CDAP - AC.2019.0206 - 2020-04-28 - A._____, B.__, C._____/Municipalité de Founex, Direction générale de l'environnement (DGE)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 28 avril 2020

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Bertrand Dutoit et

M. Philippe Grandgirard, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourants

1.

A.________, à ********,

2.

B.________, à ********,

3.

C.________, à ********,

tous

représentés

par Me Giuliano SCUDERI, avocat, à Nyon,

Autorité intimée

Municipalité de

Founex, représentée par Me Luc PITTET, avocat, à

Lausanne,

Autorité concernée

Direction générale de

l'environnement (DGE),

Unité du service

juridique,

Objet

Permis de construire

Recours A.________ et B.________ et C.________

c/ décisions de la Municipalité de Founex des 20 et 22 mai 2019 levant leurs

oppositions et délivrant le permis de construire relatif à la rénovation d'un

restaurant et à la création d'une terrasse, parcelle n°209, propriété de la

Commune de Founex, CAMAC 176544 - Dossier joint: AC.2019.0207

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La Commune de Founex est propriétaire, depuis le 19

octobre 2016, de la parcelle n° 209 de Founex. D'une surface de 2'048 m2,

cette parcelle supporte un bâtiment n° ECA 307 de 219 m2. Elle est

colloquée en zone de villas au sens du plan général d'affectation (PGA) et du

règlement communal sur le plan général d'affectation et la police des

constructions (RPGA), approuvés par le Conseil d'Etat le 10 juillet 1991, étant

précisé qu'une modification partielle du RPGA a été approuvée par le canton de

Vaud, le 21 septembre 2011. La parcelle n° 209 est en outre incluse dans la

zone réservée communale qui porte sur les zones à bâtir d'habitation et mixte

de la commune. Un recours contre le plan de zone réservée a été rejeté par le

Tribunal cantonal (arrêt AC.2018.0009 du 23 novembre 2018) et le recours contre

l’arrêt cantonal a été rejeté par le Tribunal fédéral (arrêt 1C_16/2019 du 18

octobre 2019).

B.

D'une forme allongée et étroite, la parcelle n° 209

précitée comporte, outre le bâtiment n° ECA 307, un parking, situé dans la

partie inférieure de la parcelle, qui débouche sur la route suisse. Le port de

Founex est situé de l'autre côté de cette route en face de la parcelle n° 209.

La parcelle est contiguë aux parcelles nos 208, 1417, 629 et 630 qui

supportent chacune une villa.

Depuis les années 1950, le bâtiment n°

ECA 307 a été affecté à l'exploitation d'un hôtel-café, ("********")

avec terrasse; puis dès 1992, d'un restaurant avec terrasse. Le dernier

exploitant a cessé son activité en octobre 2013, au motif que l'état de vétusté

du bâtiment et des installations nécessitait d'importants et coûteux travaux.

Dès le 1er novembre 2013, une partie des locaux du bâtiment

(rez-de-chaussée) a été louée par l'ancien propriétaire (D.________) à une

entreprise de paysagisme pour le stockage de machines et de matériel. Le bail a

été conclu pour une durée déterminée, échéant le 1er janvier 2016,

sans prolongation possible (cf. contrat de bail daté du 1er novembre

2013 produit par la Municipalité).

Désirant rénover l'établissement au

titre d'établissement public, vu sa proximité immédiate avec le port, la

Municipalité de Founex a sollicité du Conseil communal l'autorisation

d'acquérir la parcelle n° 209 et demandé un crédit à cet effet, le 2 août 2016.

Le Conseil communal de Founex a

autorisé cette acquisition, le 5 septembre 2016. La Comme de Founex a acquis la

propriété de la parcelle n° 209, le 26 septembre 2016.

Dans le cadre du projet de rénovation

précité, la Municipalité a mandaté le bureau E.________, afin de procéder à une

évaluation du bruit émis par la terrasse de l'établissement. Ce bureau a émis

son rapport, le 22 octobre 2018 (ci-après: le rapport acoustique).

C.

Le 1er novembre 2018, la Municipalité de

Founex (ci-après: la Municipalité) a déposé une demande de permis de construire

portant sur la rénovation du restaurant et la création d'une terrasse sur la

parcelle précitée n° 209. Selon les plans de l'atelier d'architecture F.________

du 5 novembre 2018, le projet prévoit, dans le gabarit du bâtiment existant,

une salle de restaurant de 80 m² pouvant accueillir 60

personnes. Le projet prévoit toutefois d’agrandir le

bâtiment en façade sud par l'ajout d'une terrasse de 42 m²

pouvant accueillir 36 personnes au premier étage (rez

supérieur).

