Konzerte, konzertähnliche Darbietungen, Shows, Ballett, TheaterPDF978.66 kB23. Januar 2024

Kompetenz und Verfahrensobjekt

1.1

Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ist zuständig für die Genehmigung der Tarife der Verwertungsgesellschaften (Art. 55 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG, SR 231.11]).

Gemäss Art. 55 Abs. 2 Satz 2 URG regelt der Bundesrat Organisation und Verfahren der Schiedskommission im Rahmen des Bundesverwaltungsgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.01). Er hat dies mit dem Erlass der Urheberrechtsverordnung vom 26. April 1993 (URV, SR 231.11) getan.

1.2

Mit Eingaben vom 23. Mai 2023, 28. August 2023 und 12. Januar 2024 sowie im Plädoyer vom 23. Januar 2024 beantragten die Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM die Genehmigung des GT K (2024) in der korrigierten Fassung vom 28. August 2023 mit einer geänderten Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2025 bis zum 31. Dezember 2029, einschliesslich einer automatischen Verlängerung um jeweils ein Jahr bis längstens am 31. Dezember 2034, sowie die Verlängerung der Gültigkeitsdauer des GT K (2016) vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2024. In ihrem Genehmigungsgesuch überliessen sie die Entscheidung, ob der SVVK am Tarifgenehmigungsverfahren teilnehmen soll, der Schiedskommission (vgl. Rz. 8), was als Verfahrensantrag zu behandeln ist.

Sowohl im Rahmen der Vernehmlassung als auch anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 stellten die Nutzerverbände SDJ (Eingabe vom 9. November 2023), SBCK (Eingabe vom 10. November 2023), t., PETZI, SMPA (Eingaben vom 14. November 2023) und SBV (Eingabe vom 15. November 2023) verschiedene Anträge. Die Anträge der Nutzerverbände SDJ, PETZI und SBCK auf Rückweisung der Akten zu neuen Verhandlungen wurden mit Präsidialverfügung vom 22. November 2023 abgewiesen. Der Verfahrensantrag der SMPA vom 26. Oktober 2023 bzw. vom 6. Dezember 2023, wonach die Verwertungsgesellschaften zu ersuchen seien, Informationen über die Anzahl und die Umsätze der SUISA mit Grosskonzerten zu liefern, ist mit der Datenlieferung der SUISA anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 gegenstandslos geworden.

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Es bleiben damit noch die folgenden Anträge zu behandeln:

• Der Verlängerungsantrag der Verwertungsgesellschaften betreffend den GT K (2016);

• der Verfahrensantrag des SBV auf Bestätigung der Übergangsverlängerung des GT K (2016) ab dem 1. Januar 2024 mittels verfahrensleitender Verfügung bzw. die ausdrückliche Anordnung der einstweiligen Weitergeltung dieses Tarifs;

• der Antrag von t. auf Verlängerung des GT K (2016) gemäss dessen Tarifziffer 36 im Fall der Anordnung weiterer Verhandlungen;

• der Verfahrensantrag der Verwertungsgesellschaften betreffend die Teilnahme des SVVK am Genehmigungsverfahren;

• verschiedene Beweisofferten der SMPA;

• der Antrag der Nutzerverbände SDJ, SBCK, PETZI und SMPA auf Abweisung des Gesuchs der Verwertungsgesellschaften um Genehmigung des GT K (2024) bzw. auf Nichtgenehmigung dieses Tarifs und auf Genehmigung ihrer eigenen Tarifvorschläge;

• der Antrag von SDJ a minima auf Genehmigung des GT K (2024) mit den von ihm vorgeschlagenen Änderungen bzw. mit einer erheblichen allgemeinen Senkung der Vergütungen;

• der Antrag von t. auf Berücksichtigung seiner Vorschläge und Begründungen bei der Genehmigung des GT K (2024);

• der Antrag des SBV auf Nichtgenehmigung des GT K (2024) bzw. seine Genehmigung nur unter Berücksichtigung seiner Argumente;

• der Antrag von PETZI auf Verlängerung des GT K (2016) bis zum Inkrafttreten eines neuen Tarifs;

• der Antrag der Nutzerverbände SDJ, t., SBCK, SMPA und SBV auf Entscheid der von ihnen gestellten Anträge unter Kostenfolge zulasten der Verwertungsgesellschaften;

• der Antrag der SBCK auf Entschädigungsfolge zulasten der Verwertungsgesellschaften.

2.1

Da sich die Anträge der Parteien auf verschiedene Phasen des Tarifverfahrens beziehen, seien diese Phasen vorab kurz in Erinnerung gerufen:

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2.2

Gemäss Art. 46 URG stellen die Verwertungsgesellschaften für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf (Abs. 1). Sie verhandeln über die Gestaltung der einzelnen Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden (Abs. 2) und legen die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor (Abs. 3).

Der Genehmigungsantrag ist der Schiedskommission mit den erforderlichen Unterlagen sowie einem kurzen Bericht über den Verlauf der Verhandlungen einzureichen (Art. 9 Abs. 1 URV). Er muss mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten vorgelegt werden. In begründeten Fällen kann der Präsident oder die Präsidentin von dieser Frist abweichen (Art. 9 Abs. 2 URV). Ein begründeter Fall liegt namentlich vor, wenn eine Einigung möglich ist und das Genehmigungsverfahren damit beschleunigt werden könnte (vgl. Beschluss vom 8. November 2021, GT 14, E. A, 1).

2.3

Wurden die Verhandlungen nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit geführt, kann der Präsident oder die Präsidentin die Akten unter Ansetzung einer Frist zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 URV). Ansonsten leitet er oder sie das Genehmigungsverfahren ein (Art. 10 Abs. 1 in initio URV). Ab diesem Zeitpunkt bleibt er oder sie für den Erlass prozessleitender Verfügungen zuständig (vgl. DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, N. 207). Die materielle Entscheidkompetenz liegt bei der Spruchkammer (vgl. Zwischenverfügungen vom 6. Oktober 2011 [GT 4e, Ausstand], vom 28. Juli 2016 [GT 1, vorsorgliche Massnahmen] und vom 22. März 2017 [GT 12, Parteistellung]).

2.4

Bei strittigen Tarifen findet eine Sitzung statt (Art. 11 e contrario und 12 URV), und die Parteien haben das Recht auf mündliche Anhörung (Art. 13 URV). Führt diese nicht zu einer Einigung, so schreitet die Spruchkammer unmittelbar zur Beratung (Art. 14 Abs. 1 URV). Sie kann den Tarif genehmigen (Art. 59 Abs. 1 URG), Änderungen vornehmen (Art. 59 Abs. 2 URG) oder die Genehmigung verweigern (vgl. BGer.2A.177/1997 vom 16. Februar 1998, Tarif A, E. 3.b, sic! 1998, S. 295 ff.). Die Schiedskommission führt die Stellungnahme der PUE in ihrem Entscheid an. Folgt sie ihr nicht, so begründet sie dies (Art. 15 Abs. 2ter PüG).

Nimmt die Spruchkammer gemäss Art. 59 Abs. 2 URG nach Anhörung der Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände Änderungen vor, hat sie die Anforderungen von Art. 15 URV zu berücksichtigen: Vor ihrem Entscheid gibt sie den Verwertungsgesellschaften Gelegenheit, ihre Tarifvorlage zu ändern (Abs. 1). Machen diese davon keinen Gebrauch, so kann sie die notwendigen Änderungen selbst vornehmen (Abs. 2).

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Vorliegend haben die Verwertungsgesellschaften im Rahmen der Sitzung vom 23. Januar 2024 Gelegenheit erhalten, den von ihnen vorgelegten Tarif abzuändern. Sie haben jedoch darauf verzichtet und vielmehr ihren Antrag auf Genehmigung eines geänderten Tarifs bestätigt (vgl. Eingabe vom 12. Januar 2024). Die Schiedskommission ist daher dazu berechtigt, die notwendigen Änderungen selbst vorzunehmen.

Bei der Änderung eines Tarifs hat die Schiedskommission den Grundsatz der Tarifautonomie zu berücksichtigen (vgl. Art. 46 URG). Sind tariflich mehrere angemessene Lösungen denkbar, ist es nicht Sache der Schiedskommission, ohne Not in die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften einzugreifen bzw. die Verhandlungsbefugnisse der Tarifpartner zu beschränken und an deren Stelle die ihr zweckmässig erscheinende Lösung zu setzen (vgl. BGer.2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014, Tarif A Radio [SWISSPERFORM], E. 7.3 m.w.H., nicht publiziert in BGE 140 III 483).

Übergangsregelung für das Jahr 2024

Gemäss Tarifziffer 36 des GT K (2016) verlängert sich die Gültigkeitsdauer dieses Tarifs übergangsweise bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gegen den vorliegenden Beschluss. Diese Bestimmung ist von der am 20. Dezember 2016 erteilten Genehmigung gedeckt und gilt, ohne dass eine neue Anordnung erforderlich wäre. Der Verfahrensantrag des SBV auf Klärung dieser Frage ist damit gegenstandlos.

Die Verwertungsgesellschaften beantragen die Genehmigung des GT K (2024) mit einer veränderten Gültigkeitsdauer ab dem 1. Januar 2025 sowie einer Verlängerung der Gültigkeitsdauer des GT K (2016) vom 1. Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2024. Dies deckt sich mit einem Antrag von PETZI. Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 stimmten zudem die anwesenden Nutzerverbände dem Verlängerungsantrag zu bzw. sprachen sich nicht dagegen aus.

Die Schiedskommission kann im Rahmen ihrer Änderungskompetenz mit der Verlängerung des bisherigen Tarifs eine tariflose Zwischenperiode vermeiden, wobei sie das Recht auf rechtliches Gehör der Parteien zu gewähren hat (vgl. Art. 15 Abs. 2 URV; BGer.2A_248/1997 vom 16. Februar 1998¸ GT Z, E. 3b, sic! 1998 S. 385 ff.). Im vorliegenden Fall wird die Verlängerung von den Verwertungsgesellschaften selbst beantragt, während die beteiligten Nutzerverbände die Gelegenheit hatten, sich anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 zu diesem Antrag zu äussern. Materiell betrifft der Antrag sowohl den von Tarifziffer 36 des GT K (2016)

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geregelten Zeitraum, als auch den restlichen Teil des Jahres 2024. Die Gutheissung dieses Antrags setzt jedoch für den ersten Zeitraum keinen zweiten Tarif in Kraft, sondern schafft lediglich eine zusätzliche Rechtsgrundlage für die Anwendung des GT K (2016); es liegt damit auch keine rückwirkende Genehmigung vor. Da die Beschwerdefrist gegen den vorliegenden Beschluss noch im Jahr 2024 endet, wird die Übergangsverlängerung gemäss Tarifziffer 36 die Dauer der von den Verwertungsgesellschaften beantragten Verlängerung auch nicht überschreiten. Der GT K (2016) wird somit den GT K (2024) nicht konkurrenzieren, und es besteht auch kein Risiko einer Doppelvergütung.

Die Gültigkeitsdauer des GT K (2016) wird deshalb antragsgemäss vom 1. Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2024 verlängert. Damit ist auch der Antrag von t. auf Verlängerung des GT K (2016) für den Fall der Anordnung weiterer Verhandlungen gegenstandlos geworden.

Rechtliche Grundlage und Geltungsbereich des GT K (2024)

4.1

Wie der bisherige GT K (2016) richtet sich auch der GT K (2024) an Veranstalter von Konzerten, konzertähnlichen Darbietungen, Shows, Ballett- oder Theateraufführungen (Tarifziffer 1). Der GT K (2024) bezieht sich – unter dem Vorbehalt, dass die Verwertungsgesellschaften über die entsprechenden Rechte verfügen (Tarifziffer 7) und dass die betreffenden Nutzungen nicht anderen Tarifen unterstehen (Tarifziffer 8) – auf:

• Urheberrechte (Tarifziffer 2): Die Aufführung von urheberrechtlich geschützten nicht-theatralischen Musikwerken des Repertoires der SUISA an Konzerten, konzertähnlichen Darbietungen, Shows, Ballett- oder Theateraufführungen durch Musiker, Ton- oder Tonbildträger oder Sendeempfang (Lemma 1; vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) sowie das Aufnehmen solcher Musikwerke auf Tonträger für die Verwendung in solchen Veranstaltungen (Lemma 3; vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG);

• Verwandte Schutzrechte (Tarifziffer 3 Lemma 1; Tarifziffer 5): Die Vergütungsansprüche der ausübenden Künstler und der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern für die Aufführung von im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern des Repertoires von SWISSPERFORM an Konzerten, konzertähnlichen Darbietungen, Shows, Ballett- oder Theateraufführungen.

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Die Verwertung dieser Rechte ist für die Urheberrechte gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a URG (unter Vorbehalt der persönlichen Verwertung durch den Urheber oder dessen Erben; Art. 40 Abs. 3 URG) und für die verwandten Schutzrechte gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. b URG (siehe auch Art. 35 Abs. 3 URG) der Bundesaufsicht und damit der kollektiven Verwertung unterstellt.

4.2

Im vom GT K (2024) geregelten Nutzungsbereich sind zwei Verwertungsgesellschaften tätig, nämlich die SUISA und die SWISSPERFORM. Art. 47 Abs. 1 URG bestimmt, dass die Verwertungsgesellschaften in einem solchen Fall einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufstellen und eine unter ihnen als gemeinsame Zahlstelle bezeichnen. Vorliegend haben die beiden relevanten Verwertungsgesellschaften die SUISA als Vertreterin und Zahlstelle bezeichnet, sofern nicht ausschliesslich das Repertoire von SWISSPERFORM genutzt wird (Tarifziffer 9).

4.3

Der GT K (2024) bezieht sich ausserdem auf die ausschliesslichen Rechte der ausübenden Künstler und der Hersteller von Tonträgern des Repertoires von SWISSPERFORM für die Herstellung von Tonträgern zwecks Aufführung als Pausenmusik (Tarifziffer 3 Lemma 3). Dies entspricht – vorbehaltlich der ausdrücklichen Erwähnung des Zwecks – der Regelung des GT K (2016) (siehe auch Tarifziffer 16 in fine). Diese Vervielfältigungsrechte sind der Bundesaufsicht nicht unterstellt (Beschluss vom 20. Dezember 2016, GT K, E. 2), weshalb der Tarif in diesem Punkt auch nicht der Kognition der Schiedskommission untersteht. Daher sind die entsprechenden Bestimmungen im GT K (2024) kursiv gedruckt.

