion auf die vorangehenden Ausführungen der anwesenden Nutzerorganisationen erläuterten die Verwertungsgesellschaften noch, dass aktuell nur noch weniger als 300 Bibliotheken Vergütungen an die Verwertungsgesellschaften zahlten. So gesehen handle es sich bei 50 Bibliotheken, die von der Einzelvergütung auf das System der Pauschalzahlung gewechselt hätten, um viele Bibliotheken.

W.d In ihrer Duplik entgegnen die Nutzerverbände, wie die Verwertungsgesellschaften bereits festgestellt hätten, sei das Budget der Bibliotheken gestiegen. Allerdings sei auch die Bevölkerungszahl gewachsen und die Anschaffungskosten etwa für eBooks trieben die Anschaffungskosten in die Höhe. Es sei notorisch, dass die Bibliotheken mit Schwierigkeiten zu kämpfen hätten. BIS, SAB und DUN seien davon überzeugt, dass die höheren Vergütungen nicht einfach «aus der Portokasse» bezahlt werden könnten.

Die Formulare von ProLitteris seien unter anderem gerade mit Bezug auf «Flatrates» nur schwer interpretierbar. Die Bibliotheken wären dazu bereit, diese Flatrates in den geltenden Tarif zu integrieren.

Auch wenn die Bibliotheken jederzeit von einem transaktionsbasierten System auf ein System mit Mitgliederbeiträgen oder Jahresgebühren wechseln könnten, hätten bisher nur 50 Bibliotheken das System gewechselt.

Da es keinen Anspruch auf konstante Einnahmen aus urheberrechtlichen Tarifen gebe, sei der Rückgang der Einnahmen kein stichhaltiges Argument für eine Anpassung des GT 5. ProLitteris wolle damit lediglich den Rückgang der Einnahmen kompensieren, auch wenn es sich hier nicht um eine Erhöhung für die Vermietvorgänge, sondern um eine Änderung des Tatbestandes handle.

Als grösste Kundinnen des Buchhandels gäben die Bibliotheken jährlich Fr. 200 Mio. für den Erwerb von Medien aus. Diese Werkexemplare seien legal erworben und das Urheberrecht sei damit endgültig bezahlt. Bibliotheken seien grundsätzlich nicht gewinnorientiert und damit gleich zu behandeln wie Privatpersonen. Nur in den wenigen Fällen, wo Gebühren pro Verleihvorgang erhoben würden, sei deren korrekte Zuordnung an die Urheber möglich und entsprechend eine Vergütung geschuldet.

Der Vorschlag der Verwertungsgesellschaften für eine Neuregelung erscheine geradezu willkürlich, insbesondere auch mit Blick auf die Präsenzbibliotheken. Mit dem

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vorgeschlagenen neuen GT 5 würden Bibliotheken, die solche Pauschalen nicht kennen (z. B. die Bibliotheken in der Westschweiz), nun unsachgemäss privilegiert werden.

W.e In der Folge wird der vorgelegte GT 5 mit den von der Schiedskommission vorgenommenen Änderungen genehmigt.

X. Auf weitere von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachte Argumente wird soweit erforderlich im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

Y. Der am 31. Mai 2018 zur Genehmigung unterbreitete GT 5 (Vermieten von Werkexemplaren) in der Fassung vom 13. März 2018 ist diesem Beschluss in deutscher, französischer und italienischer Sprache beigelegt.

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