La demande précitée a été mise à

l'enquête publique, du 9 janvier au 7 février 2019. Elle a notamment suscité

les oppositions de C.________, B.________, G.________, H.________ et I.________,

respectivement usufruitiers et copropriétaires de la parcelle voisine n° 630,

et A.________, propriétaire de la parcelle voisine n° 629.

La Centrale des autorisations CAMAC a

délivré sa synthèse n° 176544, le 15 avril 2019 (ci-après: la synthèse CAMAC),

dont il ressort que les autorités cantonales concernées ont délivré les autorisations

spéciales requises, respectivement préavisé favorablement au projet.

D.

Par décisions des 20 et 22 mai 2019, la

Municipalité a délivré le permis de construire n° 2018-17 et a levé les

oppositions.

E.

Sous la plume de Me Scuderi, A.________ a recouru

contre ces décisions devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP), le 28 juin 2019. Elle conclut à la réforme desdites

décisions en ce sens que son opposition est maintenue et que le permis de

construire est refusé. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation des

décisions. La cause a été enregistrée sous la référence AC.2019.0206.

F.

Le même jour, C.________ et B.________ ont

également recouru contre ces décisions devant la CDAP, sous la plume de Me

Scuderi. Ils concluent à la réforme desdites décisions en ce sens que leur

opposition est maintenue et que le permis de construire est refusé.

Subsidiairement, ils concluent à l'annulation des décisions. La cause a été

enregistrée sous la référence AC.2019.0207.

L'instruction des causes AC.2019.0206

et AC.2019.0207 a été jointe, le 9 juillet 2019.

La Direction générale de

l'environnement s'est déterminée sur les recours, le 29 août 2019.

La Municipalité s'est également

déterminée sur les recours, le 30 septembre 2019, par son conseil. Elle conclut

à leur rejet.

Les recourants ont déposé un mémoire

complémentaire, le 1er novembre 2019.

Le Tribunal a tenu audience, le 16

janvier 2020. A cette occasion, il a procédé à une vision locale en présence

des parties qui ont été entendues dans leurs explications.

On extrait du compte-rendu d'audience

ce qui suit:

"Sur question de la Présidente, la

Municipalité indique que le règlement communal sur le plan général

d'affectation et les constructions a été modifié partiellement en 2011. Elle

précise que le plan général d'affectation (PGA) est en cours de révision et

qu'il est actuellement dans la phase d'examen préalable. La parcelle n° 209,

ainsi que la parcelle sur laquelle le Port est construit font toutefois l'objet

d'un projet de plan partiel d'affectation (PPA) qui prévoit de classer ces

parcelles dans la zone de sport et loisirs. La Municipalité a reçu le résultat

de l'examen préalable par le canton et il est prévu de mettre le PPA à

l'enquête publique dans le courant de l'été 2020.

Les recourants indiquent que leurs parcelles

jouxtent au nord-ouest et nord-est, côté Lausanne, la parcelle litigieuse n°

209.

Sur question de la Présidente, la Municipalité

confirme qu'un garage et un chantier naval à proximité, qui sont également

construits sur des parcelles sises dans la zone de villas (art. 22 RPGA),

comportent tous deux un logement. S'agissant du restaurant projeté sur la

parcelle n° 209, il n'est pas prévu de logement pour le tenancier, faute de

place. Elle confirme également que l'exploitation de l'ancien restaurant a

cessé en 2013, au motif que les travaux de mise aux normes du bâtiment étaient

trop coûteux. Les locaux ont ensuite été loués à une entreprise de paysagisme

jusqu'en 2016. Me Pittet précise qu'ils ont été utilisés comme dépôt. Les recourants

relèvent qu'ils n'ont pas constaté d'activité sur la parcelle n° 209 durant

cette période. La Municipalité indique qu'elle est en possession du contrat de

bail et qu'elle en transmettra une copie au Tribunal.

[...]

Le représentant de la DGE explique que

l'évaluation du bruit comprend le bruit de la terrasse et des nuisances qu'elle

engendre (va et vient des clients). Le rapport acoustique précité n'a pas

suscité de remarques particulières de la DGE. Il confirme que le bruit du

restaurant n'a pas été évalué. Me Pittet relève que la parcelle est située dans

un environnement plus bruyant qu'un quartier-type de villas, compte tenu

notamment de sa proximité avec la route cantonale (route de Suisse).

[...]

