Vernehmlassung der WEKO zur Teilrevision des Kartellgesetzes vom 23. Februar 2022

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Bern, 23. Februar 2022

011-00002: Teilrevision des Kartellgesetze. fahrens- Stellungnahme der Wettbewerbs

Sehr geehrte Damen und Herren

Wir bedanken uns für die Berücksichtigung in den Vernehmlassungsunterlagen in Anwendu

Die vorgeschlagenen Anpassungen des Karte rungen, welche sich direkt und einschneidenc (WEKO) sowie die Durchsetzung des Kartellr gen, aber folgenschweren Eingriffen ins Karte eingegangen wird (Il.1. und 11.2), sind die Ang der WEKO sehr zu begrüssen.

I. Sinnvolle Anpassungen

1.1. Modernisierung der Zusammenschluss: Der heute in der schweizerischen Zusammen Marktbeherrschungstest ist sehr permissiv un wohlfahrtsmindernden Auswirkungen eines Z lange dadurch keine marktbeherrschende Ste wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kanr tion, die typischerweise durch wenig Wettbew tende qualifizierte Marktbeherrschungstest is! heute in den westlichen Industrieländern — au SIEC-Test angewendet, welcher der Wirtsch:

Nettbewerbskommission WEKO sommission de la concurrence COMCO >ommissione della concorrenza COMCO ompetition Commission COMCO

s (KG): Eröffnung des Vernehmlassungsverkommission

ı Vernehmlassungsverfahren und nehmen zur ng von Art. 46 Abs. 2 KG gerne Stellung.

ligesetzes (KG) enthalten verschiedene Ände- | auf die Arbeit der Wettbewerbskommission achts auswirken werden. Abgesehen von weniligesetz, auf welche weiter unten im Einzelnen assungsvorschlage des Bundesrats aus Sicht

schlusskontrolle angewendete qualifizierte

d erlaubt den Wettbewerbsbehörden nicht, bei usammenschlussvorhabens einzugreifen, solung entsteht oder verstärkt wird, durch die

. Dies führt zu Märkten mit hoher Konzentrajerb und hohe Preise geprägt sind. Der gel- ‘denn auch kaum mehr zeitgemäss. So wird ich in der EU und den USA - vorwiegend ein iftsrealitat besser Rechnung trägt. Der SIEC-

Vettbewerbskommission

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Test erlaubt es den Wettbewerbsbehörden, ei gen oder ihn nur mit Auflagen oder Bedingung tion zwar keine marktbeherrschende Unterner fikant behindert bzw. schwächt. Zudem erlaub zur geltenden Zusammenschlusskontrolle die werden in der Praxis von Unternehmen regeln in der geltenden Zusammenschlusskontrolle je grüssenswert, die schweizerische Zusammen: der EU anzugleichen, und zwar nicht nur für d Unternehmen: Denn dadurch können Synergi

Die neu vorgesehenen Möglichkeiten der Befr schlussvorhaben mit mindestens EWR-weiten bei internationalen Zusammenschlüssen zwec ischen Wettbewerbsbehörden werden in ents} wand der Unternehmen wie der Behörden ver

Wir befürworten daher die vorgeschlagene Mc

1.2. Verbesserung des Widerspruchverfahr

Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsur serung des Widerspruchverfahrens, die eine \ zwei Monate nach Eingang der Meldung vorsi formellen Untersuchung nach Art. 27 KG zum tät des Widerspruchsverfahrens für die Unterr der Umsetzung von Verhaltensweisen, die im ten qualifiziert werden können.

1.3. Stärkung des Kartellzivilrechts

Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsur gen zur Stärkung des Kartellzivilrechts. Allerd troffenen trotz der Verbesserungen gewichtig: die in der Revisionsvorlage nicht adressiert w risiko und der fehlende Zugang zu Beweismitt