Praxisgemäss besteht kein Anlass, einer Tarifvorlage, die einen bestimmten Nutzungsbereich im Interesse aller Beteiligten umfassend abdeckt, die Genehmigung zu verweigern, weil sie nicht vollumfänglich der Angemessenheitskontrolle untersteht (vgl. Beschluss vom 30. November 2016, GT 7, E. 2). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen. Die Angemessenheitsprüfung und ein allfälliger Genehmigungsbeschluss betreffen die Tarifvorlage allerdings nur insoweit, als diese der Kognition der Schiedskommission unterliegt (vgl. Beschluss vom 3. Oktober 2011, GT 7, E. 3).

5.1

Der vorliegende Tarif regelt neu das Live-Streaming von Veranstaltungen. Diese Nutzung wird als «die gleichzeitige Übertragung der Aufführung von Musik an Konzerten, konzertähnlichen Darbietungen, Shows, Ballett- oder Theateraufführungen im Internet» definiert (Tarifziffer 2 Lemma 2; Tarifziffer 3 Lemma 2).

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Die Schiedskommission hat vorfrageweise zu prüfen, ob es für die Ausdehnung des Anwendungsbereichs eines Tarifs eine genügende Rechtsgrundlage gibt bzw. ob die mit der Tarifvergütung abgegoltenen Nutzungen der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht unterstellt sind (BVGer. B-2346/2009 vom 21. Februar 2011, GT 3c, E. 4.1; siehe auch BGer.9C_292/2023 vom 10. Oktober 2023, GT 4i, E. 4, insb. 4.2). Denn soweit Nutzungen nicht der Bundesaufsicht unterstehen, müssen diese auch nicht von der Schiedskommission genehmigt werden, womit es Sache der beteiligten Vertrags- oder Tarifparteien wäre, sich auf die Vertragsbedingungen zu einigen (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. Bern 2020, Art. 46 N 5 f.). Solche Nutzungsformen könnten nicht ohne Zustimmung der Nutzerverbände in den Tarif aufgenommen werden. Vorliegend ist daher zu prüfen, wie das Live-Streaming – so, wie es im Tarif definiert ist – urheber- und leistungsschutzrechtlich zu qualifizieren ist (infra E. 5.2, 5.3).

Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, welche wirtschaftliche Bedeutung dem Live-Streaming künftig zukommen wird, hängt doch die rechtliche Qualifikation des Live-Streaming nicht davon ab. Die Zweckmässigkeit der Aufnahme dieser Nutzungsform ist grundsätzlich Sache der Tarifautonomie (Art. 46 URG; supra E. 2.4). Der Empfehlung der Preisüberwachung, das Live-Streaming mangels ökonomischer Relevanz nach der Corona-Pandemie nicht in den GT K (2024) aufzunehmen, kann daher nicht gefolgt werden.

5.2

In urheberrechtlicher Sicht geht es im Kern um die Frage, ob das vorliegend zu beurteilende Live-Streaming vom Recht auf Wahrnehmbarmachung bzw. dem On-Demand-Recht (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) oder vom Senderecht (Art. 10 Abs. 2 lit. d URG) erfasst wird, denn nur im letzteren Fall untersteht das Live-Streaming der Bundesaufsicht (Art. 40 Abs. 1 lit. a URG).

Die SUISA räumt zwar ein, dass das Live-Streaming eine gewisse Ähnlichkeit mit Radio und Fernsehen hat und dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer. B-1624/2018 und B-1699/2018 vom 18. Februar 2019, E. 4.5.5) der Programmbegriff des RTVG für die urheberrechtliche Qualifikation nicht ausschlaggebend ist (Tarifeingabe, Rz. 64). Dennoch bezweifelt sie, dass die Übertragung eines Einzelereignisses als Sendung angesehen werden könne, weil eine Folge von mehreren Sendungen nach dem üblichen Verständnis das Wesen von Radio und Fernsehen ausmache (Tarifeingabe, Rz. 65). Entsprechend müsse das Live-Streaming von Einzelereignissen – entgegen anderslautender Stimmen in der Literatur (z.B. CR-PI/CHERPILLOD, Art. 10 N 33 ff.) – vom Recht erfasst sein, das Werk «anderswo wahrnehmbar» zu machen, zumal der Gesetzgeber mit

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Art. 10 Abs. 2 lit. c URG ein spezifisches Recht für die direkte Kommunikation der Aufführung eines Werks geschaffen habe (Tarifeingabe, Rz. 66, 74).

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Unbestritten ist, dass es sich beim Live-Streaming nicht um eine interaktive, sondern um eine lineare Nutzung handelt, die nicht vom Recht erfasst wird, das betreffende Werk «so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben» (Art. 10 Abs. 2 lit. c in fine URG). Wann das Werk zugänglich gemacht wird, entscheidet einzig der Konzertveranstalter, nicht die Personen, welche die Aufführung des Werks mitverfolgen wollen. Ebenso unbestritten ist, dass das Live-Streaming selbst kein Vortragen, Aufführen oder Vorführen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c URG ist, sondern eine daran anschliessende Nutzungsform. Auch das von der SUISA angerufene «anderswo wahrnehmbar» machen liegt beim Live-Streaming nicht vor, weil die Konzertveranstalter das Werk mit dem Streaming zwar linear zugänglich, nicht aber selbst wahrnehmbar machen. Letzteres geschieht – wie bei Radio und Fernsehen – erst durch das Publikum, das unter Verwendung geeigneter technischer Mittel das von den Konzertveranstaltern zugänglich gemachte Werk für sich wahrnehmbar macht, was in der Regel von einer urheberrechtlichen Schranke gedeckt ist. Hierin unterscheidet sich das Live-Streaming auch von der Übertragung einer Aufführung in einen anderen Raum mit einem «öffentlichen Lautsprecher», die vom Gesetzgeber mit dem «anderswo wahrnehmbar» machen primär erfasst werden wollte (BBl 1989 III S. 529; DESSEMONTET, Le droit d’auteur Lausanne 1999, Rz. 231). Demgegenüber ist das lineare Zugänglichmachen über das Internet – im Unterschied zum interaktiven Zugänglichmachen («on demand») – nichts anderes als ein Senden mittels einer Einrichtung, die mit Radio und Fernsehen im Ergebnis technisch vergleichbar ist, nämlich dem Internet oder anderer Kommunikationsnetzwerke. Entsprechend fällt die seitens der Nutzer, d.h. der Konzertveranstalter, vorgenommene Handlung des «Live-Streaming» unter das Senderecht gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. d URG. Dieses erfasst alle Arten der öffentlichen, gleichzeitigen und an eine unbestimmte Anzahl von Adressaten gerichtete Übertragung eines Werks mit Mitteln der Telekommunikation zu einem vom Anbieter bestimmten Zeitpunkt, wobei es bei technologieneutraler Betrachtung keine Rolle spielen kann, mit welchen Technologien die Datenübertragung erfolgt (vgl.

dazu HILTY, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2020, Rz. 365; REHBINDER/HAAS/UHLIG, URG Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 10 N 31; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 10 N 30; CR-PI/CHERPILLOD, Art. 10 N 26 ff.).

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Die Schiedskommission hat es in einem früheren Entscheid unter Hinweis auf die damalige, mittlerweile teilweise überholte Lehre noch offengelassen, wie das «Streaming» von Radio- und Fernsehsendungen zu qualifizieren ist (Beschluss vom 10. November 2004, GT S, E. 4). Wenn die Schiedskommission nun entscheidet, dass das lineare «Live-Streaming» gemäss Tarif dem Senderecht unterfällt, ist dies nicht nur in der Sache zutreffend, sondern entspricht auch dem aktuellen Stand der Lehre (siehe z.B. REHBINDER/HAAS/UHLIG, URG Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 10 N 21, 31; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 10 N 33; CR-PI/CHERPILLOD, Art. 10 N 25, 33 ff.; ferner BERGER, Catch-up TV, in: Jusletter vom 19. Oktober 2020, Rz. 43).

Entsprechend untersteht die hier zu beurteilende Verwertungstätigkeit mit Bezug auf die Sendung nichttheatralischer Werke der Musik der Bundesaufsicht (Art. 40 Abs. 1 lit. a URG).

5.3

In leistungsschutzrechtlicher Hinsicht ist im Ergebnis unbestritten, dass das Live-Streaming mit Bezug auf die verwandten Schutzrechte der Bundesaufsicht untersteht. Die SWISSPERFORM begründet dies im Wesentlichen mit einer ergebnisorientiert weiten Auslegung des Aufführungsbegriffs in Art. 35 Abs. 1 URG (Tarifeingabe, Rz. 67 ff.). Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr ist auch im Bereich der verwandten Schutzrechte anzuerkennen, dass das Live-Streaming als «Senden» zu qualifizieren ist. Daraus ergibt sich zwanglos, dass gemäss Art. 35 Abs. 1 URG ein Vergütungsanspruch der ausübenden Künstlerinnen und Künstler besteht, wenn ein im Handel erhältlicher Ton- oder Tonbildträger zum Zweck der Sendung verwendet wird. Die Hersteller des benutzten Trägers partizipieren an den betreffenden Vergütungen gemäss Art. 35 Abs. 2 URG. Die Geltendmachung dieser Vergütungsansprüche fällt gemäss Art. 40 Abs. 2 lit. b URG unter die Bundesaufsicht.

5.4

Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 hat der Vertreter der SUISA erklärt, dass die Verwertungsgesellschaften das Live-Streaming auch dann im GT K (2024) regeln wollen, wenn die Schiedskommission zum Schluss kommen würde, dass diese Nutzungsform in urheberrechtlicher Hinsicht dem Senderecht und damit der Bundesaufsicht unterfällt, zumal diese Nutzungsform noch in keinem anderen Tarif geregelt sei, auch nicht im GT S. Damit ist die Regelung des Live-Streaming im GT K (2024) nicht nur rechtlich zulässig, sondern entspricht auch dem Grundsatz der Tarifautonomie. Die Nutzerverbände haben keinen Anspruch auf Nichtregelung einer tarifrechtlich relevanten Nutzungsform. Umgekehrt

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fällt eine individuelle Verwertung des Live-Streaming ausser Betracht, wenn das Gesetz die kollektive Verwertung vorschreibt.

Im Lichte der vorgenannten Ausführungen sind daher die folgenden Änderungen im Text des GT K (2024) vorzunehmen:

• Tarifziffer 2 Lemma 2 ist in Normalschrift zu formatieren, und der letzte Teilsatz («, sofern die Übertragung nicht bereits bei der zu diesem Zweck genutzten Online-Plattform lizenziert ist») ist ersatzlos zu streichen;

• Der letzte Teil von Tarifziffer 3 Lemma 2 («, sofern die Übertragung nicht bereits von der zu diesem Zweck genutzten Online-Plattform vergütet wird») ist ersatzlos zu streichen; und

• Der (identische) letzte Teil von Tarifziffern 11.1 Abs. 2 und 11.2 Abs. 2 Lemma 3 («, sofern das Livestreaming nach diesem Tarif lizenziert wird») ist ersatzlos zu streichen.

5.5

Die SBCK macht geltend, dass die Erweiterung des Anwendungsbereichs des GT K (2024) einen Einführungsrabatt rechtfertige (Stellungnahme, Rz. 19).

Die Verwertungsgesellschaften haben sich mit Schreiben vom 14. Juli 2023 zu den aus dem GT K (2024) erwarteten Entschädigungen geäussert und dort die jährlichen Einnahmen aus dem Live-Streaming auf Fr. 30'000 für die Urheberrechte und Fr. 1'300 für die verwandten Schutzrechte geschätzt. Auch in den Augen der PUE und mehrerer Nutzerverbände werden damit keine nennenswerten Einnahmen generiert, sodass kein sprunghafter Anstieg der Vergütungen zu erwarten ist. Es besteht daher kein hinreichender sachlicher Grund für einen «Einführungsrabatt».

Die Tarifziffern 7 und 8 des vorgelegten Tarifs («Vorbehalte bezüglich verwandter Schutzrechte») wurden neu formuliert. Die Verwertungsgesellschaften machen geltend, die Änderung der Tarifziffer 7 habe keine materielle Wirkung und begründen die Änderung der Tarifziffer 8 mit der Ausweitung des Tarifs auf das Live- Streaming.

Angesichts der vorbestehenden Erwägungen ist daran nichts auszusetzen.

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Weitere Anträge und Verfahrensfragen

In der Tarifeingabe (dort Rz. 8) legten die Verwertungsgesellschaften dar, sie hätten den SVVK zu den Verhandlungen eingeladen. Dieser Nutzerverband habe jedoch nicht daran teilgenommen. Die Verwertungsgesellschaften wüssten nicht, ob der Nutzerverband noch existiere und ob er massgeblich i.S.v. Art. 46 Abs. 2 URG sei. Unter diesen Umständen überliessen sie der Schiedskommission die Entscheidung, ob er am Genehmigungsverfahren teilnehmen solle. Damit beantragten sie sinngemäss eine Entscheidung der Schiedskommission.

Gemäss ständiger Praxis ist die Schiedskommission bei der Zulassung zum Genehmigungsverfahren nicht restriktiver als die Verwertungsgesellschaften bei den Verhandlungen. Dies gilt auch dann, wenn die Verwertungsgesellschaften eine Organisation an den Verhandlungen teilnehmen lassen, ohne diese als Tarifpartei anzuerkennen (vgl. Beschluss vom 8. November 2021, GT Z, E. 6.3). Falls sie eine Organisation zu den Verhandlungen nicht einladen bzw. aus den Verhandlungen ausschliessen, kann diese die Teilnahme am Genehmigungsverfahren beantragen. Der Entscheid darüber liegt in der Kompetenz der Spruchkammer (vgl. supra E. 2; Zwischenverfügung vom 22. März 2017, GT 12), erfordert die Durchführung eines Zwischenverfahrens (vgl. Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG e contrario) und ist im Fall der Abweisung selbständig anfechtbar (BVGer. B-1714/2018 vom 12. September 2018, GT 12).

Die Verwertungsgesellschaften sind nicht dazu befugt, im Genehmigungsverfahren einen Antrag im Namen einer Drittorganisation zu stellen. Soweit dies seitens der Verwertungsgesellschaften überhaupt beabsichtigt war, wird auf ihren Antrag nicht eingetreten bzw. er wird abgewiesen. Materiell betrifft dies jedoch in erster Linie den SVVK. Vorliegend sei daher festgehalten, dass die Verfahrensrechte des SVVK gewahrt wurden, indem er mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2023 aufgefordert wurde, einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren einzureichen, mit dem Hinweis, dass er im Säumnisfall vom Genehmigungsverfahren ausgeschlossen werde. Der SVVK hat keinen solchen Antrag gestellt, weshalb das Verfahren ohne ihn fortgesetzt werden konnte.