L'architecte J.________ admet que

l'exploitation d'un restaurant dans le bâtiment existant devait effectivement

être pénible pour tout le voisinage, compte tenu de l'état du bâtiment (absence

d'isolation, ventilateurs bruyants, emplacement de la terrasse à l'arrière du

bâtiment). Il relève que la situation sera nettement améliorée avec le

restaurant projeté. Il est prévu d'isoler le bâtiment et de mettre toutes les

installations techniques, y compris les ventilateurs, dans les combles. La

sortie de ventilation est prévue sur le toit, côté Genève. Les fenêtres sur la

façade nord-est, côté Lausanne, seront fixes, excepté celle du bureau du

tenancier. L'espace derrière le bâtiment sera remis au vert et ne sera pas

exploité par le restaurant. L'entrée du restaurant est prévue à l'angle

nord-est du bâtiment et elle est prolongée par un couloir entièrement fermé de

6 m de long, avec un revêtement phonoabsorbant. La terrasse sera fermée

latéralement par des parois vitrées de 1.90 m de haut qui seront jointives aux

façades du bâtiment. Elle sera recouverte par une toile qui n'est pas jointive

aux parois vitrées. L'escalier extérieur, situé à l'angle sud-est du bâtiment

(côté Genève), sera accessible à la clientèle.

Sur question de la Présidente, le représentant

de la DGE indique qu'une terrasse surélevée avec parois vitrées n'est pas plus

bruyante qu'une terrasse de plain-pied.

S'agissant de la dérogation à la distance aux

limites pour la création de la terrasse projetée, Me Pittet estime qu'elle se

justifie pour des questions d'intégration, la terrasse étant prévue en

continuité du bâtiment existant. Il précise que, dans le but de trouver un

accord, la Municipalité a proposé aux recourants de réduire la surface de la

terrasse, en retrait du bâtiment, afin qu'elle respecte la distance aux limites

réglementaire (art. 26 RPGA). Il relève toutefois que cette distance sera

réduite selon la planification en cours de révision.

La Municipalité expose qu'il est prévu de

maintenir la parcelle n° 209 en DS II dans la planification en cours de

révision. Des mesures de requalification de la route de Suisse ont toutefois

été prises, notamment la pose d'un revêtement phonoabsorbant qui permettra de

réduire le bruit de la route. Il n'est pas encore décidé si la vitesse sera

maintenue à 80 km/h ou réduite à 60 km/h sur ce tronçon. Elle estime toutefois

que les mesures prises, telles la création de pistes cyclables et de trottoirs,

auront pour effet de réduire la vitesse de circulation.

La Municipalité montre le parking existant au

niveau inférieur, côté Lac. Elle confirme que le parking de 20 places est prévu

pour le restaurant.

[...]

Me Pittet s'exprime ensuite brièvement sur la

portée de l'art. 80 LATC. La Municipalité précise que le délai de 2 ans, qui a

séparé l'acquisition de la parcelle et le dépôt du projet, en vue de sa mise à

l'enquête publique, a été utilisé pour la demande de crédit et l'étude du

projet."

Les parties ont bénéficié de la

faculté de se déterminer à l'issue de l'audience. Les recourants se sont

exprimés, le 30 janvier 2020. Ils ont déclaré refuser la proposition de

suspension évoquée par Me Pittet à l'audience. La DGE a fait part de ses

observations, le 4 février 2020.

Le 6 février 2020, la juge

instructrice a informé les parties qu’il n’était pas donné suite en l’état à la

proposition de suspension de la cause formulée par la Municipalité.

La Municipalité a produit les 5 et 14

février 2020 le contrat de bail conclu entre l'ancien propriétaire de la

parcelle n° 209 et l'entreprise de paysagisme le 1er novembre 2013.

Il ressort du contrat précité que le bail était prévu pour une durée déterminée

du 1er janvier 2013 au 1er janvier 2016.

Les recourants et la Municipalité se

sont encore déterminés les 7 février et 14 février 2020, respectivement.

Le Tribunal a ensuite statué.

Considérants

1.

Le recours respecte les formes et le délai légal

(cf. art. 79, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Les recourants sont propriétaires des

parcelles nos

629.

et 630, voisines du bien-fonds litigieux; ils ont pris

part à la procédure devant l'autorité précédente et ont manifestement qualité

pour recourir (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD). Les autres conditions de

recevabilité du recours sont remplies, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en

matière.

2.

Dans un premier grief, les recourants contestent la

conformité de l'affectation projetée à la zone de villas. Ils se réfèrent à

l'art. 22 RPGA.

a) Sous le titre marginal "Destination",

cette disposition prévoit ce qui suit:

"La zone de villas est réservée à

l'habitat.