1.4. Weitere Punkte

Die zahlreichen weiteren Punkte im Gesetzes aus der Sicht der Wettbewerbsbehörden begr sowie zu kürzeren und einfacheren Verfahren

ll. Abzulehnende Anpassungen 11.1. Umsetzung der Motion Fournier

Die von der Motion Fournier geforderte Einfül (Art. 44a VE-KG; Bericht, S. 13. f.) lehnt die V dürfnis der Unternehmen nach effizienten Kar durch die Wettbewerbsbehörden und Gericht: die WEKO hat ein grosses Interesse daran, d fen und dass die für die Marktteilnehmer wie ı möglichst zeitnah vorliegen. Die WEKO und i den Ressourceneinsatz entsprechend. Sie ha

nen Zusammenschluss auch dann zu untersaen zu genehmigen, wenn durch die Transakimung entsteht, sie aber den Wettbewerb signit der vorgeschlagene SIEC-Test im Gegensatz Berücksichtigung von Effizienzgründen. Solche 1ässig vorgebracht; deren Berücksichtigung ist doch kaum vorgesehen. Schliesslich ist es beschlusskontrolle so weit als möglich an jene

ie Behörden, sondern auch für die betroffenen an genutzt und Erfahrungen geteilt werden.

eiung von der Meldepflicht für Zusammen- Märkten sowie der Verlängerung der Fristen sks Harmonisierung mit den Fristen der europäjrechenden Fällen den administrativen Aufringern.

‚dernisierung der Zusammenschlusskontrolle. ens

iterlagen vorgeschlagene Lösung zur Verbes- /erkürzung der Widerspruchsfrist von fünf auf eht und wonach neu einzig die Eröffnung einer Sanktionsrisiko führt. Dies erhöht die Attraktivi- ıehmen und reduziert das Sanktionsrisiko bei Voraus weder klar als erlaubt noch als verboiterlagen vorgeschlagenen Gesetzesänderunings weisen wir darauf hin, dass für die Be-

> Hürden für Zivilklagen fortbestehen werden, erden, insbesondere das hohe Prozesskosteneln der anderen Partei.

entwurf, die revidiert werden sollen, erscheinen üssenswert, da sie zu mehr Rechtssicherheit führen werden.

rung von Ordnungsfristen in Kartellverfahren VEKO (wie schon der Bundesrat) ab: Das Betellverfahren und zeitnahen klaren Prajudizien > ist nachvollziehbar und gerechtfertigt. Auch ass Kartellverfahren rasch und einfach ablau- Jie WEKO wegweisenden Urteile der Gerichte nr Sekretariat setzen ihre Prioritäten und planen ben in den letzten Jahren zwecks rascherem

Abschluss von Verfahren auch die internen Pr kürzen lassen sich die Kartellverfahren jedoch sig sehr komplex, der Sachverhalt muss aufw: die Parteirechte sind vollumfänglich zu wahrer sind beschränkt. Gerade weil bei Verstössen ( drohen, sind die Partei- und Verteidigungsrect geprägt. Bei der Rechtsstaatlichkeit dürfen au gemacht werden. Die aktuellen Regelungen b ausforderungen der Durchsetzung des Kartell Behörden und Gerichte, welche die Qualität d würden, sind deshalb abzulehnen. Das gilt so nungsfristen (Bericht, S. 13. f.) als auch noch beantragen wir die Ablehnung von Fristen für

Auch die von der Motion Fournier geforderte E (Art. 53b VE-KG; Bericht, S. 14) lehnt die WEI Bundesrecht sieht im erstinstanzlichen Verwa schädigung vor. Erst in Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden. Für die WEKO gibt diesem Grundsatz abzuweichen und eine Spe wir die die Ablehnung von Parteientschadigun

Il.2. Umsetzung der Motion Frangais

Die Motion Frangais verlangt, dass der Begrifi wird. Sie ist eine Reaktion auf das Urteil des F 2016. Dieses Urteil betrifft nur wenige und kla vom Gesetzgeber selber als besonders schäc explizit definierten fünf Typen von harten horiz harten Abreden sind nicht einfach per se verb eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen m6 Grundsatz der Erheblichkeit, etwa bei Vorlieg che erfahrungsgemäss schädlich für den Wet ven Effekten — wie etwa ein durch die Abrede Marktinterdependenzen regelmässig nicht ein Für alle anderen, d.h. «weichen» horizontaler sprechung gar nicht einschlägig und es sind v Elemente zu berücksichtigen.