Die Nutzerverbände SMPA, PETZI, SBCK und SDJ beantragen die Genehmigung der von ihnen erstellten Tarifvorschläge in den Fassungen vom 14. bzw. 25. Oktober 2023.

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Die Tarifpflicht obliegt den Verwertungsgesellschaften (Art. 46 Abs. 1 URG; vgl. supra E. 2). Entsprechend sind nur sie legitimiert, einen Tarif zur Genehmigung einzureichen (Art. 46 Abs. 3 URG; Art. 9 Abs. 1 URV; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N 10). Die Schiedskommission kann entsprechend nur Tarife prüfen und allenfalls genehmigen, die von den Verwertungsgesellschaften eingereicht wurden. Soweit die Nutzerverbände die Prüfung bzw. Genehmigung eigener Tariftexte beantragen, werden diese Anträge abgewiesen. Dennoch steht es der Schiedskommission frei, diese Texte allenfalls im Sinne von Hinweisen auf eine mögliche Unangemessenheit des von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Tarifs zu berücksichtigen.

9.1

Der Bundesrat regelt das Verfahren vor der Schiedskommission im Rahmen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 55 Abs. 2 Satz 2 URG). Art. 12 VwVG sieht zwar vor, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls bestimmter Beweismittel bedient. Art. 13 Abs. 1 VwVG statuiert jedoch für die Parteien eine Mitwirkungspflicht bei der Feststellung des Sachverhalts in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten (lit. a), in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen (lit. b) oder soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (lit. c). Dazu sieht Art. 51 Abs. 1 URG unter anderem vor, dass die Werknutzer und -nutzerinnen den Verwertungsgesellschaften im Rahmen des Zumutbaren alle Auskünfte erteilen, welche diese für die Gestaltung der Tarife benötigen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht im Tarifgenehmigungsverfahren eine gegenüber gewöhnlichen Verwaltungsverfahren erhöhte Mitwirkungspflicht der Parteien (BGE 133 II 263, GT 4d, E. 5.4).

Grundsätzlich werden die Tarife zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden ausgehandelt. Wie aus Art. 14 Abs. 1 URV hervorgeht, wird nach Möglichkeit auch im Rahmen der Sitzung vor der Schiedskommission eine Einigung der Parteien herbeigeführt. Scheitern die Verhandlungen, so entscheidet die Schiedskommission – in der Vertreter beider Verhandlungspartner Einsitz nehmen (Art. 57 Abs. 2 Satz 2 URG) – unter Berücksichtigung der Vernehmlassung und der mündlichen Stellungnahmen der Nutzerverbände (vgl. Art. 59 Abs. 2 URG). Diese Verfahrensgestaltung trägt zum einen dem Charakter der Urheberrechtsvergütung als privatrechtlichem Anspruch Rechnung; zum anderen soll die Beteiligung der interessierten Kreise am Tarifgenehmigungsverfahren aber auch sicherstellen, dass die für die Tarifberechnung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen und praktischen Erfahrungen in das Verfahren eingebracht werden. Diesbezüglich

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sind die Verwertungsgesellschaften auf der einen und die massgeblichen Nutzerverbände auf der anderen Seite in der Pflicht, da sie in aller Regel als einzige über die erforderlichen Erhebungen, Statistiken und Zahlen für die spezifische, zur Verhandlung stehende Nutzungsart verfügen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 URV müssen die Verwertungsgesellschaften ihren Tarifvorschlag mit den erforderlichen Unterlagen, d.h. auch mit dem diesem Vorschlag zugrundeliegenden Zahlenmaterial einreichen. Hierzu können die Nutzerverbände schriftlich (Art. 10 Abs. 2 URV) und mündlich (Art. 13 URV) Stellung nehmen. Sind sie mit den Zahlen der Verwertungsgesellschaften nicht einverstanden, obliegt es ihnen, ihrerseits auszuführen und zu belegen, von welchen Fakten bei der Berechnung des Tarifs richtigerweise auszugehen wäre (BGer.2A.491/1998 vom 1. März 1999, Tarif D, E. 2.b, 4.b.dd, sic! 1999, S. 264 ff.).

Grundsätzlich genügt die Schiedskommission daher ihrer Amtsermittlungspflicht, wenn sie die Angaben und Beweismittel der Parteien überprüft und würdigt. Zu eigenen, zusätzlichen Ermittlungen ist sie nur verpflichtet, wenn sich konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der vorgelegten Berechnungsgrundlagen ergeben 1995 I S. 277; BGE 133 II 263, GT 4d, E. 5.2). Dies ergibt sich auch aus Art. 14 Abs. 1 lit. h VwVG, wonach die Schiedskommission die Einvernahme von Zeugen nur dann anordnen kann, falls sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt.

Im Übrigen braucht die Behörde auf Begehren im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a oder b VwVG nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern (Art. 13 Abs. 2 VwVG). Im Fall der Verletzung der Mitwirkungspflicht entscheidet sie nach der Aktenlage, sofern die Umstände die Einstellung der Instruktion erlauben und die Akten eine Entscheidung zulassen (STE­ PHANE G RODECKI, L’établissement des faits en procédure administrative, in: Bohnet

[Hrsg.], Les faits en procédures civile, pénale et administrative, Neuchâtel 2023, Rz. 24 S. 153 m.w.H.; vgl. auch AUER/BINDER, in: Auer et al. (Hrsg.), Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, Art. 13 N 40). Im Tarifgenehmigungsverfahren sind als Instruktionsmassnahmen nur die Einholung der Vernehmlassungen der Nutzerverbände (Art. 10 Abs. 2 URV) und der Empfehlung der Preisüberwachung (Art. 15 Abs. 1bis PüG) sowie die Anhörung der Parteien (Art. 13 URV) vorgesehen. Das Verfahren ist zudem grundsätzlich innerhalb einer siebenmonatigen Frist zu erledigen (Art. 9 Abs. 2 URV). Unter diesen Umständen darf die Schiedskommission nach der Aktenlage entscheiden, wenn die Nutzerverbände ihrer Mitwirkungspflicht nicht hinreichend nachkommen (Beschluss vom 30. Juni 2008, Zusatztarif

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zum Tarif A Radio, E. 7.a). Sie darf sich dann insbesondere auf die Indizien stützen, die zur Genehmigung des bisherigen Tarifs geführt haben, solange sie auch für den neuen Tarif relevant sind. Dazu gehört namentlich auch die Zustimmung der massgeblichen Nutzerverbände (Beschluss vom 13. November 2001, Tarif VN, E. 14).

9.2

Demgegenüber macht die SMPA geltend, die Verwertungsgesellschaften hätten mehr Ressourcen für Verhandlungen und verfügten über umfassende Daten, die den Nutzerverbänden nicht zugänglich seien. Diese könnten sich ihrerseits die erheblichen Kosten des Aufbaus von Verhandlungsdruck durch professionelle Vertretung und durch Beschwerdeverfahren nicht leisten. Dieser Asymmetrie müsse Rechnung getragen werden (Stellungnahme, Rz. 72 f., 112; vgl. auch Stellungnahme PETZI, Rz. 12). Während des Verfahrens machte sie noch geltend, dass sie keinen Zugang zu den Zahlen ihrer Mitglieder habe, da es sich um Geschäftsgeheimnisse handle (Eingabe vom 6. Dezember 2023). Auch die SBCK bringt vor, es obliege den Verwertungsgesellschaften, die Angemessenheit des Tarifentwurfs zu begründen und die entsprechenden Tatsachen zu beweisen. Vor diesem Hintergrund liesse insbesondere der aktuelle GT K (2016), dem die Nutzerverbände gemäss ihren Angaben «um des Friedens willen» zugestimmt hätten, aufgrund der beschränkten Prüfdichte der Schiedskommission bei der Genehmigung von Einigungstarifen keinerlei Schlüsse auf die Angemessenheit zu (Stellungnahme, Rz. 71; vgl. auch Stellungnahme SMPA, Rz 105 ff.). Dafür spreche auch, dass die Schiedskommission im Beschluss vom 20. Dezember 2016 betreffend den GT K (2016) Bedenken an der Angemessenheit dieses Tarifs fünf oder zehn Jahre nach seiner Genehmigung geäussert habe (Stellungnahme, Rz. 94; vgl. auch Stellungnahme PETZI, Rz. 46 f., 74 ff.).

Diese Argumente vermögen nicht zu überzeugen: Erstens gilt die erhöhte Mitwirkungspflicht der massgeblichen Nutzerverbände gerade für die Feststellung des relevanten Zahlenmaterials. Es obliegt den betroffenen Nutzerkreisen, sich zu diesem Zweck selbst oder über einen Dachverband zu organisieren (MEIER, op. cit., N. 76 S. 41 und N. 81 S. 43). Dazu gehört insbesondere der Zugang zu den notwendigen Geschäftszahlen. Zweitens wird zwar bei Einigungstarifen keine Vernehmlassung durchgeführt (Art. 10 Abs. 3 URV) und auf eine eingehende Prüfung unter Vorbehalt gewichtiger gegenteiliger Indizien verzichtet (vgl. Beschluss vom 3. November 2023, Tarif A [SUISA], E. 3.2 m.w.H.). Dadurch wird jedoch nicht einfach die Prüfung der Angemessenheit auf ein späteres Verfahren verschoben. Der Tarif gilt nämlich auch für Nutzer, die keinem Verband angehören und deren Inte­

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ressen im Tarifverfahren nicht vertreten wurden (vgl. Art. 59 Abs. 3 URG). Die Zustimmung der hauptsächlichen Nutzerverbände ist insofern im beschriebenen Umfang massgeblich für seine Angemessenheit. Der Beweis der Unangemessenheit in einem späteren Verfahren wird durch ihre Zustimmung zwar nicht ausgeschlossen, muss aber von ihnen erbracht werden. Blosse Behauptungen reichen dafür nicht aus. Angesichts der Wirkung der Zustimmungserklärung sind auch allfällige Vorbehalte dazu nicht relevant. Aus den Erwägungen im Beschluss betreffend GT K (2016) lässt sich auch keine Erleichterung der Mitwirkungspflicht der Parteien ableiten: Diese Erwägungen sind lediglich Indikatoren für die Elemente, die für eine spätere Prüfung relevant sein könnten. Es obliegt aber weiterhin den Nutzerverbänden, solche Elemente zu belegen.

9.3

Im Rahmen der Verhandlungen haben sich die Nutzerverbände bereits im Jahr 2022 das Ziel gesetzt, die Nettoentschädigungen für Veranstalter um mindestens 30% bis 35% zu reduzieren (vgl. Tarifeingabebeilage 19, S. 1). Anlässlich der Verhandlungssitzung vom 26. August 2022 haben sie in diesem Zusammenhang drei Faktoren hervorgehoben, nämlich die Relativierung des Bruttoprinzips durch zusätzliche Abzüge, tiefere Prozentsätze und Rabatte (vgl. Tarifeingabebeilage 21, S. 2). Die Prozentsätze insbesondere sind an die Intensität der Werkverwendung gebunden, was eine Sachfrage ist. In den Verhandlungen wurden sie auch als solche bezeichnet und verhandelt (vgl. Tarifeingabebeilage 29, S. 2). Solche Sachverhaltselemente sind grundsätzlich von den Parteien zu belegen, die sich darauf berufen. In den Akten ist jedoch kein Hinweis darauf zu finden, dass die Nutzerverbände versucht hätten, eine Änderung der Nutzungsintensität in Veranstaltungen konkret nachzuweisen.

Im Genehmigungsverfahren hat die SMPA zwar Beweismittel eingereicht und Beweisofferten gemacht. Sie hat insbesondere den Beizug eines Experten durch die Schiedskommission beantragt, um die Komponenten des Erlebnisses an Pop- und Rockkonzerten belegen zu können (Stellungnahme, Rz. 77). Dies sind aber Elemente, die sie im Rahmen der Verhandlungen, und falls diese scheitern, vor der Schiedskommission für die Prüfung selbst hätte vorbringen müssen. Indem sie das nicht tat, verletzte die SMPA ihre Mitwirkungspflicht, weshalb ihre Beweisofferten nicht zu berücksichtigen sind.

Die Angemessenheit des GT K (2024) wird entsprechend auf der Basis der Aktenlage, einschliesslich der Vorbringen anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024, geprüft.

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Prüfung auf Angemessenheit

10.1

Die Angemessenheit der Entschädigung richtet sich nach Art. 60 URG. Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag bzw. hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 lit. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 lit. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützter Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen (Abs. 1 lit. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist ferner so festzulegen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung Anspruch auf ein angemessenes Entgelt haben (Abs. 2).

Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei den in Art. 60 URG genannten Kriterien um verbindliche Vorgaben für die Schiedskommission und nicht um blosse Ermessensrichtlinien. Soweit Art. 60 URG unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, kann deren Auslegung und Anwendung grundsätzlich vom Bundesgericht überprüft werden (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 60 N 4). Die von Art. 60 URG vorgegebenen Kriterien sind zum Teil sehr offen formuliert und lassen der Schiedskommission bei ihrer Anwendung und Gewichtung einen grossen Beurteilungsspielraum. Dieser ist auch vom Bundesgericht zu respektieren: Es muss zwar im Beschwerdeverfahren überprüfen, ob die in Art. 60 URG genannten Kriterien von der Schiedskommission richtig ausgelegt und in ihrem Entscheid berücksichtigt wurden; dagegen ist die Prüfungsdichte einzuschränken, soweit es um die nur beschränkt justiziable Frage geht, wie diese Faktoren im konkreten Fall zu gewichten sind und sich zahlenmässig auf den zu genehmigenden Tarif auswirken. Im Ergebnis läuft dies, wie bei Vorliegen eines Ermessensspielraums, auf die Frage hinaus, ob die Schiedskommission ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat. Lässt sich bei der Festlegung eines Tarifs dem Gesetz und der Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen, steht es sodann in der Gestaltungsfreiheit der Schiedskommission, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie freilich die gesetzlichen Grundsätze – bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen – einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Schiedskommission hat

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dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (BGE 133 II 263, GT 4d, E. 8.2 und 8.3 m.w.H.). Hinsichtlich der Tarifgestaltung ist primär auf die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften bzw. die Verhandlungsbefugnisse der Tarifpartner zu verweisen (Art. 46 URG; supra E. 2.4).