Exceptionnellement, l'exercice d'une profession

relevant notamment du secteur tertiaire, peut y être autorisé. Elle ne doit

être exercée qu'à titre accessoire de l'habitat et ne doit pas être gênante

pour le voisinage."

b) Selon l'art. 50 al. 1 de la

Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), l'autonomie communale

est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Une commune

bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit

cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais qu'il laisse en tout ou partie

dans la sphère communale, conférant par-là aux autorités municipales une

liberté de décision relativement importante (ATF 139 I 169 consid. 6.1; 138 I

242.

consid. 5.2; TF 1C_493/2016 du 30 mai 2017 consid. 2.1).

En droit cantonal vaudois, les

communes jouissent d'une autonomie maintes fois reconnue lorsqu'elles

définissent, par des plans, l'affectation de leur territoire, et lorsqu'elles

appliquent le droit des constructions (art. 139 al. 1 let. d de la Constitution

du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01]). L'art. 2 al. 3 LAT

dispose également que les autorités chargées de l'aménagement du territoire

veillent à laisser aux autorités qui leur sont subordonnées en cette matière la

liberté d'appréciation nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches. Les

tribunaux font partie des autorités chargées de l'aménagement du territoire. Il

s'ensuit que, lorsqu'une autorité communale interprète son règlement en matière

de police des constructions et apprécie les circonstances locales, dans le

cadre de l'octroi d'une autorisation de construire, elle bénéficie d'une

liberté d'appréciation particulière, que l'autorité de recours contrôle avec

retenue. Dans la mesure où la décision communale repose sur une appréciation

soutenable des circonstances pertinentes et que celle-ci est dûment motivée, la

juridiction de recours doit la respecter. En dépit de son pouvoir d'examen

complet, elle ne peut intervenir et, le cas échéant, substituer sa propre

appréciation à celle des autorités communales que si celle-ci n'est

objectivement pas soutenable ou contrevient au droit supérieur (ATF 145 I 52

consid. 3.6; TF 1C_499/2017-1C_500/2017 du 19 avril 2018, consid. 3.1 et les

arrêts cités). Lorsque plusieurs interprétations sont envisageables, il faut

s’en tenir à celle qui respecte l’exigence d’une base légale précise pour les

restrictions du droit de propriété issues du droit public (AC.2019.0148 du 16

décembre 2019 consid. 2; AC.2018.0091 du 5 décembre 2018 consid. 2b;

AC.2018.0123 du 3 décembre 2018 consid. 3b/bb).

La notion d'activité compatible avec

l'habitation a donné lieu à une jurisprudence abondante. En zone de villas ou

dans une zone analogue, des activités peuvent être admises à condition qu'elles

n'entraînent pas pour les voisins des inconvénients plus importants que ceux

engendrés par l'habitation et que l'affectation à l'activité ne soit

qu'accessoire par rapport à l'utilisation générale de la maison d'habitation

(AC.2016.0395 du 26 juillet 2017 consid. 2a; AC.2013.0406 du 5 mars 2015

consid. 1b; AC.2011.0037 du 26 mars 2012 consid. 3d; AC.2000.0018 du 22

septembre 2006 consid. 2a). La jurisprudence a par exemple reconnu qu'un

médecin, un dirigeant de société ou un architecte puisse occuper une ou

plusieurs pièces de sa maison à titre de bureau pour y tenir sa comptabilité ou

effectuer des travaux n'impliquant pas un va-et-vient de personnel ou de

clients (AC.2008.0129 du 1er mai 2009 consid. 4a).

d) Les recourants estiment que

l'exploitation d'un restaurant avec terrasse n'a pas un caractère accessoire à

l'habitation et qu’il n'est dès lors pas conforme à l'affectation de la zone

telle que définie par l'art. 22 RPGA.

La Municipalité fait valoir pour sa

part que la portée de la zone de villas n'est pas limitée par le droit cantonal

et qu'elle doit être appréciée ici en tenant compte de l'environnement immédiat

du restaurant projeté. Elle relève que plusieurs établissements commerciaux,

plus gênants selon elle qu'un restaurant, se trouvent dans un rayon de 500 m à

vol d'oiseau de l'établissement projeté. Elle estime que l'exploitation d'un

restaurant est une activité accessoire à l'habitat et qu'une zone d'habitation

ne saurait se concevoir sans lieux de sociabilité assurant l'échange et la

convivialité entre les résidents d'un même quartier. Il faudrait également

tenir compte de la révision de la planification en cours et du fait que la

parcelle n° 209 ainsi que la parcelle sur laquelle le port de Founex est

construit font l'objet d'un projet de plan partiel d'affectation (PPA) qui prévoit

leur classement dans la zone de sport et loisirs. L'interprétation stricte

voulue par les recourants ne serait dès lors pas justifiée, compte tenu de ces

circonstances particulières.