Die Wettbewerbsbehörden haben in zahlreich chung berücksichtigt. Das Resultat fällt positin gen bei der Anwendung von Art. 5 KG geklärt Verfahren reduziert und die Durchsetzung de: Bekämpfung von Gebietsabschottungen («Hc tive wie auch ökonomische Aspekte werden k

1 Weitere Ausnahmen sind denkbar, wenn eine Zu wie etwa bei einer komplexen Zusammenarbeit aı schaften (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urt rechts, ZSR 2018 I, 111 f.; RPW 2020/2, 413 Rz €

2 Dies zeigt auch die internationale Best-Practice « make hard core cartels illegal regardless of the ex {...]» (OECD, Recommendation of the Council cor

ozesse überprüft und optimiert. Beliebig veraus vielen Gründen nicht: Sie sind regelmäsindig, sorgfältig und genau abgeklärt werden, 1, die Ressourcen der Behörden und Gerichte jegen das Kartellgesetz empfindliche Bussen ite (rechtliches Gehör etc.) zu Recht stark auss Sicht der WEKO jedoch keine Kompromisse jeten die notwendige Flexibilität, um den Herrechts angemessen zu begegnen. Fristen für er Untersuchungen und Entscheide gefährden wohl für die vorliegend vorgeschlagenen Ordviel mehr für allfällige starre Fristen. Folglich Kartellverfahren.

-inführung von Parteientschädigungen

XO (wie auch schon der Bundesrat) ab: Das tungsverfahren generell keine Parteienentvor den Gerichten können solche Ansprüche es keine guten Gründe, nur im Kartellrecht von zialregelung zu erlassen. Deshalb beantragen gen nur im Kartellverfahren.

‘der Erheblichkeit in Art. 5 KG «präzisiert» 3undesgerichts in Sachen Gaba aus dem Jahr r bestimmte Arten von Abreden: nämlich die lich qualifizierten und in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zontalen und vertikalen Abreden. Selbst diese oten: Vielmehr bleibt im Einzelfall einerseits jlich, andererseits gibt es Ausnahmen zum

an von Bagatellfällen.' Bei harten Abreden, weltbewerb sind, ist der Nachweis von quantitatiüberhöhtes Preisniveau — aufgrund zahlreicher deutig möglich, aber letztlich auch entbehrlich.? | und vertikalen Abreden ist die Gaba-Rechtveiterhin neben qualitativen auch quantitative

en Fällen harter Abreden die Gaba-Rechtspre- / aus: Das Gaba-Urteil hat zentrale Rechtsfra- , Rechtssicherheit geschaffen, die Dauer von

5 Kartellgesetzes in der Praxis — namentlich die chpreisinsel Schweiz») — erleichtert. Quantitaei der Beurteilung der Fälle weiterhin berück-

ısammenarbeit nicht ihrer Natur nach schädlich ist, ıf mehrseitigen Märkten oder bei Einkaufsgemeineil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartell- 1, Einkaufskooperation).

Jer OECD auf: «[...] Recommends that Adherents istence of proof of actual adverse effects on markets ıcerning Effective Action against Hard Core Cartels

sichtigt, namentlich bei der Effizienzprüfung. 2 dest im Ergebnis derjenigen der EU und dereı Best-Practice der OECD®, was gerade für inte

Revisionsbedarf besteht daher nicht, im Gege die durch das Bundesgericht geschaffene Rec probleme. Die Situation wäre zukünftig vergle Damals war für viele Unternehmen unklar, wa mentlich wie sich die Erheblichkeit anhand vo Marktabdeckung u.a. misst. Vor den Behörde viele Jahre heftig umstritten und gerade für klı onsform zulässig oder verboten ist. Das Bund cherheiten noch, indem es mehrere sich wide GABA-Entscheid herrschende Rechtsunsiche hörden, sondern vor allem auch für Unternehr weniger guten Zugang zu juristischen und 6kc Die im vorliegenden Entwurf vorgeschlagene Beurteilung harter Abreden ist somit ein probl: gangenheit. Zudem führt sie zu noch längerer den Bestrebungen der vorliegenden Revision

Klar gegen die vorgeschlagene Anpassung vc setzgeber widersprüchlich verhalten würde: Ir hatte er im Jahre 2003 mit der Revision des K mittels Abreden günstigere Parallelimporte in 2022 hat der Gesetzgeber diese Bestrebunge gegen einseitige Importbeschränkungen erlas cking»). Sollten nun mit der vorliegenden KG- Wettbewerbsabreden infolge der Schwachun werden als heute, könnten Unternehmen einf: dern, vertikale Preisabreden vereinbaren und mit wäre eine Abnahme des Wettbewerbsdru ren dürften zu steigenden Preisen in der Schi auch international tätige — Unternehmen, wel vom europäischen Markt abschotten. Den Pre mentinnen und Konsumenten in der Schweiz, nehmen (KMU) und die öffentliche Hand. Des zulehnen.