10.2

Wie schon der bisherige GT K (2016) sieht der vorgelegte GT K (2024) für die Berechnung der Entschädigung eine Berechnungsgrundlage (Tarifziffern 11 ff.), unterschiedliche Prozentsätze nach Veranstaltungsart und -grösse (Tarifziffern 14 ff. i.V.m. Tarifziffer 4) und verschiedene Mindestvergütungen (Tarifziffern 17 ff.) vor. Die Berechnungsgrundlage ist für Kleinkonzerte teilweise pauschalisiert (Tarifziffern 14.2). Mitglieder, die einem Landesverband angehören, haben unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf eine Ermässigung (Tarifziffern 20 f.). Zudem haben die Veranstalter von Kleinkonzerten unter gewissen Bedingungen Anspruch auf eine weitere Ermässigung (Tarifziffern 22 f.). Weiter sieht der vorgelegte Tarif verschiedene Zuschläge im Fall der Nutzung ohne Bewilligung oder im Fall einer Steuerpflicht vor (Tarifziffern 24 f.). Sodann werden noch die Auskunftspflicht der Nutzer (Tarifziffern 26 ff., 31 ff.) und Zahlungsmodalitäten (Tarifziffern 29 f.), sowie die Gültigkeitsdauer des Tarifs (Tarifziffern 35 f.) geregelt.

Die am Verfahren beteiligten Nutzerverbände, mit Ausnahme von KMHS und IGZM, bestreiten die Angemessenheit des vorgelegten Tarifs. Ihre Einwände sind unterschiedlicher Natur. Sie betreffen teils den Betrag der Entschädigungen, die Berechnungsgrundlage bzw. die Anwendung des Bruttoprinzips, die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Veranstaltungsarten oder das Abrechnungsverfahren.

10.3

Soweit die Ausführungen der Nutzerverbände keinen Bezug zu den Kriterien von Art. 60 URG haben, können sie im Rahmen der Prüfung auf Angemessenheit nicht berücksichtigt werden.

PETZI (Stellungnahme, Rz. 39 ff.) und die SBCK (Stellungnahme, Rz. 80 ff.) machen geltend, Musik sei mit der Entwicklung des Internets und insbesondere der Streaming-Plattformen zugänglicher geworden. Zudem könnten Musikstücke neu durch künstliche Intelligenz generiert werden. Der Wert der Musik sei deswegen geringer geworden und Konzerte seien heutzutage nicht mehr Musikkonsum-, sondern eher Sozialereignisse. Angemessenheitsrelevant ist gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a URG jedoch nicht der Wert der Musik an sich, sondern der aus ihrer Nutzung erzielte Ertrag. Die Verwendung von Musikstücken, die vollständig von einer künst­

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lichen Intelligenz komponiert werden (vgl. dazu MARMY-BRÄNDLI/OEHRI, Das Training Künstlicher Intelligenz, sic! 2023, S. 655 ff.), betrifft – wenn überhaupt – den Anwendungsbereich des Tarifs und nicht die Angemessenheit seiner Bestimmungen. Über die urheberrechtliche Qualifizierung eines Musikstücks hat jedoch der im Einzelfall zuständige Zivilrichter zu entscheiden.

Einige Nutzerverbände führen aus, die Nutzer bildeten zusammen mit den Kulturschaffenden ein «Ökosystem» mit gegenseitigen Abhängigkeiten. Die Steigerung der Entschädigungen sei für alle Beteiligten nachteilig, indem sie eine Senkung der Anzahl der Veranstaltungen, eine Verkleinerung der ausführenden Gruppen oder eine Senkung der Gagen zur Folge habe. Eine Senkung der Entschädigungen würde hingegen die Durchführung von Konzerten fördern: Berechtigte und Nutzer seien im gleichen Boot, und es bedürfe finanzieller Anstrengungen auf beiden Seiten, damit Veranstaltungen noch stattfinden könnten (Stellungnahme SBCK, Rz. 57 ff.; Stellungnahme t., S. 2; Stellungnahme SDJ, S. 4 ff.). Eine gegenseitige Abhängigkeit der beteiligten Akteure besteht indes nicht nur beim GT K, sondern grundsätzlich bei jeder Nutzung von geschützten Werken. Darin liegt kein Kriterium für die Angemessenheit. In Art. 60 Abs. 3 URG wird zudem die tarifliche Begünstigung von gewissen Werkverwendungen vorgesehen, die vorliegend aber nicht relevant sind. Es ist auch nicht die Aufgabe der Schiedskommission, anstelle des Gesetzgebers weitere Nutzungsbereiche zu begünstigen. Die Kulturförderung als solche ist ebenfalls kein Kriterium für die Angemessenheit (vgl. dazu Stellungnahme SMPA, Rz. 100 ff.).

10.4

Nachfolgend soll der Tarif – soweit möglich und sinnvoll – in der Reihenfolge seiner Bestimmungen auf seine Angemessenheit geprüft werden. Dies betrifft namentlich die Unterscheidung zwischen Gross- und Kleinkonzerten (E. 11), die Berechnungsgrundlage bzw. die Anwendung des Bruttoprinzips (E. 12), die anwendbaren Prozentsätze (E. 13), die Ermässigungen (E. 14), die Mindestentschädigungen (E. 15) und die formellen Bestimmungen (E. 16).

Unterschied zwischen Gross- und Kleinkonzerten (Tarifziffer 4)

11.1

Einleitend ist zu erwähnen, dass im vorliegend zu beurteilenden Tarif (Tarifziffer

4.1

Abs. 1) Konzerte anders definiert werden als noch im Vorgängertarif GT K (2016): Gemäss dem bisher geltenden Tarif sind Konzerte Veranstaltungen, zu denen sich ein Publikum eigens einfindet, um Musik zu hören, während die vorliegende Tarifeingabe GT K (2024) Konzerte als Veranstaltungen definiert, die vom Publikum besucht wer­

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den, um Musik zu hören. Die Definitionen der konzertähnlichen Darbietungen (Tarifziffer 4.2 Abs. 1) und der Shows (Tarifziffer 4.3) unterscheiden sich in ähnlicher Weise vom bisherigen GT K (2016).

Die Verwertungsgesellschaften machen geltend, es handle sich dabei nur um formelle Änderungen, da die bisherigen Definitionen die Teilnahme an Online-Veranstaltungen nicht auf angemessene Weise erfassen würden (Tarifeingabe, Rz. 38).

PETZI (Stellungnahme, Rz. 64 ff., 88 ff.) und die SBCK (Stellungnahme, Rz. 21 f.) tragen im Wesentlichen vor, dass bei einer rein formellen Neuformulierung das Wort «eigens» im Tarif belassen worden wäre. Die Streichung dieses Worts sei hingegen ein klarer Hinweis, dass sich die Verwertungsgesellschaften der veränderten Musiknutzung bewusst seien. Diese Veränderung müsse jedoch gerade eine Reduktion des Tarifs und nicht eine Anpassung der Definition der Konzerte zur Folge haben.

Den neuen Definitionen ist – abgesehen von der Anpassung an den Einschluss des Live-Streaming – keine Änderung des materiellen Anwendungsbereichs des GT K zu entnehmen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, inwiefern die Streichung des Worts «eigens» zur Folge haben soll, dass dem GT K (2024) neu Veranstaltungen unterstellt werden, die nicht bereits dem bisherigen GT K (2016) unterliegen; auch die angepasste Definition streicht den Zweck der Teilnahme des Publikums, nämlich das Hören von Musik, klar genug heraus. Sodann entspricht die neue Definition der Regelung unter dem früheren Tarif K (Gutachten der Schiedskommission vom 4. November 1981 betreffend die Anwendung dieses Tarifs an das Festival international du Jazz de Montreux, in: ESchK, Entscheide und Gutachten, Bd. III [1981-1990], S. 159 ff.). Konzerte, konzertähnliche Darbietungen und Shows werden somit im Tarif angemessen definiert.

11.2

Gemäss Tarifziffer 4.1 Abs. 2 und 3 des GT K (2024) werden Konzerte in zwei Kategorien eingeteilt: Als Grosskonzerte gelten Konzerte in Lokalen oder auf Geländen ab 1'000 Personen Fassungsvermögen bzw. Konzerte, für die Billetteinnahmen von mehr als Fr. 15'000 erzielt werden (Abs. 2). Alle übrigen Konzerte sind Kleinkonzerte (Abs. 3). Dies entspricht der Regelung des bisherigen GT K (2016).

Die Nutzerverbände PETZI (Stellungnahme, Rz. 161 f.), SBCK (Stellungnahme, Rz. 20 ff.), SBV (Stellungnahme, Rz. 7 ff.) und SDJ (Stellungnahme, S. 7 f.) bestreiten die Angemessenheit des Kriteriums der Billetteinnahmen im vorgelegten Tarif. Sie machen geltend, dieses trage der Steigerung der Ticketpreise in den letzten Jahren nicht Rechnung. Entsprechend wird eine Erhöhung der massgeblichen Billetteinnahmen auf Fr. 25'000 beantragt.

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Die PUE ist der Ansicht, dies sei keine ökonomische, sondern eine juristische Frage, die mit freiem Ermessen zu beantworten sei. Dabei sei die Belastung der Konsumentinnen und Konsumenten angemessen zu berücksichtigen (Stellungnahme, S. 7).

Dass zwischen Gross- und Kleinkonzerten zu unterscheiden ist, wird unter dem Blickwinkel der Angemessenheit an sich nicht bestritten. Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 hat der Vertreter der SUISA denn auch dargelegt, dass die Situation bezüglich der Kenntnisse der unterschiedlichen Veranstalter für Zwecke der Abrechnung nicht vergleichbar sei. Auch das Kriterium des Fassungsvermögens ab 1'000 Personen wird von den Parteien grundsätzlich nicht als unangemessen eingeschätzt. Angesichts der generellen Steigerung der Ticketpreise, die von den Verwertungsgesellschaften prinzipiell nicht bestritten wird (vgl. Tarifeingabe, Rz. 19, 85, sowie die dort zitierten Beilagen), stellt sich jedoch – wie von den Nutzerverbänden zu Recht vorgetragen – die Frage nach der Angemessenheit des Schwellenbetrags von Fr. 15’000.

Aus den Tarifeingabebeilagen ergibt sich, dass die SUISA im Rahmen der Verhandlungen betreffend die Kleinkonzerte Berechnungen angestellt hat, wonach die minimalen Durchschnittkosten bei Gratiskleinkonzerten Fr. 22 pro Person betragen (Tarifeingabebeilage 21, S. 1, 2 und 4; Tarifeingabebeilage 24, S. 2), dass dieser Preis also notwendig sei, um die Kosten eines Kleinkonzerts zu decken (Tarifeingabebeilage 38, S. 2; Tarifeingabebeilage 39, S. 1). Nachdem sich der SBV darüber beschwert hatte, dass diese Berechnung nicht nachvollziehbar sei (Stellungnahme, Rz. 24), hat der Vertreter der SUISA anlässlich der Sitzung erläutert, diese Zahlen stammten aus den früheren Eingaben der Veranstalter. Mangels anderer verlässlicher Angaben darf sich die Schiedskommission auf diese Zahlen stützen.

Basierend auf dem Grundgedanken, dass die Billetteinnahmen grundsätzlich die Kosten einer Veranstaltung decken sollen, und angesichts des von den Parteien als angemessen anerkannten Abgrenzungskriteriums des Fassungsvermögens von 1'000 Personen ist der Schwellenwert für die Billetteinnahmen auf Fr. 22'000 zu erhöhen. Würde der Schwellenwert bei Fr. 15'000 belassen, so hätte dies faktisch eine unangemessene Senkung des Kriteriums des Fassungsvermögens von 1'000 Personen zur Folge, weil bei kostendeckender Durchführung von Kleinkonzerten zu Kosten von Fr. 22 pro Person die Schwelle von Fr. 15'000 bereits bei 682 Personen überschritten würde und es in der Praxis keine kostendeckenden Konzerte mit über 682 Personen geben würde. Tarifziffer 4.1 ist daher entsprechend zu ändern.

11.3

Tarifziffer 4 des GT K (2024) enthält neu einen vierten Absatz, wonach sich das Fassungsvermögen nach der Anzahl der Personen richtet, die nach den feuerpolizeilichen Vorschriften des jeweiligen Veranstaltungsorts zugelassen sind. Die gleiche

Seite 27

Präzisierung wird in Tarifziffern 14.1 und 14.3 eingefügt. Laut der Verwertungsgesellschaften entspreche der neue Wortlaut ihrer schon bestehenden Praxis. Diese Veränderungen würden aus redaktionellen Gründen und der Klarheit halber geschehen (Tarifeingabe, Rz. 38, 45).

PETZI (Stellungnahme, Rz. 64 ff., 88 ff.) und die SBCK (Stellungnahme, Rz. 23) machen geltend, dass Konzerte Lokalen, die durch Vorhänge verkleinert werden, damit neu als Grosskonzerte betrachtet würden. Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 hat sich jedoch ergeben, dass solche Situationen in der Praxis berücksichtigt werden können. Auch ist das Interesse an einer klaren und rechtssicheren Definition zu berücksichtigen. Tarifziffer 4.4 ist daher insgesamt angemessen.

Bruttoprinzip (Tarifziffern 11 ff.)

12.1

Gemäss GT K (2024) sind für die Berechnungsgrundlage alle Einnahmen aus der Verwendung der Musik relevant (Tarifziffer 11), insbesondere:

• Die Brutto-Einnahmen aus dem Verkauf von Billetten und Abonnementen abzüglich der auf die Eintrittspreise tatsächlich zu entrichtenden Billett- und Mehrwertsteuern. VIP-Tickets, die auch nicht-musikalische Vorteile beinhalten (wie z.B. ein «Meet & Greet», besonderes Essen u.Ä.), werden wie die teuersten Tickets gezählt, die im öffentlichen Verkauf angeboten werden (Tarifziffer 11.1 Abs. 1);

• Die Einnahmen einer externen Billettverkaufsorganisation oder anderer Vermittler (Tarifziffer 11.1 Abs. 2 in initio; vgl. supra E. 5) und

• Die Einnahmen, die im Zusammenhang mit dem Live-Streaming einer Veranstaltung erzielt werden (Tarifziffer 11.1 Abs. 2 in fine; vgl. supra E. 5).

