N° 276/12 (Indication des prix/jeux-concours – SMS non sollicité)

1 La partie plaignante fait valoir qu’elle aurait reçu un SMS publicitaire non sollicité qui ne peut pas être annulé par SMS, mais qui peut être uniquement annulé par le biais d’un numéro de service téléphonique à valeur ajoutée à raison de CHF 2.- par minute.

2 La partie défenderesse fait valoir qu’elle respecterait la législation française et que le jeu communiqué ne serait lié à aucune obligation d‘achat. Elle explique en outre que le numéro en question aurait été enregistré sur un site web conformément aux règles du jeu qu’elle aurait remises.

3 Selon la Règle No 1.7 de la Commission Suisse pour la Loyauté, pour apprécier le caractère licite de la communication commerciale, le droit déterminant qui s’applique est le droit du pays sur le marché duquel s’exerce leur effet (ce qu’on appelle «le principe de l’effet»). Partant, c’est le droit suisse qui s’applique.

4 Puisqu’à la connaissance de la Commission Suisse pour la Loyauté, une procédure relevant du droit fédéral des loteries était simultanément liée au jeu en question, la procédure de plainte portée devant la Commission Suisse pour la Loyauté a été suspendue. Après la conclusion de ladite procédure, il est désormais possible de juger de la présente question, à savoir du caractère licite de l’envoi de ce SMS publicitaire payant.

5 Conformément à l’art. 3, al. 1, let. o de la Loi fédérale contre la publicité déloyale (LPD), l’envoi de la publicité de masse par SMS, comme dans le cas d’espèce, n’est licite qu’après avoir requis le consentement préalable du titulaire du numéro de téléphone («opt-in»). Mais la partie défenderesse n’a pas soumis la moindre pièce justificative qui confirmerait son allégation selon laquelle la partie plaignante se serait inscrite avec le numéro de téléphone en question sur le site web de la partie défenderesse et qu’elle aurait ainsi déclaré son consentement. Dès lors, l’allégation de la partie défenderesse demeure non prouvée, raison pour laquelle il y a lieu de considérer l’envoi de ce SMS comme illicite au sens de la disposition précitée.

6 Conformément à l’art. 11b, al. 1 de l’Ordonnance fédérale sur l’indication des prix (OIP), les taxes facturées au moyen de SMS ne peuvent être prélevées qu’à condition que soient impérativement indiquées de manière clairement visible, avant l’activation du service, également sur les installations terminales mobiles, les informations sur: a. la taxe de base qui sera éventuellement perçue; b. le prix à payer par unité d‘information; c. la manière de procéder pour désactiver le service; d. le nombre maximum d’unité par minute.

7 Il ne ressort pas des documents déposés par les parties que la partie défenderesse se serait acquittée des obligations d’information précédemment décrites. Egalement pour les raisons précitées, la plainte doit être approuvée.

8 Les infractions à l’Ordonnance sur l’indication des prix peuvent être poursuivies d’office au niveau du droit pénal et peuvent être sanctionnées par une amende en espèces jusqu’à concurrence de CHF 20’000.- . Les infractions contre l’art. 23, al. 1, let. o OIP peuvent être poursuivies tant au niveau du droit pénal que du droit civil et peuvent être légalement sanctionnées par une amende en espèces ou par une peine privative de liberté de trois ans au plus (art. 23, al. 1 OIP).