Die Motion Frangais ist vor allem von der Bef beitsgemeinschaften und ahnliche Zusammet worden sei und dass die Wettbewerbsbehörd

3 Vgl. OECD (Fn 2).

4 Zur widersprüchlichen Rechtsprechung des Bun: und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht, Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltu Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewe D. BRUCH, Entwicklungen der Erheblichkeitsprüfuı SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bund revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 201 von Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebie B. CARRON/P. KRAUSKOPF, Art. 5 KG und die erhe Auslegung, Jusletter 30.5.2016, insb. Rz6; R.M. trächtigungen, AJP 2016, 559 ff.

udem entspricht die aktuelle Regelung zumin- 1 Mitgliedstaaten sowie der internationalen rnational tätige Unternehmen von Vorteil ist.

nteil: Eine Änderung von Art. 5 KG untergräbt shtssicherheit und kreiert neue Auslegungsichbar mit derjenigen vor dem Gaba-Entscheid: s «erheblich beeintrachtigt» bedeutet — nan quantitativen Kriterien wie Marktanteilen,

n und Gerichten sowie in der Lehre war über sinere Unternehmen unklar, ob eine Kooperatiesverwaltungsgericht verstärkte diese Unsirsprechende Entscheide fällte.* Die bis zum rheit war eine Belastung nicht nur für die Benen, und zwar insbesondere für KMU, welche jnomischen Expertinnen und Experten hatten. Berücksichtigung quantitativer Kriterien bei der ematischer Schritt zurück in die unsichere Ver- 1, komplizierteren und teureren Verfahren, was (Motion Fournier) widerspricht.

yn Art. 5 KG spricht auch, dass sich der Gen Kampf gegen die «Hochpreisinsel Schweiz» G u.a. Unternehmen im Ausland untersagt,

die Schweiz zu verhindern. Auf den 1. Januar in bekräftigt, indem er zusätzliche Vorschriften sen hat («relative Marktmacht» und «Geoblo- Revision zukünftig Kartelle und andere harte

j von Art. 5 KG wieder grosszügiger akzeptiert acher Parallelimporte in die Schweiz verhinauch harte horizontale Kartelle schliessen. Dacks in der Schweiz verbunden. All diese Faktoveiz führen: Davon profitieren dürften — gerade she (Kartell-)Abreden treffen und die Schweiz sis dafür bezahlen müssten nicht nur die Konsusondern auch die hier produzierenden Unterhalb ist die Anpassung von Art. 5 KG strikte abirchtung getragen, dass die Rechtslage für Arlarbeitsformen mit dem Gaba-Urteil verschärft en nun auch in Fällen mit vernachlässigbaren

desverwaltungsgerichts siehe M. BALDI, «Zweimal hü AJP 2016, 315 ff.; C. BAUDENBACHER, Kartellrecht: ingsgericht?, Jusletter 2.2.2015; A. HEINEMANN, Die rbsbeschränkungen, Jusletter 29.6.2015, Rz 17 ff.; 1g bei harten Kartellen, sic! 2017, 505 ff.; M. BALDI/F. esverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» — . 5, 269 ff., hier: 273 f.; L. M. BAUDENBACHER, Schutz tsabreden, Jusletter 2.5.2016, insb. Rz 40 ff.;

bliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeein-

Auswirkungen auf den Wettbewerb hart durch passung von Art. 5 KG schiesst diesbezüglich ben in der Vergangenheit stets betont und dur meinschaften in der Regel keine Wettbewerbs darstellen und daher kartellrechtlich unbedenk wirkungen greifen die Behörden aus Verhältni gar nicht auf. Das Gaba-Urteil hat daran nicht: ergangenen Entscheide der Wettbewerbsbeh«