Tarifziffer 11.2 Abs. 2 listet zudem als «Kosten der Musikverwendung» sämtliche an die Künstler bezahlte Entschädigungen, die Miete des Veranstaltungsorts, die Kosten des Live-Streamings und die Miete von Musikinstrumenten oder public address systems. Diese Kosten werden auf dreierlei Arten berücksichtigt:

Erstens kann bis auf Höhe dieser Kosten gegen Nachweis der Gegenwert von Leistungen, die im Eintrittspreis inbegriffen sind, abgezogen werden, sofern sie nicht für die Durchführung der Veranstaltung unerlässlich sind und das Publikum dafür ansonsten getrennt vom Eintrittspreis bezahlen würde. Diese Leistungen

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können im gegenseitigen Einverständnis pauschaliert werden (Tarifziffer 12 Abs. 1).

Zweitens, falls die Einnahmen i.S.v. Tarifziffer 11.1 diese Kosten nicht decken, wird in der Berechnungsbasis auch die Querfinanzierung der Veranstaltung berücksichtigt, und zwar in Form von Beiträgen, Subventionen, Sponsoringeinnahmen und beanspruchten Defizitgarantien an die Durchführung der Veranstaltung sowie des Anteils des Kunden am Erlös Dritter aus dem Verkauf von Konsumgütern (Tarifziffer 11.2 Abs. 1). Ein Abzug aus den Einnahmen ist bis auf Höhe dieser Kosten ausgeschlossen (Tarifziffer 12 Abs. 2).

Drittens wird gemäss Tarifziffer 13 die Entschädigung hilfsweise in Form eines Prozentsatzes dieser Kosten berechnet, wenn sich die Einnahmen nicht ermitteln lassen oder keine Einnahmen erzielt werden (Lemma 1), wenn die Kosten die Einnahmen übersteigen und der Kunde kein Budget erstellt hat oder wenn der Kunde im Voraus davon ausgeht, die Kosten ganz oder teilweise aus eigenen Mitteln zu decken (Lemma 2), sowie bei Wohltätigkeitsanlässen, deren Einnahmenüberschuss Hilfsbedürftigen zugutekommt (Lemma 3). Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 hat der Vertreter der SUISA erklärt, dass Tarifziffer 13 subsidiär zu Tarifziffer 11 angewendet werde. Dies betreffe ungefähr einen Viertel der Veranstaltungen.

12.2

Die Nutzerverbände machen geltend, die Bindung des Tarifs an die Einnahmen führe zu einem automatischen Teuerungsausgleich und damit zu einer proportionellen Steigerung der Vergütungen bei gesteigerten Allgemeinkosten. Dies entspreche keinem Mehrbeitrag der Berechtigten. Die Steigerung der Kosten habe zudem in vielen Fällen keinen Bezug zur Musiknutzung, insbesondere im Fall der erhöhten Lohn- und Infrastrukturkosten aufgrund der stetig steigenden Anforderungen an Hygiene-, Sicherheits-, Lärm- und Naturschutzmassnahmen. Darüber hinaus habe sich die technische Ausstattung der Veranstaltungsorte stark verändert. Es handle sich dort um Kosten für nicht-musikalische Leistungen, die im GT K nicht auf angemessene Weise berücksichtigt werden. Der GT K (2024) regle ausserdem nur das Recht zur Aufführung, nicht aber das Recht zur Interpretation durch die ausübenden Künstler. Diese Interpretenleistung werde mit der Gage abgegolten, die aufgrund erhöhter Kosten für die Künstlerinnen und Künstler auch gestiegen seien. Dadurch seien die Urheberinnen und Urheber am Erlös aus einer Leistung beteiligt, die der Kollektivverwertung nicht unterliege (Stellungnahme SMPA, Rz. 74 ff., 81 ff., 130 ff; Stellungnahme PETZI, Rz. 49 ff.; Stellungnahme SBCK, Rz. 77 f., 83 ff.).

Seite 29

12.3

Nach Lehre und Rechtsprechung ist unter dem aus der Nutzung erzielten Ertrag gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a URG der Bruttoertrag zu verstehen (BARRE­ LET /EGLOFF , Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 60 N 14 ff.; G OVONI/

STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR II/1, 3. Aufl., Basel 2014, N. 1460 m.w.H.; BGer.2A.491/1998 vom 1. März 1999, Tarif D, E. 3b/bb, sic! 1999, S. 264 ff.; BGer.2A.141/1997 vom 16. Februar 1998, GT 5, E. 3e, sic! 1998, S. 388 ff.). Dies geht schon aus der Botschaft des Bundesrates so hervor (BBl 1998 III 564). Die Berechtigten sollen prozentual am Umsatz beteiligt werden. Ein bestimmter Geldbetrag (Umsatz) gehört zum anrechenbaren Ertrag, soweit er im Hinblick auf die mit der Veranstaltung verbundene Werknutzung eingenommen wird (BGer.2A.491/1998 vom 1. März 1999, Tarif D, E. 3b/bb, sic! 1999, S. 264 ff.). Massgebend ist, ob der bezahlte Geldbetrag in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der vom Tarif erfassten Tätigkeit und der damit verbundenen Werknutzung steht (BGer.2A.177/1997 vom 16. Februar GT S, E. 4b; sic! 1998, S. 33 ff.). Entschädigungen für Transport oder Unterbringung stehen von Vornherein nicht in einem hinreichend engen Zusammenhang zur Nutzung der immateriellen Leistung. Der Preis für das Eintrittsbillett – inklusive des Kostenanteils für den Vorverkauf – wird demgegenüber für die Darbietung eines Werks bezahlt, womit ein unmittelbarer Zusammenhang zu dessen Verwendung besteht (zum Ganzen: BGer.2A.311/2002 vom 29. Januar 2003, GT K, E. 2.2, 2.3.2). Entsprechend gehören namentlich die «Einnahmen der Vorverkaufsstellen aus Billettverkäufen» zum massgebenden Ertrag (BGer.2A.311/2002 vom 29. Januar 2003, GT K, E. 2.3.3).

Als Ertrag sind überdies auch die Einnahmen aus Kollekten, aus Beiträgen oder Subventionen der öffentlichen Hand zu werten, welche zur Deckung der Veranstaltungskosten oder zur Defizitdeckung bestimmt sind (BGer.2A.491/1998 vom 1. März 1999, Tarif D, E. 3, sic! 1999, S. 265 f.; BGer.2A.539/1996 vom 2. Juni 1997, Tarif S, E. 4, sic! 1998, S. 33 ff., insb. 35 f.). Unbeachtlich bleibt, ob die Nutzung zu einem Gewinn oder allenfalls gar zu einem Verlust führt, denn die Urheber und Urheberinnen dürfen nicht am wirtschaftlichen Risiko des Nutzers beteiligt werden (BGer.2A.141/1997 vom 16. Februar 1998, GT 5, E. 9.1; zum Ganzen: BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Art. 60 N 15 f.).

12.4

Der vorgelegte Tarif sieht als Grundsatz vor, dass sämtliche Einnahmen für die Berechnung der Entschädigung relevant sind (vgl. Tarifziffern 11 und 11.1). Ab­

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gezogen kann nur der Gegenwert von Leistungen werden, die nicht für die Durchführung der Veranstaltung unerlässlich sind und unter anderen Umständen getrennt bezahlt würden (vgl. Tarifziffer 12 Abs. 1).

Dass für die Berechnung der Entschädigung sämtliche Einnahmen zu berücksichtigen sind, ergibt sich ausdrücklich aus Art. 60 URG und der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (supra E. 12.3). Die Nutzerverbände führen zu Recht aus, dass die Urheber und Leistungsschutzberechtigten mit einer solchen Berechnung von den negativen Konsequenzen einer Kostensteigerung geschützt werden. Diese Steigerung betrifft aber die Kosten der Nutzung, und es ist daher selbstverständlich, dass auch die damit verbundenen Risiken bei den Nutzern liegen. Die von den Nutzerverbänden angestrebte Risikoverteilung beruht auf der falschen Prämisse, wonach die Nutzer nicht die Kunden, sondern die Partner der Urheber und Leistungsschutzberechtigen sein sollen. Die Nutzer sind aber alleine dafür verantwortlich, dass eine Veranstaltung gemäss den örtlichen Anforderungen bzw. mit den vorhandenen technischen Mitteln stattfindet. Gehen sie diese Risiken ein, müssen sie auch die finanziellen Folgen tragen. Die Einnahmen aus der Veranstaltung stellen ihrerseits einen Mehrwert aus der Nutzung der Werke dar, und es entspricht der gesetzlichen Ordnung, dass die Berechtigten an diesem Mehrwert beteiligt werden.

Der Zusammenhang zwischen Kosten und Werkverwendung ist somit für die Urheber und Leistungsschutzberechtigten grundsätzlich irrelevant. Insbesondere ist der Gegenwert von Leistungen, die den Nutzern gegenüber erbracht werden, um die Veranstaltungen zu ermöglichen, von vornherein nicht von Belang. Es gibt daher auch keinen Grund, Abzüge zuzulassen, die nicht schon in Tarifziffer 12 vorgesehen sind. Dies betrifft namentlich alle Kosten, die für die Durchführung der fraglichen Veranstaltung unerlässlich sind (z.B. Infrastruktur- oder Sicherheitskosten, Gagen und sonstige Produktionskosten). Diese Tarifziffer wurde zwar im vorgelegten Tarif neu formuliert. Sowohl die Verwertungsgesellschaften (Tarifeingabe, Rz. 43) als auch die Nutzerverbände (Stellungnahme PETZI 49 ff., 102) räumen aber ein, dass der neue Text der schon bestehenden Praxis der Verwertungsgesellschaften entspricht. Nach dem Gesagten ist diese Bestimmung – ähnlich wie beim GT K (2016) – angemessen.

12.5

Falls die Einnahmen gemäss Tarifziffer 11.1 die Kosten der Musikverwendung nicht decken, wird bis zur Deckung dieser Kosten auch die Querfinanzierung der Veranstaltung berücksichtigt (Tarifziffer 11.2 mit einer Liste der relevanten Kosten). Bis zu diesem Betrag sind Abzüge gemäss Tarifziffer 12 ausgeschlossen.

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Materiell wird damit die Entschädigung in Form eines Prozentsatzes der Kosten der Musikverwendung berechnet. Gemäss Tarifziffer 13 gilt diese Regelung auch bei fehlenden Einnahmen bzw. Einnahmenvermittlung (Lemma 1), bei Fehlbudgetierung oder bei Deckung der Kosten aus eigenen Mitteln (Lemma 2) sowie bei Wohltätigkeitsanlässen, deren Einnahmenüberschuss Hilfsbedürftigen zugutekommt (Lemma 3).

Mehrere Nutzerverbände verlangen, dass die Tarifziffern 11.2 und 13 nicht auf Kleinkonzerte angewendet werden, und zwar mit der Begründung, die kostenbasierte Berechnung sei prinzipiell verboten, wenn Einnahmen vorlägen, das Kriterium der Erforderlichkeit der Kosten für die Veranstaltung sei zu unpräzis und die Belegung der Kosten verursache einen unangemessenen Aufwand. Ausserdem generierten Kleinkonzerte nur einen geringen Teil der Gesamteinnahmen der Verwertungsgesellschaften (Stellungnahme PETZI, Rz. 173, 177 f.; Stellungnahme SBCK, Rz. 50, 52; Stellungnahme SBV, Rz. 15 f.; Stellungnahme t., S. 3 f.; Stellungnahme SDJ, S. 8 ff.).

Gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a URG wird bei der Festlegung der Entschädigung hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand berücksichtigt. Wie schon im bisherigen Tarif wird im GT K (2024) diesem Hilfscharakter auf angemessene Weise Rechnung getragen, indem diese Berechnungsart nicht als Grundregel, sondern für bestimmte Sonderfälle vorgesehen ist. Daran gibt es nichts zu beanstanden.

Mit Ausnahme der Kosten des Live-Streaming (vgl. dazu supra E. 5) entsprechen ausserdem die in Tarifziffer 11.2 vorgesehenen Kosten der Regelung des bisherigen GT K (2016). Diese Kosten sind der Gegenwert der Elemente, die für die Durchführung der Veranstaltung unerlässlich sind. Es ist daher nur angemessen, dass die Vergütungen der Rechteinhaber mindestens auf der Grundlage der Höhe dieser Kosten berechnet werden. Dies entspricht der vom Gesetzgeber gewollten Risikoverteilung. Es ist insbesondere nichts dagegen einzuwenden, dass die Entschädigungen für ausübende Künstler bei der Berechnung vollständig berücksichtigt werden, da die Interpretenleistung selbst eine Nutzung geschützter Werke ist (dazu Stellungnahme SMPA, Rz. 74 ff., insb. 76 ff.).

12.6

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Tarifziffern 11-13 des vorliegend zu beurteilenden Tarifs dem in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Bruttoprinzip entsprechen und daher angemessen sind.

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Prozentsätze (Tarifziffern 14 ff.)

13.1

Die anwendbaren Prozentsätze für Nutzungen während der Veranstaltung werden in den Tarifziffern 14.1 Abs. 1 (Grosskonzerte), 14.1 Abs. 2 (Konzerte mit nicht-musikalischen Leistungen), 14.2 (Kleinkonzerte), 14.3 (konzertähnliche Darbietungen), 14.4 (Shows und Ballettaufführungen) und 14.5 (Theateraufführungen) geregelt. Für Konzerte mit nicht-musikalischen Leistungen und konzertähnlichen Darbietungen wird der Prozentsatz je nach Fassungsvermögen in vier Kategorien festgelegt (bis 1'000 Personen, ab 1'000 Personen, ab 5'000 Personen und ab 10'000 Personen), jedes Mal mit einer Senkung der Prozentsätze um 0,5% für die Urheberrechte und um 0,15% für die verwandten Schutzrechte. Gemäss Tarifziffer 16 betragen ausserdem die Vergütungsansprüche für die Verwendung von im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern nur während der Pausen sowie nach der Veranstaltung 0,2% der Einnahmen.

Tarifziffer 14.2 sieht ein Ausnahmeregime für Kleinkonzerte vor, indem der Prozentsatz für die Urheberrechte um 1% niedriger ist als der Prozentsatz für Grosskonzerte, was dem Prozentsatz für die kleinsten Konzerte mit nicht-musikalischen Leistungen entspricht. Eventuelle nicht-musikalische Leistungen sind in diesem Prozentsatz bereits pauschal berücksichtigt; zudem beträgt die Entschädigung für die verwandten Schutzrechte Fr. 20 pro Kleinkonzert, ohne prozentuale Abrechnung.

