CDAP - PE.2019.0196 - 2020-05-04 - A._____, B._____/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 mai 2020

Composition

M. Serge Segura, président; M. Jean-Etienne Ducret et

M. Claude Bonnard, assesseurs; Mme Nicole Riedle, greffière.

Recourants

1.

A.________ à ******** représentée

par l'avocat Bernard Zahnd, à Lausanne,

2.

B.________,

représenté par l'avocat Bernard Zahnd, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail,

et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs des 25 avril

2019 et 26 septembre 2019 refusant de délivrer une autorisation de travail en

faveur d'B.________

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________ (ci-après le recourant) est né le ******** 1974 à ********,

au Kosovo, dont il est ressortissant. Le 28 décembre 2012, il a épousé C.________,

de nationalité italienne, à ********, en Italie.

Selon un extrait de compte individuel AVS le

concernant, le recourant a travaillé en Suisse du mois de janvier au mois de

juillet 2008, puis du mois de septembre au mois de décembre de la même année,

et enfin du mois de janvier au mois de juillet 2010 pour D.________, à ********.

Du mois d’août 2010 au mois de juillet 2011, il a été engagé par E.________, à ********.

En 2013, le recourant a repris une activité pour D.________, ceci jusqu’en

avril 2014, avant de débuter une activité auprès de A.________ (aujourd’hui A.________,

ci-après la recourante) de juillet 2014 à avril 2015. Selon un courrier du

conseil des recourants du 25 mars 2019, B.________ se serait « formé sur

le tas » pour devenir un spécialiste de la pose et de la mise en

exploitation de systèmes antifeu Sprinkler. Le précité n’a jamais bénéficié

d’une autorisation de séjour et de travail en Suisse.

Selon une attestation du Service du contrôle des

habitants de ******** du 20 février 2019, le recourant est arrivé à cette

même date sur le territoire communal, à l’adresse ********.

B.

Il ressort d’un constat dressé le 27 avril 2015 par l’inspecteur F.________

suite à un contrôle de chantier que la présence du recourant a été constatée

sur un chantier de la recourante. Ce dernier avait alors déclaré résider en

Italie, être en Suisse depuis trois jours sans autorisation de séjour et de

travail valable et travailler depuis le matin même pour la recourante comme aide

monteur. L’inspecteur a relevé dans son rapport que cette information était

erronée dans la mesure où – après enquête – il a été établi que le recourant

était déclaré dans l’entreprise depuis le 1er juillet 2014. Le frère

du recourant, employeur, présent au moment des faits, avait pourtant également déclaré

que le recourant était présent pour quelques jours de vacances et qu’il

l’employait depuis le matin même. Le constat retient également que ce dernier a

tenté de se soustraire au contrôle et que la recourante employait une autre

personne sans autorisation de travail.

Par courrier du 12 mai 2015, le Secrétariat d’Etat

aux migrations a adressé au recourant un « sérieux avertissement » et

lui a indiqué que si son comportement devait à nouveau donner lieu à des

plaintes, les autorités ne manqueraient pas de prendre les mesures qui

s’imposent à son endroit.

Selon un extrait du casier judiciaire du 27

septembre 2018, le recourant a été condamné le 6 juillet 2012 par le Ministère

public de l’arrondissement de ******** à une peine pécuniaire de 100

jours-amende à 30 fr., avec sursis durant deux ans, et à une amende de 600 fr.,

pour faux dans les certificats, entrée illégale, séjour illégal et activité

lucrative sans autorisation. B.________ avait notamment présenté un faux permis

C. Le 8 juillet 2014, il a été a nouveau condamné par le Ministère public de

l’arrondissement de ******** à une peine privative de liberté de 30 jours pour

entrée illégale et séjour illégal. Selon une ordonnance pénale rendue le 27 mai

2015 par le Ministère public de l’arrondissement de ********, le recourant a

alors été condamné à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr. le jour,

avec sursis durant deux ans, et à une amende de 400 fr., pour entrée

illégale, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation. La période de

séjour retenue dans l’ordonnance était du 25 au 27 avril 2015.

C.

A.________ est, selon l’extrait public du Registre du commerce la

concernant, une société à responsabilité limitée créée le 4 février 2014

et dont le but est « installation et entretien de systèmes anti-feu

(Sprinkler) dans le domaine de la construction; tous travaux dans le domaine de

la construction, en particulier installation et entretien d'infrastructures de

chauffage et de sanitaires (pour but complet cf. statuts) ». G.________

est détentrice de seize parts sociales sur vingt, les quatre autres étant

détenues par le recourant en sa qualité d’associé gérant. H.________, frère du

recourant et époux de G.________, est gérant président de la société.

L’acquisition de quatre parts de G.________ – alors détentrice de l’entier de

celles-ci – par le recourant a été inscrite au journal du Registre du commerce

le 17 juillet 2019.

D.