e) En l'espèce, l'affectation prévue

porte sur un établissement public à titre principal dans une zone de villas. La

parcelle concernée ne comporte pas de logement. L'art. 22 RPGA n’autorise

qu'exceptionnellement et à titre accessoire des activités professionnelle et

pour autant que celles-ci ne soient pas gênantes pour le voisinage. La

Municipalité se prévaut du fait que d'autres établissements commerciaux

auraient été autorisés dans la zone de villas concernée; il s'agit selon elle d'une

station-service, sise route de Suisse 4, de deux chantiers navals, dont l'un

est sis sur la route de Suisse, à proximité de la station-service précitée,

ainsi que des installations du club nautique de Founex, sis au port de Founex.

La conformité de ces activités à l’affectation autorisée dans la zone de villas

définie à l’art. 22 RPGA n’est pas démontrée. L’autorité intimée ne précise pas

à quelle date ces activités ont été autorisées ni dans quelle mesure elles

seraient au bénéfice de la garantie de la situation acquise (cf. 80 LATC, infra

consid. 3). Quoi qu’il en soit, la Municipalité a indiqué en audience que les

bâtiments abritant la station-service et le chantier naval voisin, proches de

la parcelle n° 209, comportent tous deux un logement, contrairement au

restaurant projeté. Le caractère accessoire de ces activités par rapport à l'habitat

semble ainsi respecté. La situation de ces bâtiments est donc objectivement

différente de celle du restaurant projeté, de sorte que l’on ne saurait

admettre sur cette base l’affectation projetée de café-restaurant comme étant

conforme à l’affectation de la zone de villas telle que définie à l’art. 22

RPGA.

La Municipalité estime que la présence

d'un restaurant dans une zone de villas est admissible dès lors qu'il s'agirait

de manière large d'une activité accessoire à l'habitat au sens de l'art. 22 RPGA,

du seul fait qu'elle offre un service de substitution à l'une des

caractéristiques de l'habitat lui-même, soit la préparation et la consommation

de nourriture. Cette interprétation extrêmement large de l'art. 22 RPGA

apparaît difficilement compatible avec le texte de cette disposition ainsi que

la jurisprudence précitée. Même à supposer qu'une telle interprétation demeure

dans le large pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, le projet litigieux

ne respecte pas l'exigence supplémentaire figurant dans cette disposition, à

savoir qu'une telle activité professionnelle ne doit pas être gênante pour le

voisinage. Or par essence, un établissement public de type restaurant avec

terrasse est de nature à occasionner des nuisances pour le voisinage.

Force est ainsi de constater que

l'affectation litigieuse n'est pas conforme à l'art. 22 RPGA.

g) La Municipalité fait encore valoir

que la planification est en cours de révision et qu'un projet de PPA prévoit

d'inclure la parcelle n° 209 dans une zone "sport et loisirs" ;

l’établissement projeté serait conforme à la zone projetée.

Le droit vaudois de la construction

connaît un effet anticipé négatif des plans d'affectation. En revanche, il ne

prévoit pas d’effet anticipé positif pour la période qui précède l'entrée en

vigueur des plans et règlements (p. ex. AC.2017.0193 du 18 juin 2018 consid 5;

AC.2014.0070 du 27 mai 2015 consid. 1c; AC.2013.0218 précité, et les arrêts

cités). Par effet anticipé positif, on entend l'application du droit futur, qui

n'est pas encore entré en vigueur, en lieu et place du droit actuel. Cet effet

se distingue de l'effet anticipé négatif par le fait que, lors d'une décision

en cas de litige, on tient uniquement compte du droit à venir en occultant le

droit existant. L'effet anticipé positif se heurte à l'impératif de la sécurité

du droit et au principe de la légalité, il n'est par conséquent pas admissible,

même s'il est prévu par une loi (Alexander Ruch in:

Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [éds.], Commentaire pratique LAT: Planifier l'affectation,

2016, n° 55 ad art. 27 LAT; voir aussi sur ce point ATF 136 I 142 consid. 3.2,

125.

II 278 consid. 3c, 100 Ia 157 consid. 5d; TF 1C_274/2007 du 1er février

2008.

consid. 4.1).