Gemäss Tarifziffer 15 werden die Prozentsätze gemäss Tarifziffer 14 zeitanteilig gekürzt («Reduktion pro rata temporis») durch verschiedene Berechnungsarten für Konzerte (Tarifziffer 15.1) und für andere Veranstaltungen (Tarifziffer 15.2). Der GT K (2024) enthält darüber hinaus eine neue Tarifziffer 15.3, wodurch das Berechnungskriterium der «Nutzungsdauer» von im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern für den Fall der gleichzeitigen Nutzung an verschiedenen Orten einer Veranstaltung präzisiert wird, indem nur die längste Nutzungsdauer berücksichtigt wird.

13.2

Die Nutzerverbände führen aus, dass gemäss Art. 60 Abs. 2 URG die Prozentsätze in der Regel höchstens 10% für die Urheberrechte und 3% für die verwandten Schutzrechte betragen dürfen. Im vorgelegten Tarif seien diese Maximalwerte für Grosskonzerte erreicht, was beim Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes im Jahr 1993 gerechtfertigt sein mochte, heute aber nicht mehr. Zudem habe sich der Umfang der nicht-musikalischen Leistungen ebenfalls verändert, die Ab­

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züge dafür seien aber unverändert geblieben. Die Nutzerverbände monieren überdies, dass die Prozentsätze im vorgelegten Tarif gegenüber dem bisherigen Tarif trotz der inzwischen eingetretenen Entwicklungen unverändert geblieben seien (Stellungnahme SMPA, Rz. 85, 140; Stellungnahme PETZI, Rz. 40; Stellungnahme SBCK, Rz. 70, 96, 104).

13.3

Zu den Kriterien von Art. 60 Abs. 1 lit. b und c URG zählen die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen bzw. das Verhältnis zwischen geschützten und ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zwischen anderen Leistungen. Diese werden typischerweise mit abgestuften Prozentsätzen konkretisiert, die der Intensität des Zusammenhangs zwischen Einnahmengenerierung und Nutzung der tariflichen Leistungen entsprechen (vgl. BGE 140 II 305, GT S, E. 7.1).

Die in Art. 60 Abs. 1 lit. c URG vorgesehene Regel umfasst zwei Aspekte: Einerseits die sog. "Pro-rata- temporis"-Regel (vgl. BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 60 N 21); sie kommt dann zur Anwendung, wenn der Nutzungsertrag aus einer kontinuierlichen Tätigkeit anfällt, bei der die im Tarif vergüteten Werke und Leistungen nur einen Teil der Zeit der Tätigkeit abdecken. In diesem Fall ist die tarifliche Entschädigung im Verhältnis der Dauer der tariflich erfassten Leistung zur Gesamtzeit zu kürzen. Sind bei einer gleichzeitigen Nutzung mehrere geschützte Werke und Leistungen verbunden, deren Entschädigungen nur zum Teil im Tarif geregelt werden, so ist gestützt auf die sog. "Ballettregel" die im Tarif geschuldete Vergütung zu reduzieren. Die Ballettregel findet z.B. in den Tarifen zur Vorführung und Sendung von audiovisuellen Werken und bei den Aufführungstarifen für die sog. Bühnenmusik Anwendung (DIETER MEIER, a.a.O., N. 160; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Art. 60 N 22; BREM/ SALVADÉ/WILD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], SHK-URG, 2006, Art. 60 N 10 f.; GOVONI/ STEBLER, a.a.O., N 1466). Bei der Ballettregel wird die Urheberrechtsentschädigung anteilsmässig reduziert, falls mit den kollektiv verwerteten Werken gleichzeitig andere Werke oder Werkteile dargeboten werden, wie dies beim Ballett der Fall ist, wo neben der Musik die Choreographie eine entscheidende Rolle spielt (vgl. BGer.2A.248/1997 vom 16. Februar 1998, E. 2c/aa [Zirkusmusik]). Obwohl die Ballettregel im geltenden Gesetz nicht explizit erwähnt wird, gilt sie dennoch aufgrund von Art. 60 Abs. 1 lit. c URG als ein Element der Angemessenheitsprüfung (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 60 N 10 ff.). Wie gross die Reduktion zu

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sein hat, ist von Fall zu Fall zu bestimmen und je nach Werkkategorie zu unterscheiden (DIETER MEIER, a.a.O., N. 160 f.; zum Ganzen: BGer.2C_1056/2018, Tarif A Fernsehen [SWISSPERFORM], E. 5.4.1 f.).

13.4

13.4.1

Der bisherige GT K (2016) sieht unter gewissen Voraussetzungen einen Abzug von 10% von den Billetteinnahmen durch Drittorganisationen vor (Tarifziffer 26 Abs. 2 in fine; sog. «Vermittlungsabzug»). Im GT K (2024) soll diese Bestimmung ersatzlos gestrichen werden.

Die Verwertungsgesellschaften legen dar, der Abzug sei in den früheren Tarifen trotz Verletzung des Bruttoprinzips als Entgegenkommen an die Nutzerverbände eingegliedert worden. Dies rechtfertige sich jedoch nur im Fall eines Einigungstarifs (Tarifeingabe, Rz. 55).

Die Nutzerverbände erläutern ihrerseits im Wesentlichen, der Abzug sei immer als angemessen erachtet worden, und es sei nicht nachvollziehbar, warum er nun ersatzlos gestrichen werden soll (Stellungnahme SMPA, Rz. 38; Stellungnahme PETZI, Rz. 117 ff.; Stellungnahme SBV, Rz. 36 f.).

Die PUE bezweifelt, dass in Anbetracht der in den letzten Jahren kontinuierlich gestiegenen Einnahmen der Verwertungsgesellschaften eine weitere Erhöhung der tariflichen Vergütungen gerechtfertigt und noch angemessen sei. Deswegen wird empfohlen, die Aufhebung des Abzugs durch eine entsprechende Kürzung des Prozentsatzes der Entschädigung auszugleichen (Stellungnahme, S. 6 f.).

Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 hat der Vertreter der SUISA auf Anfrage erklärt, dass eine (von den Verwertungsgesellschaften abgelehnte) etwaige Kompensation des Wegfalls des «Vermittlungsabzugs» in der Tat durch eine Senkung der Prozentsätze zu erfolgen hätte.

13.4.2

Bei der vorliegend zu beurteilenden Streichung des «Vermittlungsabzugs» ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei – unabhängig von seiner Bezeichnung – sachlich nicht um einen Rabatt handelt, der pauschal oder individuell für eine konkrete Gegenleistung im Zusammenhang mit der Tarifadministration gewährt wird, sondern um einen Korrekturabzug, also einen Berechnungsfaktor, mit dem letztlich das Ziel verfolgt wird, gesamthaft eine Überhöhung der Belastung zu verhindern, was gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig ist (vgl. BGE 133 II

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Die SUISA hat in ihrem Schreiben vom 14. Juli 2023 denn auch erklärt, der Abzug werde in 80% der Veranstaltungen mit Ticketverkauf durch Drittorganisationen angewendet (79% in 2019). Dies betreffe nicht alle Veranstaltungen und in einigen Fällen nur einen Teil der verkauften Tickets. Im Allgemeinen seien jedoch ca. 20% der Tarifeinnahmen vom Abzug betroffen, und man dürfe im Fall der Streichung mit einer Erhöhung der tariflichen Einnahmen um 7,13% rechnen. Daraus ergibt sich, dass der Abzug breit angewendet wird und als Korrektiv erhebliche ökonomische Wirkungen entfaltet. Allerdings hat die Form dieses Korrektivs eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Nutzern zur Folge, weil es nur Veranstaltern zugutekommt, die den Verkauf ihrer Eintrittskarten über Dritte abwickeln. Veranstalter, die ihre Eintrittskarten selbst verkaufen, profitieren nicht von diesem Korrekturabzug. Entsprechend ist die Streichung dieses Abzugs schon aus Gleichbehandlungsgründen geboten, aber sie kann nicht ersatzlos erfolgen, weil dies faktisch zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Erhöhung der Vergütungen führen würde. Daher ist die Streichung durch eine Senkung der Prozentsätze zu ersetzen, was – wie erwähnt – auch dem Vorschlag der PUE entspricht.

13.4.3

Es ist daher die Höhe der Senkung der tariflichen Prozentsätze festzulegen. Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 führte der Vertreter der SUISA auf Anfrage einer anderen Partei aus, die PUE habe die Bezifferung der Kompensation offengelassen. Die PUE ist nicht Partei im Genehmigungsverfahren und muss ihre Empfehlungen daher auch nicht belegen. Vielmehr sind es die Parteien, die auf die von der PUE aufgezeigten Punkte mit Bezug auf die potentielle Unangemessenheit des Tarifs zu reagieren haben. Unterlassen sie dies, darf die Schiedskommission die Empfehlung der PUE gestützt auf die Aktenlage umsetzen oder, wenn dies nicht möglich ist, die Genehmigung verweigern (vgl. Beschluss vom 19. Dezember 1996, GT A).

Im vorliegenden Fall entsprechen die Prozentsätze grundsätzlich der Intensität des Zusammenhangs zwischen Einnahmen und Werkverwendung (vgl. BGE 140 II 305, GT S, E. 7.1; supra E. 13.3). Aus den Tarifziffern 14.1 Abs. 2 und 14.3 des vorgelegten Tarifs ergibt sich, dass die Abstufung der Prozentsätze in Sprüngen von 0,5% für die Urheberrechte und von 0,15% für die verwandten Rechte erfolgt. Bei Veranstaltungen gleicher Grösse besteht der gleiche Unterschied bei den Prozentsätzen, je nachdem, ob Konzerte mit nicht-musikalischen Leistungen (Tarifziffer 14.1 Abs. 2) oder konzertähnlichen Veranstaltungen (Tarifziffer 14.3) betroffen sind. Mangels genauerer Angaben stützt sich die Schiedskommission auf diese Stufen und setzt alle Prozentsätze in Tarifziffer 14.1 Abs.1 bis 14.5 um 0,5% für die Urheberrechte bzw. um 0,15% für die verwandten Rechte herab. Eine weitere

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Senkung würde die tiefsten Prozentsätze gemäss Tarifziffern 14.1 und 14.3 zu sehr an den derzeit für Shows und Ballettaufführungen geltenden Satz (Tarifziffer 14.4) annähern. Ein weiteres Indiz für die Angemessenheit dieser Lösung lässt sich im Tarifvorschlag der SMPA finden, worin sie eine Erhöhung des Verbandsrabatts um 10% verlangt, mit der Begründung, dies entspreche wirtschaftlich einer Senkung der Tarifansätze um etwa 0,5% (Stellungnahme, Rz. 180; vgl. dazu infra E. 14). Diese Zahl ist zwar nicht belegt und bezieht sich auf einen anderen Rabatt. Trotz dieser Vorbehalte wird dadurch jedoch nahegelegt, dass ein weit gefasster Rabatt bzw. Abzug von 10% einer Senkung der Prozentsätze für die Urheberrechte von ungefähr 0,5% gleichkommt.

Die Prozentsätze für die verwandten Schutzrechte, die systematisch 30% der Sätze für die Urheberrechte ausmachen (wie auch bei den Maximalsätzen von Art. 60 Abs. 2 URG), bleiben mit einer Senkung um 0,15% im gleichen Verhältnis.

Eine systematische Kürzung um 0,5% bei den Urheberrechten und um 0,15% bei den verwandten Schutzrechten erscheint daher als angemessen.

13.5

Die Nutzerverbände machen geltend, die Prozentsätze selbst würden den Werknutzungen nicht mehr in angemessener Weise entsprechen. Sie führen insbesondere technologische und soziale Veränderungen seit dem Jahr 1993 an, lassen dabei aber ausser Acht, dass sie 2016 dem bisherigen Tarif zugestimmt hatten, dessen Sätze mit denen des vorgelegten GT K (2024) übereinstimmen. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht hinreichend dargelegt, inwiefern sich der relevante Nutzungsbereich seit dem Jahr 2016 grundlegend geändert haben soll. Der SMPA-Index (vgl. Tarifeingabebeilage 61) suggeriert zudem, dass die Anzahl der Veranstaltungen, der Besucher, der verkauften Tickets und der verpflichteten Künstler zugenommen hat, was auf eine mindestens gleich intensive Nutzung der Musik hinweist. Die von den Nutzerverbänden verlangte Senkung der Prozentsätze zielt also eher darauf ab, den Verwertungsgesellschaften ein Entgegenkommen abzuringen, vermag sich aber nicht auf eine konforme Anwendung von Art. 59 f. URG zu stützen (vgl. supra E. 9.2).

In Ermangelung anderer Hinweise kann die Schiedskommission nur feststellen, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse seit 2016 nicht grundlegend verändert haben. Mit Blick auf die Zustimmung der hauptsächlichen Nutzerverbände zum GT K (2016) ist daher festzuhalten, dass die Prozentsätze im GT K (2024) nach wie vor angemessen sind. Sie empfiehlt jedoch, die Intensität der Werkverwen­

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dung im Rahmen künftiger Verhandlungen gründlicher und fundierter zu untersuchen, wobei die Parteien selbst am besten bestimmen können, wo und wie dies stattfinden soll (vgl. als Beispiele: Beschlüsse der ESchK vom 21. Mai 2022, GT 4i, E. 12.2.3, sowie vom 13. Oktober 2017, GT L, E. I/C und vom 25. November 2013, GT H, E. I/3). In diesem Rahmen werden sie auch feststellen können, ob und inwiefern der Vergleich mit ausländischen Tarifen (vgl. BGE 140 II 305, GT S, E. 7.3 m.w.H.) bzw. mit anderen Tarifen für die Bestimmung des angemessenen Entgelts relevant ist (vgl. auch dazu Stellungnahme SMPA, Rz. 92 ff., 95 f.). Im vorliegenden Verfahren sind die von den Parteien eingereichten Unterlagen zu Auslandvergleichen im Ergebnis zu wenig klar, um als verlässliche Grundlage beigezogen zu werden.

13.6

Zusammenfassend werden zwecks Kompensation der Streichung des Vermittlungsabzugs sämtliche Prozentsätze in Tarifziffer 14 geändert, und zwar durch Senkung um 0,5% für die Urheberrechte und um 0,15% für die verwandten Rechte. Ausserdem sind zwei Tippfehler zu korrigieren: Zum einen ist in der italienischen Fassung von Tarifziffer 14.1 Abs. 2 der erste Satz mit der Präposition «a» zu ergänzen, und zum anderen ist in der deutschen Fassung von Tarifziffer 14.2 der Verweis auf die Definition von Kleinkonzerten zu vervollständigen.