Le 7 novembre 2018, les recourants ont signé un contrat de travail

indiquant que B.________ est engagé en qualité de « Manœuvre », son

entrée en fonction ayant lieu dès l’obtention de l’autorisation de travail. Le

contrat indique que l’adresse du recourant est à la ******** à ******** et que

le salaire brut mensuel est de 5'077 fr. 07, auquel il convient d’ajouter une

part mensuelle brute au treizième salaire par 422 fr. 93, pour un total mensuel

brut de 5'500 francs.

Le 29 janvier 2019, le conseil des recourants a

requis au nom de B.________ l’examen de la possiblité de lui accorder une

autorisation de séjour et de travail. A l’appui de cette requête, il est exposé

que le recourant a travaillé en Suisse au moins depuis 2012, en particulier

pour D.________, dans laquelle il aurait acquis de l’expérience en matière de

système Sprinkler, et qu’il serait apte à procéder à l’installation de ces

systèmes sous quatre formes différentes, soit sous eau, sous air, déluge ou à

mousse. Au sein de la recourante, seul un autre empoyé – frère du recourant –

aurait les mêmes compétences. Domicilié alors en Italie auprès de son épouse,

le recourant aurait eu l’opportunité de revenir travailler en Suisse pour la

recourante, ce qui constituait un avantage pour la recourante et servirait les

intérêts économiques de la Suisse (art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur

les étrangers [LEtr], aujourd’hui ldu 16 décembre 2005 sur les étrangers et

l’intégration [LEI]; RS 142.20). Aux dires des recourants, le taux de chômage

dans la branche n’entraînerait pas l’application automatique des art. 20 à 25

LEtr.

Par courrier du 30 janvier 2019, le Service de la

population a indiqué au conseil des recourants qu’avant de pouvoir statuer sur

la requête tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail en

faveur d’B.________, il convenait qu’il dépose une demande de visa auprès de la

représentation suisse compétente pour son lieu de domicile actuel. Il était

également indiqué que l’employeur du précité devait adresser une demande de

prise d’emploi auprès du Service de l’emploi.

E.

Par demande de permis de séjour avec activité lucrative signée le 7

février 2019 par les recourants, et réceptionnée par le Service du contrôle des

habitants de ******** le 20 février 2019, les précités ont requis pour B.________

une autorisation annuelle en qualité de ressortissant d’un Etat tiers, ceci en

qualité de spécialiste système contre incendie Sprinkler, pour un salaire

mensuel brut de 5'500francs. L’entrée en service prévue était « dès

l’autorisation ».

Le 15 février 2019, la recourante a établi un

document intitulé « recherchons un spécialiste sprinkler » et dont le

contenu est notamment le suivant :

« […], nous sommes une jeune entreprise spécialisée en

installation et entretien de système anti-feu Sprinkler dans le domaine de la

construction.

En pleine croissance, nous accusons une importante charge de

travail et afin de pouvoir répondre conformément aux exigences de tous nos

clients, nous nous devons de trouver des personnes qualifiées en installation

incendie.

Or, cette spécification n’étant pas ordinaire, nous manquons

de personnes qualifiées et de professionnels dans ce secteur. C’est la raison

pour laquelle nous souhaitons engager Monsieur B.________ qui est un

spécialiste Sprinkler confirmé.

Ce dernier s’avère être un atout considérable dans le

domaine, non seulement afin de combler ce manque de personnels mais il serait

également en mesure de proposer des formations afin de développer cette

qualification au sein de notre entreprise.

Dès lors, nous vous remercions de bien vouloir approuver la

demande de permis de ce dernier, ce qui nous permettrait de répondre à la

demande existante et par la même occasion, engendrer de nouveaux emplois

potentiels. […] »

Le Service de l’emploi – Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs (ci-après l’autorité intimée ou SDE) a

écrit à la recourante le 8 mars 2019 en requérant des pièces complémentaires.

Le 25 mars 2019, le conseil des recourants a adressé

des explications et pièces complémentaires à l’autorité intimée. Il en ressort

en particulier que le recourant serait devenu un spécialiste de la pose et de

la mise en exploitation de systèmes antifeu Sprinkler, que la fonction qui

devrait lui être attribuée serait spécialiste dans ces systèmes et qu’il

pourrait assumer la direction d’un chantier. Le développement de la société

recourante depuis décembre 2015 est également mis en avant ainsi que son besoin

d’embaucher pour assumer les mandats qui lui sont confiés. S’agissant de la

preuve des recherches de personnel qualifié effectuées avant de déposer la

demande d’autorisation, le conseil des recourants a évoqué que la recourante

s’était inscrite auprès de l’Office régional de placement de ******** (ci-après

l’ORP), ceci sans retour. Au sens des recourants, cette démarche satisfaisait à

l’obligation de communiquer les postes vacants. Le taux de chômage dans le

domaine concerné n’était pas supérieur à 5% ou 8%, selon les dispositions

transitoires.