A l'audience, la Municipalité a

indiqué qu'elle avait reçu le résultat de l'examen préalable par le canton et

qu'elle prévoyait de mettre le projet de PPA précité à l'enquête publique dans

le courant de l'été 2020. La planification projetée est donc certes en cours

mais la Municipalité ne peut, quoi qu’il en soit, pas déduire de droits

découlant du changement de la planification en cours pour la parcelle n° 209,

dont l'issue n'est pas connue à ce jour.

Le projet litigieux n'est ainsi pas

conforme à l'affectation autorisée selon l'art. 22 RPGA.

3.

Les recourants contestent en outre que

l’établissement projeté puisse bénéficier de la garantie de la situation

acquise, dans la mesure où d'autres restaurants ont été exploités dans le

bâtiment n° 307 sis sur la parcelle n° 209 jusqu'en 2013 seulement.

a) L'art. 80 LATC a la teneur suivante:

"1Les bâtiments existants non

conformes aux règles de la zone à bâtir entrées en force postérieurement,

relatives aux dimensions des bâtiments, à la distance aux limites, au

coefficient d'occupation ou d'utilisation du sol, ou à l'affectation de la zone,

mais n'empiétant pas sur une limite des constructions, peuvent être entretenus

ou réparés.

2.

Leur

transformation dans les limites des volumes existants ou leur agrandissement

peuvent être autorisés, pour autant qu'il n'en résulte pas une atteinte sensible

au développement, au caractère ou à la destination de la zone. Les travaux ne

doivent pas aggraver l'atteinte à la réglementation en vigueur ou les

inconvénients qui en résultent pour le voisinage.

3.

Les bâtiments

en ruine ou inutilisables qui ne correspondent pas aux règles de la zone

mentionnées au premier alinéa ne peuvent être reconstruits. Cependant, en cas

de destruction accidentelle totale datant de moins de cinq ans, la

reconstruction d'un bâtiment peut être autorisée dans son gabarit initial, dans

la mesure où un volume comparable ne peut être édifié sur la parcelle selon les

règles de la zone. L'alinéa 2 est applicable par analogie."

b) La jurisprudence a déduit à la fois

de la garantie de la propriété et des principes de la bonne foi et de la non-rétroactivité

des lois une protection de la situation acquise, qui postule que de nouvelles

dispositions restrictives ne peuvent être appliquées à des constructions

autorisées conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important

l'exige et si le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 117 Ib 243

consid. 3c; et les références; arrêt TF 1C_222/2017 du 8 août 2017 consid. 2.1;

1C_80/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.2.4; cf. aussi ATF 128 II 112 consid.

10a ). Selon le Tribunal fédéral, cette protection de la situation acquise ne

constituant qu'un minimum, les cantons sont certes libres de l'assurer dans une

mesure plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction

non seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la

transformation, l'agrandissement voire la reconstruction totale d'un ancien

bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du

territoire (TF 1C_222/2017 précité consid. 2.1). Seule une affectation

effective et sans interruption notable des constructions litigieuses à des

activités non conformes à l'affectation de la zone, pourrait permettre à son

propriétaire de bénéficier de la garantie de la situation acquise (cf. TF

1C_160/2011 du 8 novembre 2011 consid. 3.5.3;1P.354/2002 du 31 octobre 2002

consid. 5.2 et les références). Dans ces deux arrêts (qui se référaient tous

deux à des affaires vaudoises AC.2010.0229 du 28 février 2011 et AC.2001.0188

du 22 mai 2002), le Tribunal fédéral a considéré qu'un abandon d'activité

durant respectivement dix-huit mois et dix ans constituaient des interruptions

durables de l'affectation.

Selon un avis de doctrine qui se

réfère aux arrêts du TF 1C_160/2011 et 1P.354/2002 précités, il n'est pas aisé

d'évaluer la période d'interruption durable qui éteint la garantie de la

situation acquise. Les exemples des cas cités par le Tribunal fédéral sont des

cas évidents. Cela étant, l'autorité doit procéder à une pesée des intérêts. Si

l'exploitant n'est plus en mesure de continuer son activité faute de moyens ou

des autorisations nécessaires, quelques mois suffisent pour interrompre

l'affectation de manière durable. L'autorité se montrera plus tolérante dans

l'hypothèse où le propriétaire interrompt l'activité pour mener des travaux de

transformation (Steve Favez, la garantie des situations acquises, thèse 2013,

p.130-131). Toujours selon cet auteur, seule la dernière affectation non

conforme est décisive pour la garantie de la situation acquise (Steve Favez,

op. cit., p. 130 et les références).