Rabatte (Tarifziffern 20 ff.)

14.1

Tarifziffer 20 des vorgelegten Tarifs sieht einen «Verbandsrabatt» vor. Danach haben Kunden, die einem schweizerischen Landesverband der Veranstalter von Konzerten, konzertähnlichen Darbietungen, Shows, Ballett- oder Theateraufführungen angehören, der die SUISA in ihren Aufgaben unterstützt, und die sich schriftlich verpflichten, diesen Tarif zu respektieren und die Tarifbestimmungen einhalten, Anspruch auf eine Ermässigung der für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte zu zahlender Entschädigung von 10%. Anschliessend werden fünf Elemente dieser Unterstützung beschrieben, die keinen Anlass zu besonderen Bemerkungen geben, mit Ausnahme von Lemma 4: Gemäss dieser Bestimmung umfasst die Unterstützung durch den Verband die Bereitschaft, Mitglieder auszuschliessen, welche die tariflichen oder vertraglichen Bestimmungen trotz Mahnung wiederholt verletzen. Tarifziffer 21 regelt die Beweisanforderungen für die Verbandsmitgliedschaft.

Tarifziffer 22 enthält einen Mengenrabatt auf die Gesamtentschädigung für die Verbandsmitglieder, die Kleinkonzerte veranstalten und sich schriftlich verpflichten, den Tarif zu respektieren. Der Rabatt ist auf vier Kategorien abgestuft und geht

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von 5% (mehr als zehn Konzerte pro Jahr) bis 20% (mehr als 20% pro Jahr). In Tarifziffer 23 sind die relevanten Berechnungselemente beschrieben.

14.2

Die Nutzerverbände führen aus, der Verbandsrabatt im mit dem vorgelegten Tarif vergleichbaren GT Hb betrage 20%, was eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstelle; sie verlangen für den GT K (2024) daher eine Erhöhung um 10%. Zudem wenden sie sich gegen die in Tarifziffer 20 Lemma 4 vorgesehene Pflicht, und zwar mit der Begründung, damit mische sich der Tarif in die Statuten der Verbände ein. Die Nutzerverbände verlangen ausserdem, dass der Mengenrabatt gemäss Tarifziffer 22 auf alle Konzerte angewendet werde.

Anlässlich der Sitzung vom 23. Januar 2024 haben die Vertreter der SUISA ausgeführt, dass Rabatte einer Gegenleistung der Nutzerverbände entsprechen müssen und dass die Nutzerverbände keine Mehrleistung belegt hätten. Zudem regle Tarifziffer 20 nicht die Beziehungen zwischen den Verbänden und ihren Mitgliedern, sondern nur die tariflichen Folgen dieser Beziehungen. Die Vertreter der Verwertungsgesellschaften haben zudem den Mengenrabatt damit begründet, dass er die Vielfalt der Veranstaltungen fördere und den unterschiedlichen Kenntnissen der regelmässigen Veranstalter hinsichtlich der Abrechnungsmodalitäten Rechnung trage, was die Abrechnung für die Verwertungsgesellschaften vereinfache (vgl. dazu supra E. 11).

14.3

Ein Tarif muss unabhängig von der Gewährung einer Ermässigung angemessen sein (Beschluss vom 10. Dezember 2012, GT Y, E. 2.11). Die Ermässigung ist regelmässig zwischen den Parteien zu vereinbaren. Tarifkonformes Verhalten gibt allein noch keinen Anspruch auf die Einräumung eines Rabattes. Die Höhe der Ermässigung schwankt in einzelnen Tarifen zwischen 5% und 20%. Die Einräumung von Verbandsrabatten ist indessen nur gerechtfertigt, wenn die Verbände eine entsprechende Gegenleistung (z.B. beim Inkasso) erbringen. Andernfalls kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass eine nicht gerechtfertigte Rabattgewährung an Verbände gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst, weil Nichtverbandsmitglieder davon ausgeschlossen wären. Die Höhe des Verbandsrabattes hängt damit wesentlich von der Art der Gegenleistung ab (Beschluss vom 22. November 2011, GT K, E. II/c S. 32 f. m.w.H.; vgl. auch Beschluss vom 10. November 2014, GT S, E. 4.4).

14.4

Es gibt keinen Grund, daran zu zweifeln, dass der Verbandsrabatt im vorgelegten Tarif wie schon im GT K (2016) ein echter Rabatt, also namentlich kein Korrekturfaktor im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist (BGE 133 II

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263, GT 4d, E. 9.6; vgl. supra E. 13.4). Der Prozentsatz von 10% wurde im bisherigen Tarif vereinbart, und es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass er der Unterstützung der Nutzerverbände bei der Durchsetzung des Tarifs entspricht. Der Vergleich mit dem GT Hb ist irrelevant, da dieser Einigungstarif nicht eingehend geprüft wurde. Der GT Hb sieht ausserdem mehrere Ermässigungen vor (vgl. Beschluss vom 6. Oktober 2017 und Tarifziffern 27-31 des beiliegenden Tarifs), die möglicherweise kombiniert werden können.

Was sodann die Bedingung von Tarifziffer 20 Lemma 4 anbelangt, so ist zu berücksichtigen, dass der GT K die Folgen der Verletzung von tariflichen Bestimmungen bereits regelt, und zwar in Form von Zuschlägen (Tarifziffer 24), der Einschätzung der Angaben bei Fehlmeldung (Tarifziffer 28) und der Auferlegung einer Entschädigung, wenn kein Veranstaltungsprogramm vorgelegt wird (Tarifziffer 33; vgl. infra E. 17). Wird die Pflichtverletzung bestritten, kann der Streit unmittelbar mit den Verwertungsgesellschaften beigelegt werden. Für die Erfüllung der Bedingungen von Tarifziffer 20 Lemma 4 müssten jedoch auch die Nutzerverbände Massnahmen ergreifen, was nicht ihrer Rolle als Verhandlungspartner bzw. als Vertreter ihrer Mitglieder entspricht. Dies stellt eine unangemessene Vermischung der Rollen dar.

Tarifziffer 20 Lemma 4 ist daher ersatzlos zu streichen.

14.5

Der Mengenrabatt in Tarifziffer 22 wurde von den Verwertungsgesellschaften doppelt begründet. Der Hinweis auf die Förderung der Vielfalt der Veranstaltungen geht indes fehl, denn dies ist kein Element der Angemessenheit (vgl. supra E. 10) und entspricht auch keiner relevanten Gegenleistung der Nutzerverbände. Überzeugender ist hingegen das Argument, dass Verbandsmitglieder, die regelmässig Kleinkonzerte veranstalten, mit den Abrechnungsmodalitäten besser vertraut sind und daher einen geringeren Bearbeitungsaufwand verursachen. Die Verringerung der Arbeitsbelastung der Verwertungsgesellschaften infolge der Organisation mehrerer Veranstaltungen ist eine Gegenleistung, die einen Rabatt zu rechtfertigen vermag. Dies kann jedoch nur für Kleinkonzerte gelten, denn die Veranstalter von Grosskonzerten sind ohnehin professionell organisiert, sodass die Menge der Veranstaltungen nicht gleichermassen zur Reduktion des Bearbeitungsaufwands der Verwertungsgesellschaften beizutragen vermag.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Mengenrabatt gemäss Tarifziffer 22 als «echter» Rabatt zu qualifizieren ist, der im Zusammenhang mit Kleinkonzerten sachlich begründet und daher angemessen ist.

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Mindestentschädigungen (Tarifziffern 17 ff.)

Der vorgelegte Tarif sieht vor, dass die Entschädigung für die Urheberrechte mindestens Fr. 40 pro Veranstaltung beträgt (Tarifziffer 17). Für die verwandten Schutzrechte beträgt die Mindestentschädigung Fr. 10 bis Fr. 40 je nach Veranstaltungsart für die Nutzungen während der Veranstaltung (Tarifziffer 18) und Fr. 20 für die Nutzungen während Pausen oder nach der Veranstaltung (Tarifziffer 19), unter Vorbehalt von Tarifziffer 14.2. Diese Beträge sind im Vergleich zum bisherigen GT K (2016) unverändert geblieben.

Die Nutzerverbände verlangen teils eine Reduktion dieser Mindestvergütungen. Dabei übersehen sie, dass diese Vergütungen nicht in Prozentsätzen berechnet, sondern als Frankenbeträge ausgewiesen werden, die nicht an den von den Nutzerverbänden monierten Preissteigerungen im Veranstaltungsgeschäft partizipieren, sondern als Folge der Inflation mit der Zeit in der Tendenz wertmässig eher abnehmen.

Die Mindestbeträge im GT K (2024) sind daher angemessen.

Formelle Bestimmungen (Tarifziffern 24 ff.)

16.1

Tarifziffer 25 des GT K (2016) sieht vor, dass die Entschädigungen verdoppelt werden können, wenn Musik ohne Bewilligung der SUISA aufgeführt wird oder der Kunde absichtlich oder grobfahrlässig unrichtige oder lückenhafte Angaben liefert.

Im vorgelegten Tarif wird diese Frage neu in Tarifziffer 24 geregelt, wonach eine Verdoppelung möglich ist, wenn Musik ohne Bewilligung der SUISA aufgeführt wird oder Veranstaltungen wiederholt nicht gemäss den Tarifbestimmungen gemeldet werden. Bei Neukunden, die erstmalig Kontakt mit der SUISA haben, wird beim ersten Verstoss auf diese Verdoppelung verzichtet.

16.2

Die Verwertungsgesellschaften machen geltend, der Beweis der subjektiven Alternativvoraussetzungen von Tarifziffer 25 des bisherigen Tarifs sei schwierig. Dies rechtfertige, dass im vorgelegten und auch in künftigen Tarifen nur objektive Kriterien vorgesehen werden (Tarifeingabe, Rz. 53).

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Die Nutzerverbände wenden sich gegen diese neue Regelung. Die SBCK macht insbesondere geltend, die verschärfte Neuformulierung sei ohne gleichzeitige Vereinfachung des Abrechnungsverfahrens unangemessen (Stellungnahme SBCK, Rz. 38; vgl. auch Stellungnahme PETZI, Rz. 114).

16.3

Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einem Urteil zum GT S das Prinzip der Verdoppelung bei absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten bestätigt, und zwar mit der Begründung, dadurch entstehe den Verwertungsgesellschaften ein erhöhter Verwaltungsaufwand, dessen Abgeltung im Rahmen eines Tarifs geregelt werden könne. Dies entspreche einer Abmachung, wie sie auch in vertraglichen Beziehungen sachgerecht getroffen werden könne (vgl. BGer.

16.4

Sowohl im GT K (2016) als auch im vorgelegten Tarif kann die SUISA bei Fehlmeldung bzw. bei Fehlbelegen die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen (in beiden Tarifen Tarifziffer 28). Im GT K (2016) ist die Verdoppelung eine zusätzliche Konsequenz bei absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten, wobei Tarifziffer 24 des GT K (2024) diese Konsequenz für jegliches Fehlverhalten vorsieht.

Die von den Verwertungsgesellschaften angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts verbindet zwar die Verdoppelung mit dem objektiven Kriterium des erhöhten Verwaltungsaufwands; aus diesem Urteil ergibt sich aber auch, dass diese Regelung einer sachgerechten Abmachung entspricht. Eine solche Abmachung ist jedoch nur bei schwerem Fehlverhalten vorstellbar, also nicht unabhängig davon, ob Absicht, leichte, mittlere oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt oder ob das Verhalten sogar entschuldbar ist. Materiell unterscheidet die aktuelle Regelung vielmehr zwischen erleichtertem (Verbandsrabatt), üblichem und unnötig erhöhtem Verwaltungsaufwand (Verdoppelung). Mit der neuen Tarifziffer 24 entfällt die mittlere Kategorie, was eine unbegründete Ungleichbehandlung darstellt, insbesondere angesichts der Koordinationsschwierigkeiten zwischen Künstlern und Veranstalter (vgl. dazu infra E. 17). Das Interesse der Verwertungsgesellschaften an einer möglichst geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung vermag eine solche Ungleichbehandlung nicht zu begründen. Beweisschwierigkeiten im Zivilverfahren (vgl. z.B. BGer.4A_450/2020 vom 19. März 2021) sind im Übrigen ein übliches Risiko und vermögen daran auch nichts zu ändern. Ebenfalls irrelevant ist die Tatsache, dass Tarifziffer 24 eine Kann-Vorschrift ist, da Art. 59 Abs. 1 URG Angemessenheit bei der Tarifregelung und nicht nur bei der Tarifanwendung verlangt.

Seite 42

Tarifziffer 24 des GT K (2024) wird daher so geändert, dass sie dem Wortlaut der Tarifziffer 25 des bisherigen GT K (2016) entspricht.

17.1

Der vorgelegte Tarif sieht vor, dass der Kunde der SUISA alle zur Berechnung der Entschädigung erforderlichen Angaben binnen 10 Tagen nach der Veranstaltung oder an den in der Bewilligung genannten Terminen bekanntgibt (Tarifziffer 26). Die SUISA kann zur Prüfung der Angaben des Kunden Belege verlangen oder nach Voranmeldung Einsicht in die Bücher des Kunden nehmen (Tarifziffer 27). Wenn die Angaben oder Belege nicht innert Frist eingereicht werden oder die Einsichtnahme in die Bücher verweigert wird, kann die SUISA die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen. Aufgrund geschätzter Angaben erstellte Rechnungen gelten als vom Kunden anerkannt, wenn er nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsdatum vollständige und korrekte Angaben nachliefert. Anstatt der Schätzung der Angaben kann die SUISA eine Entschädigung von Fr. 4.50 pro Platz verlangen (massgebend ist das gesamte Fassungsvermögen des Konzertlokals). Auch auf dieser Basis erstellte Rechnungen gelten als vom Kunden anerkannt, wenn er nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsdatum vollständige und korrekte Angaben nachliefert (Tarifziffer 28).