Erachtete man es — anders als die WEKO - a denken aus dem Weg zu räumen, wäre zwecl ein geeigneteres Mittel zur Anpassung von Ar Art. 4 und 27 KG, wie sie schon der Bericht (S Rechtslage konkret in Bezug auf Arbeitsgeme beitsformen klarzustellen®. In Art. 27 KG könn (Art. 5 Abs. 3 BV) bereits heute und auch weit satz im Kartellgesetz eingefügt werden, dass. sen — unabhängig vom Bestehen weiterer Op Untersuchung absehen bzw. eine eröffnete Uı klargestellt, dass sich die Wettbewerbsbehörc beitsgemeinschaften beschäftigen und dass s reden fokussieren können, ohne in jedem leic sen. Mit diesen beiden Präzisierungen würdeı

lll. Fazit und Anträge

Zusammenfassend begrüsst die WEKO die m Revision. Hingegen beantragt sie:

— dass auf die Einführung von Fristen in KG);

— dass auf die Einführung von Parteient:

— dass auf eine Anpassung des Kriteriur (Art. 5 Abs. 1 VE-KG); wenn überhaup schaften und gegen das Aufgreifen vo Abs. 1®'s und Art. 27 Abs. 1? VE-KG).

5 Vgl. z.B. Wettbewerbskommission, Jahresberich resberichte).

6 Eine solche Formulierung eines Art. 4 Abs. 15's V «Es wird vermutet, dass Absprachen zwischen Un schaften, die für deren Teilnahme am Wettbewerb nen keine Wettbewerbsabreden nach Absatz 1 da

7 Die WEKO berücksichtigt bereits heute in ihrer P werbsbeschränkung andere Verhaltnismassigkeits Grundsatzurteils, das Vorliegen privater Interesse: Verfahrens, die Entscheidprognose sowie das Vor hörde.

8 Eine solche Formulierung eines Art. 27 Abs. 1's «Bei Anhaltspunkten für leichte Verstösse können Untersuchung absehen oder eine eröffnete Unters

greifen würden. Die nun vorgeschlagene Anam Ziel vorbei: Die Wettbewerbsbehörden hach ihre Entscheide klargestellt, dass Arbeitsgeabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG

lich sind?. Fälle mit vernachlässigbaren Aussmässigkeits- und Ressourcengründen schon 5 geändert, was auch ein Blick auf die seither Srden beweist.

Is nötig, die in der Motion vorgebrachten Be-

<s Vermeidung der oben dargelegten Nachteile t. 5 KG zu wählen: Nämlich Präzisierungen in

. 17 oben) antönt: In Art. 4 KG wäre die inschaften und vergleichbare Zusammenarte der — aus Verhältnismässigkeitsgründen erhin geltende, aber nicht kodifizierte — Grunddie Wettbewerbsbehörden bei leichten Verstösoortunitatsgriinde’ — von der Eröffnung einer ıtersuchung einstellen können?. Damit wird

len einerseits nicht unnötig mit sinnvollen Arie anderseits auf die schädlichsten (Kartell-)Abhteren Fall ein Verfahren durchführen zu müs- 1 die Kernanliegen der Motion umgesetzt.

eisten Anpassungen der vorgeschlagene KG-

Kartellverfahren verzichtet wird (Art. 44a VEschadigungen in Kartellverfahren verzichtet

ns der Erheblichkeit für Abreden verzichtet wird t, sind spezifische Regeln für Arbeitsgemeinn leichten Verstössen vorzuziehen (Art. 4

2013, S. 8 f. (www.weko.admin.ch > Praxis > Jah-

E-KG könnte wie folgt lauten:

ternehmen über projektbezogene Arbeitsgemeinerforderlich sind, sowie vergleichbare Kooperatiorstellen».

raxis neben der Art und die Schwere der Wettbekriterien, namentlich die Notwendigkeit eines

1, die Komplexität und die geschätzten Kosten des handensein ausreichender Ressourcen bei der Be-

VE-KG könnte wie folgt lauten: die Wettbewerbsbehörden von der Eröffnung einer suchung einstellen».

Wir danken Ihnen für die Kenntnisnahme unse und bitten Sie um wohlwollende Prüfung ders« selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüssen

Wettbewerbskommission

Prof. Dr. Andreas Heinemann Pr Prasident Di

rer Anträge, Bemerkungen und Anregungen ben. Für Fragen Ihrerseits stehen wir Ihnen

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of. Dr. Patrik Ducrey rektor

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