c) Par ailleurs, selon la

jurisprudence cantonale, la notion d'aggravation de l'atteinte à la

réglementation en vigueur au sens de l'art. 80 al. 2 LATC s'apprécie au regard

du but visé par la norme transgressée. Cette disposition n'exclut pas tous les

inconvénients que peut entraîner pour le voisinage la transformation ou

l'agrandissement d'un bâtiment non réglementaire; elle prohibe seulement

l'aggravation des inconvénients qui sont en relation avec l'atteinte à la

réglementation (ATF 1C_43/2009 du 5 mai 2009 consid. 4; AC.2013.0211 du 22

juillet 2014 consid. 3b; AC.2013.0401 du 4 mars 2014 consid. 3a). Pour

déterminer si l'on se trouve en présence d'une aggravation de l'atteinte au

sens de l'art. 80 al. 2 LATC, il convient de rechercher le but que poursuit la

norme transgressée (cf. AC.2013.0211 précité consid. 3b; AC.2009.0269 du 21

mars 2012 consid. 3; AC.2011.0138 du 31 octobre 2011 consid. 2a et les

références; Bovay / Didisheim / Sulliger / Thonney, Droit vaudois de la

construction, 4ème éd., Bâle 2010, ch. 6.3 ad art. 80 LATC). On précisera que

les inconvénients dont cette disposition vise à protéger le voisinage se

définissent de la même manière que dans le cadre de l'art. 39 RLATC concernant

les dépendances: ils doivent dépasser ce qui est supportable sans sacrifice

excessif (cf. AC.2013.0211 précité consid. 3b; AC.2013.0401 précité consid. 3a;

AC.2008.0164 du 29 juin 2009 consid. 4b/cc). Enfin, l'art. 80 LATC est

exhaustif en ce sens que le droit communal ne peut être ni plus strict, ni plus

permissif (cf. AC.2013.0211 précité consid. 3b; AC.2013.0401 précité consid.

3a; AC.2014.0163 du 9 octobre 2015 consid. 6; voir également Steve Favez, op.

cit., p. 172-173, 226-227).

d) En l'espèce, il ressort du dossier

produit par la Municipalité que le bâtiment litigieux a été exploité comme

hôtel-café (********) depuis les années 1950 puis comme restaurant (********)

jusqu'en 2013. Le dernier exploitant a cessé son activité en octobre 2013 au

motif que l'état de vétusté du bâtiment et des installations nécessitait

d'importants et coûteux travaux. L'affectation de café-restaurant avait donc

cessé depuis cinq ans lors du dépôt de la demande de mise à l'enquête publique

du projet litigieux de rénovation du restaurant (octobre 2013 à novembre 2018).

Même en tenant compte des premières démarches effectuées par la Municipalité

auprès du Conseil communal relatif à la demande de crédit pour l'acquisition de

la parcelle n° 209 (préavis n° 05/2016 – 2021 du 29 juillet 2016), force est de

constater que l'interruption de l'activité de café-restaurant était survenue

deux ans et dix mois plus tôt, ce qui, au vu de la jurisprudence du Tribunal

fédéral et de la doctrine citée, correspond à une interruption notable de

l'activité qui éteint la garantie de la situation acquise. Force est ainsi de

constater que la Municipalité ne peut se prévaloir de l’art. 80 LATC, en lien

avec l'ancienne activité de café-restaurant exercée jusqu'en 2013, pour

autoriser l'exploitation d'un nouveau restaurant dans le bâtiment n° ECA 307.

Quant à l'activité qui a succédé à la

cessation de l'exploitation de l'ancien restaurant en 2013, il ressort du

contrat de bail produit par la Municipalité qu'une partie des locaux a été

louée à une entreprise de paysagisme pour le dépôt de matériel et de machines,

de novembre 2013 à janvier 2016. Cette dernière affectation, qui a duré un peu

plus de deux ans, peut certes être qualifiée d'activité commerciale. Elle

diffère toutefois sensiblement de l'exploitation d'un café-restaurant, dès lors

qu'elle n'apparaît pas de nature à occasionner une gêne pour le voisinage au

sens de l'art. 22 RPGA. Les recourants ont d'ailleurs indiqué qu'ils n'avaient

pas remarqué la présence d'une activité sur la parcelle n° 209 pendant cette

période. L'exploitation d'un café-restaurant constitue ainsi un changement d'affectation

par rapport à cette activité antérieure et elle est susceptible d'aggraver

l'atteinte à la réglementation prohibée par l'art. 80 al. 2 LATC (dans ce sens

voir AC.2012.0195 du 30 octobre 2012 consid. 3). La Municipalité ne saurait dès

lors se prévaloir de l'affectation non conforme de dépôt, exercée dans le

bâtiment en dernier lieu, pour autoriser l'exploitation d'un nouveau restaurant

sur la base de l'art. 80 LATC.