Sofern in der Bewilligung nichts anderes vereinbart ist, ist der Kunde zudem verpflichtet, der SUISA ein vollständiges Veranstaltungsprogramm einzusenden (vgl. Tarifziffer 31 mit einer Beschreibung der erforderlichen Angaben). Dieses Veranstaltungsprogramm ist innerhalb von 10 Tagen nach der Veranstaltung bzw. nach der letzten einer Reihe gleicher Veranstaltungen zuzustellen (vgl. Tarifziffer 32). Für Verzeichnisse, die nicht innert Frist eingereicht werden, kann eine zusätzliche Entschädigung von Fr. 100 verlangt werden. Diese Entschädigung wird im Wiederholungsfall verdoppelt (vgl. Tarifziffer 33).

17.2

Die Verwertungsgesellschaften führen aus, im bisherigen GT K (2016) sei eine vorzeitige Mahnungspflicht sowohl für die Rechnungsstellung gestützt auf geschätzte Angaben als auch für die Zusatzentschädigung bei unterlassener Einreichung des Veranstaltungsprogramms vorausgesetzt. Im vorliegenden GT K (2024) wurden diese beiden Mahnpflichten gestrichen, und zwar mit der Begründung, die Mitwirkungspflicht der Nutzer sei bereits verletzt, wenn Angaben nicht fristgerecht eingereicht würden, ohne dass eine Mahnung dafür erforderlich wäre. Bei der Anwendung von Tarifziffer 28 sei ausserdem keine vorzeitige Mahnung nötig, weil diese Bestimmung bereits eine 30-tägige Korrekturfrist nach der Einschätzung vorsehe. Mit Verweis auf ein Urteil des

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Bundesgerichts (BGer.4A_ 418/2007 vom 13. Dezember 2007) machen die Verwertungsgesellschaften weiter geltend, die Streichung widerspreche nicht der Rechtsprechung (Tarifeingabe, Rz. 56 f.).

Die Nutzerverbände wenden sich gegen die Streichung, und zwar mit der Begründung, Mahnungen seien in der Schweiz eine gängige Praxis. Alternativ müssten die mit der Abschaffung erzielten Einsparungen den Nutzern durch eine Tarifreduktion zugutekommen (Stellungnahme PETZI, Rz. 120 f.; Stellungnahme SBCK, Rz. 43 ff.). Ausserdem sei Tarifziffer 31 zu ändern, und zwar so, dass der Kunde nur zu verpflichten sei, eine Setliste vom Interpreten oder dessen Stellvertretung zu fordern und diese an die SUISA weiterzuleiten, ohne dass der Kunde für diese Angaben hafte. PETZI führt dazu im Wesentlichen aus, in der Praxis liege die künstlerische Darbietung beim Interpreten, dessen künstlerische Freiheit durch die vertragliche Bindung an ein bestimmtes Programm zu sehr eingeschränkt würde. Trotz dieser Umstände würde diese Aufgabe nach bestem Wissen und Gewissen von Veranstaltenden übernommen. Die neue Tarifziffer 24 trage den damit verbundenen Schwierigkeiten nicht Rechnung (Stellungnahme PETZI, Rz. 70 ff.). Mehrere Nutzerverbände verlangen überdies, dass der GT K (2024) ein unentgeltliches Online-Meldeverfahren und eine 60- tägige Frist für die Erstellung und den Versand der Abrechnung vorsehe (zum Ganzen: Stellungnahme t., S. 6 ff.; Stellungnahme SDJ, S. 11 ff.).

17.3

Soweit es ihnen zuzumuten ist, müssen die Werknutzer und -nutzerinnen den Verwertungsgesellschaften alle Auskünfte erteilen, welche diese für die Gestaltung und die Anwendung der Tarife sowie für die Verteilung des Erlöses benötigen, und zwar in einer Form, die dem Stand der Technik entspricht und eine automatische Datenverarbeitung zulässt (Art. 51 Abs. 1 URG).

Diese Auskunftspflicht kann in Tarifen konkretisiert werden (BGer.2A.539/1996 vom 2. Juni 1997, GT S; BGer.4A_ 418/2007 vom 19. März 2021, E. 4, als Anwendungsfall der damaligen GT 8 und GT 9).

17.4

Die Verwendung von Werken Dritter ist nicht nur eine künstlerische, sondern auch eine geschäftliche Angelegenheit. Die künstlerische Freiheit des Interpreten rechtfertigt daher keine Eingriffe in die wirtschaftlichen Interessen der Urheber. Nur die Urheber selbst dürfen davon abweichen (vgl. Art. 40 Abs. 3 URG; supra E. 4). Die Nutzer im GT K sind zudem die Veranstaltenden, die zugleich auch Adressaten der Auskunftspflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 URG sind. Die Erstellung eines Veranstaltungsprogramms gehört zu ihrem Organisationsmandat. Tarifziffer 31 ist somit angemessen.

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Die Verwertungsgesellschaften führen ausserdem zu Recht aus, dass eine Verletzung der Auskunftspflicht auch ohne Mahnung erfolgen kann. Vorliegend ist jedoch einzig zu prüfen, ob die tariflichen Folgen der Pflichtverletzung ohne vorzeitige Mahnung angemessen sind. Angesichts des Umfangs der relevanten Angaben ist dies zu verneinen. SDJ macht diesbezüglich geltend, diese Angaben umfassten das Fassungsvermögen des Veranstaltungsortes, die Anzahl der Eintritte, die Einnahmen, die Kosten und unter Umständen ein Budget, die ggf. alle zu belegen seien; die Sammlung bzw. die Belegung dieser Angaben stelle einen hohen Verwaltungsaufwand dar (Stellungnahme SDJ, S. 12). Der entsprechende Aufwand und das Bedürfnis nach einer Vereinfachung, insbesondere für Kleinkonzerte, sind von den Verwertungsgesellschaften anerkannt, selbst wenn die Verhandlungen in diesem Punkt letztlich gescheitert sind (vgl. z.B. Tarifeingabebeilage 9, S. 2; Tarifeingabebeilage 13, Ziff. 1). Dies ist auch nachvollziehbar, da viele Informationen bei Dritten einzuholen sind, z.B. in Bezug auf die Kosten der Werkverwendung i.S.v. Tarifziffer 11.2. Der Versand einer Mahnung, was in der Schweiz ein übliches Vorgehen ist, ermöglicht es namentlich dem Veranstalter, Dritte an ihre Pflichten zu erinnern. Die Tarifziffern 28 und 33 des GT K (2024) tragen dem nicht Rechnung und sind daher unangemessen. Sie werden auf den Wortlaut der Bestimmungen des bisherigen Tarifs geändert.

Schliesslich fällt die Überwachung der Modalitäten, in denen Verwertungsgesellschaften ihr gesetzliches Mandat ausführen, in den Zuständigkeitsbereich des Instituts für Geistiges Eigentum (vgl. Art. 52 ff. URG). Die Schiedskommission hat ihrerseits dort keine Weisungen zu geben, auch nicht in Form einer Tarifbestimmung.

18.1

Der GT K (2024) sieht eine fünfjährige Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2028 vor (vgl. Tarifziffer 34). Diese Gültigkeitsdauer verlängert sich automatisch um jeweils ein Jahr bis längstens am 31. Dezember 2033, wenn der Tarif nicht von einem der Verhandlungspartner gekündigt wird (Tarifziffer 35). Mit Schreiben vom 12. Januar 2024 beantragten die Verwertungsgesellschaften, dass die Gültigkeitsdauer einschliesslich der automatischen Verlängerung um ein Jahr verschoben wird.

Tarife sind mindestens alle zehn Jahre erneut zu prüfen (Beschluss vom 13. September 2018, GT 3c, E. 7). Ausserdem darf die automatische Verlängerung nicht länger als die ursprünglich vorgesehene Gültigkeitsdauer sein (Beschluss vom

Tarifziffern 34 und 35 des vorgelegten Tarifs erfüllen diese Anforderungen. Der Tarif wird daher antragsgemäss mit den begehrten Änderungen genehmigt, sodass

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seine Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2025 bis zum 31. Dezember 2029 läuft und sich mangels Kündigung automatisch um jeweils ein Jahr bis längstens am 31. Dezember 2034 verlängert.

18.2

Der vorgelegte Tarif in seiner korrigierten Fassung vom 28. August 2023 sieht vor, dass sich die Gültigkeitsdauer des Tarifs übergangsweise bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen den Genehmigungsentscheid der Schiedskommission betreffend den Folgetarif verlängert, falls nach Ablauf dieses Tarifs und trotz eingereichten Genehmigungsgesuchs noch kein Folgetarif in Kraft ist.

Diese Übergangsregelung soll eine Tariflücke infolge einer Beschwerde mit aufschiebender Wirkung vermeiden (vgl. supra E. 3). Durch eine Teilrevision des URG im Jahr 2020 wurde jedoch die aufschiebende Wirkung der Beschwerden gegen die Beschlüsse der Schiedskommission ganz abgeschafft, um die Anwendung der neuen Tarife zu beschleunigen (vgl. Art. 74 Abs. 2 URG). Mit Beschluss vom 3. November 2023 (Tarif A [SUISA]), also erst nach der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 28. August 2023 in diesem Verfahren, hat die Schiedskommission daher ihre Praxis bei der Genehmigung der Übergangsklauseln entsprechend geändert, damit die Übergangsregelung nicht bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gilt (vgl. dort, E. 4.3 m w H.). In diesem Verfahren hat sie auf Antrag der SUISA den Tarif mit Ausnahme seiner Übergangsklausel genehmigt.

Im vorliegenden Verfahren haben die Verwertungsgesellschaften mit Eingabe vom 12. Januar 2024 angesichts des genannten Beschlusses vom 3. November 2023 beantragt, dass der GT K (2024) mit einer Änderung genehmigt werde, und haben den Wortlaut der neuformulierten Tarifziffer 36 in drei Amtssprachen eingereicht. Diese Tarifziffer entspricht der neuen Praxis der Schiedskommission unter Art. 74 Abs. 2 URG.

Tarifziffer 36 wird daher auf den Wortlaut des Antrags der Verwertungsgesellschaften vom 12. Januar 2024 geändert.

Kosten und Entschädigungen

19.1

Mit dem vorliegenden Beschluss wird einerseits der GT K (2024) genehmigt und andererseits die Gültigkeitsdauer des GT K (2016) verlängert. Im vorliegenden Fall wird darauf verzichtet, zwei Gebühren für die Prüfung und Genehmigung der Tarife festzulegen; vielmehr berücksichtigt die Gebühr in diesem Verfahren beide Punkte.

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19.2

Diese Gebühr richtet sich nach dem Vermögensinteresse des Verfahrens (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 [VKEV, SR 172.041.0] i.V.m. Art. 16a Abs. 1 URV). Im Genehmigungsverfahren besteht dieses aus den erwarteten Einnahmen während der ordentlichen Gültigkeitsdauer des Tarifs (BGer.9C_292/2023, GT 4i).

Nach der Einschätzung der SUISA vom 14. Juli 2023, an der es keinen Grund zu zweifeln gibt, werden aus dem GT K (2024) jährliche Einnahmen in Höhe von Fr. 25'679'000 erwartet (Fr. 24’670'000 für die Urheberrechte und Fr. 1’009'000 für die verwandten Schutzrechte). Da aufgrund der Corona-Massnahmen die letzten Einnahmen aus dem GT K (2016) ungewöhnlich niedrig waren, wird die Schätzung der SUISA auch für die Berechnung des Vermögensinteresses bei der Verlängerung des GT K (2016) herangezogen. Dieser Tarif regelt zwar das Live-Streaming nicht, was die relevanten Einnahmen jedoch nicht nennenswert beeinflusst.

Angesichts der Tarifziffer 36 des GT K (2016) deckt die Verlängerung dieses Tarifs bis zum 31. Dezember 2024 weniger als ein Jahr ab. Der Einfachheit halber wird daher von einem Vermögensinteresse von einem Viertel der jährlichen Einnahmen ausgegangen, aufgerundet auf Fr. 5'000'000. Laut Art. 2 Abs. 2 VKEV beträgt in einem solchen Fall die Spruchgebühr mindestens Fr. 15'000. Der Anteil an der Gesamtspruchgebühr wird auf diesen gesetzlich zulässigen Minimalbetrag festgelegt.

Die ordentliche Gültigkeitsdauer des GT K (2024) läuft ihrerseits fünf Jahre, was zu einem Vermögensinteresse von Fr. 128'395'000 (5 x Fr. 25'679'000) führt. Die Spruchgebühr ist somit gemäss Art. 2 Abs. 2 VKEV zwischen Fr. 15’000 und Fr. 50'000 festzulegen. Dabei ist Art. 63 Abs. 4bis VwVG zu beachten, wonach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, die Art der Prozessführung und die finanzielle Lage der Parteien zu berücksichtigen sind.

Da strittige Tarife in der Beurteilung umfangreicher sind als Einigungstarife, ist dort die Gebühr grundsätzlich in der oberen Hälfte der gesetzlich vorgesehenen Skala anzusiedeln. Dies gilt für die Genehmigung des GT K (2024), was zu einem Gebührenanteil von Fr. 32'500 bis Fr. 50'000 führt. Dies bringt die Gesamtspruchgebühr auf mindestens Fr. 47'500 (Fr. 15'000 + Fr. 32'500). Angesichts der Tatsache, dass im Laufe des Verfahrens elf Präsidialverfügungen zu erlassen waren, das Verfahren die siebenmonatige Dauer von Art. 9 Abs. 2 überschritten hat, die Parteistellung des SVVK von Amtes wegen untersucht werden musste (vgl. supra

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E. 7), und mit Blick auf den Umfang der unternommenen Prüfung, ist die Gesamtspruchgebühr auf Fr. 50'000 zu setzen.

19.3

Die Auslagen bestehen aus Taggeldern und Entschädigungen für die Auslagen der Mitglieder sowie aus Übermittlungs- und Kommunikationskosten (Art. 16a Abs. 2 lit. a und d URV) und betragen Fr. 14'411.10.

19.4

Die Gebühren und Auslagen werden den am GT K (2024) beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM auferlegt, die für diese Kosten solidarisch haften (vgl. Art. 16b Abs. 1 und 2 URV).

Die SBCK hat einen Antrag auf Parteientschädigung gestellt.

In Art. 16a-d URV werden einzig die Gebühren, ausschliesslich allfälliger Parteientschädigungen geregelt. Entsprechend verweist Art. 16a URV weder auf Art. 8 noch auf Art. 12 VKEV, welche eine Parteientschädigung in Beschwerdeverfahren bzw. übrigen Verfahren vorsehen. Der Antrag der SBCK auf Parteientschädigung wird daher mangels rechtlicher Grundlage abgewiesen.

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