La Municipalité ne peut en conséquence

pas se prévaloir de l'art. 80 al. 2 LATC dans le cas présent.

4.

Les recourants contestent encore le respect de la

distance aux limites. La Municipalité entend accorder une dérogation à ce

sujet.

a) Le projet prévoit d'agrandir le

bâtiment en façade sud par l'ajout d'une terrasse à l'étage de 36 places, d'une

surface de 42 m² pour laquelle la

Municipalité a octroyé une dérogation à la distance aux limites.

L’art. 26 RPGA qui régit les

distances, prévoit ce qui suit :

"La distance entre constructions et

limites de propriétés voisines ou limites de constructions est de 6 m au moins;

elle est de 8 m entre constructions sises sur une même parcelle. "

Quant à l’art. 60 RPGA, applicable aux

dérogations, il a la teneur suivante :

"La Municipalité peut,

conformément, à l'art. 85 LATC, accorder des dérogations de

minime importance lorsque la topographie, la forme des parcelles, les

accès, l'intégration ou la conception des constructions imposent

des solutions particulières ; et s'il n'en résulte pas

d'inconvénient majeur.

Lorsque ces dérogations portent sur les

règles concernant :

la distance entre un bâtiment et la limite de

propriété

(…).

Ces règles doivent, dans la même zone,

être respectées sur un ensemble formé par la parcelle en cause et

une ou des parcelles voisines. Les dérogations doivent alors faire

l'objet d'une mention au Registre foncier sur les parcelles en cause, la

réquisition de mention est accompagnée d'un plan côté."

b) En l’espèce, le bâtiment existant n°

ECA 307 est construit à 3 m de la limite de parcelle n° 630, propriété des

recourants B.________ et C.________. Il déroge déjà à la distance réglementaire

selon l'art. 26 RPGA. Le projet prévoit d'agrandir le bâtiment en façade sud

par l'ajout d'une terrasse à l'étage de 36 places, d'une surface de 42 m² pour laquelle la Municipalité a octroyé une

dérogation à la distance aux limites. Cette terrasse, projetée à une distance

de 3 m de la limite de la parcelle 630, aggrave l'atteinte à la

réglementation sur la distance aux limites ; avec une capacité de 36

places, elle entraînera des nuisances supplémentaires pour les voisins. Une

dérogation à la distance aux limites en vertu de l’art. 60 RPGA ne peut pas

être octroyée par la Municipalité. Comme on l'a vu ci-dessus, le droit communal

ne saurait en effet être plus permissif que les travaux autorisés aux

conditions fixées à l'art. 80 al. 2 LATC.

Ce grief est en conséquence admis.

5.

Il suit des considérants qui précèdent que le

projet de rénovation du bâtiment pour l'exploitation d'un nouveau restaurant ne

peut pas être autorisé en vertu de l’art. 22 RPGA et des règles applicables aux

bâtiments existants non conformes aux règles de la zone à bâtir selon l'art. 80

LATC. Ces griefs des recourants doivent donc être admis, ce qui entraîne

l'annulation des décisions qui lèvent les oppositions et octroient le permis de

construire. Dans la mesure où le projet de rénovation du restaurant litigieux

ne peut pas être autorisé selon la réglementation existante, il n'y a pas lieu

de se prononcer sur les autres griefs des recourants relatifs au non-respect

des dispositions fédérales de protection contre le bruit.

6.

Les recours sont en conséquence admis et les

décisions des 20 et 22 mai 2019 sont annulées. Les frais de la cause seront

supportés par la Commune de Founex, qui agit en tant que propriétaire de la

parcelle n° 209, dans la mesure où elle succombe (art. 49 al. 1 et 52 al. 2

LPA-VD ; art. 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des

dépens en matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1). Les recourants,

assistés par un mandataire professionnel, ont droit à une indemnité à titre de

dépens, qui sera mise à la charge de la Commune (art. 55 LPA-VD; art. 11

TFJDA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Les recours sont admis.

II.

Les décisions de la Municipalité de Founex des 20

et 22 mai 2019 sont annulées.

III.

Un émolument de justice de 2'500 (deux mille cinq

cents) francs est mis à la charge de de la Commune de Founex.

IV.

La Commune de Founex versera à A.________, B.________

et C.________, créanciers solidaires, une indemnité de 3'000 (trois mille)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 28 avril 2020

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.