Par décision du 25 avril 2019, l’autorité intimée a

refusé la demande et exposé qu’une activité de manœuvre, spécialiste système contre-incendie

Sprinkler, ne remplissait manifestement pas les critères de qualifications

personnelles évoquées à l’art. 23 LEI. De plus, la recourante n’avait pas

a priori annoncé le poste dans les quotidiens ou dans la presse spécialisée, ou

encore dans les médias électroniques avant le dépôt de la demande, et les

potentiels contacts avec ces derniers ne pouvaient changer cet état de fait.

L’annonce adressée à l’ORP datait du 8 mars 2019 alors que la demande

d’autorisation de travail avait été déposée le 7 février 2019. Ainsi, le poste

n’avait pas fait l’objet de recherches suffisantes sur le marché du travail

suisse et européen. L’autorité intimée concluait qu’indépendamment des qualités

personnelles du recourant, il ne devait pas être impossible de trouver sur le

marché indigène et européen un profil analogue ou de former ou faire former

dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

Le 27 mai 2019, la recourante a interjeté recours

contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal, concluant avec suite de frais et dépens à l’admission du

recours et à ce qu’une autorisation de travail en faveur de B.________ soit

accordée. En substance, celle-ci fait valoir que lors de l’envoi de la lettre

du 25 mars 2019, la recourante ne disposait d’aucune offre, n’en recevant deux

que postérieurement et ne correspondant pas au profil du poste. Aucune

formation spécifique dans le domaine d’exercice de la recourante n’existe et le

recourant dispose des compétences particulières nécessaires qui sont

indéniables même si elles relèvent de l’expérience. Le carnet de commande de la

recourante est plein, ce qui a impliqué l’engagement d’un autre employé et lui impose

d’avoir la présence d’un chef de chantier, fonction que pourrait occuper le

recourant. La recourante évoque encore qu’elle envisage d’intégrer le recourant

dans l’organisation de la société (ce qui a été fait depuis), devenant ainsi un

rouage indispensable au développement de celle-ci. En outre, l’engagement du

précité ne ferait pas concurrence aux travailleurs en Suisse et n’impliquerait

pas de dumping salarial ou social. La cause a été enregistrée sous la référence

PE.2019.0196.

Le 3 juin 2019, suite à l’interpellation par le

Tribunal, le conseil des recourants a produit une procuration au nom du

recourant, qui a donc été intégré en cette qualité à la procédure.

Le Service de la population a renoncé à se

déterminer par courrier du 11 juin 2019.

Par déterminations du 5 juillet 2019, l’autorité

intimée a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours. Elle a confirmé

qu’à son sens, l’activité envisagée ne peut être considérée comme remplissant

les conditions de qualifications particulières prévues par l’art. 23 LEI, que

même si tel était le cas, l’ordre de priorité instauré par l’art. 21 al. 1 et 2

LEI ne serait pas respecté, la recourante n’ayant annoncé que le 8 mars 2019 le

poste à l’ORP, soit postérieurement au dépôt de la demande, le 7 février 2019.

Les démarches entreprises par l’employeur ne respectent en outre pas les

conditions prévues par l’art. 21 LEI et l’autorité s’est interrogée si ce n’est

pas par pure convenance personnelle que la recourante a porté son choix sur le

recourant, qu’elle envisageait d’intégrer comme associé-gérant.

F.

La recourante, par son conseil, a déposé une nouvelle demande

d’autorisation de travail en faveur du recourant auprès de l’autorité intimée

le 3 juin 2019. A l’appui de celle-ci, elle exposait qu’étant confrontée à un

accroissement des commandes, elle devait envisager une extension de ses

activités et donc l’engagement d’une personne expérimentée à intégrer dans

l’organigramme de la société. Les associés de la recourante (en fait

l’associée, car à ce moment-là seule G.________ était détentrice de parts) avaient

décidé de faire entrer le recourant comme nouvel associé-gérant, titulaire de

quatre parts sociales. Ce dernier assumerait donc d’emblée une fonction

dirigeante, ceci démontrant l’importance et la nécessité d’engager quelqu’un au

bénéfice d’une solide formation professionnelle, certes empirique, pour une

entreprise en plein développement.

Suite à l’interpellation de l’autorité intimée, la

recourante, par son conseil, a fourni des pièces et explications

complémentaires le 5 septembre 2019. Il ressort d’un rapport de la fiduciaire I.________

du 25 juillet 2019 que le chiffre d’affaires de la recourante a augmenté de

114'100 fr. en 2014 à 749'200 fr. en 2017. La prévision de chiffre d’affaires

pour 2019 était supérieure à 1 million de francs et celle pour 2020 à environ

1,4 million de francs. Les charges sociales étaient prévues stables sous

réserve de celles concernant le personnel, en augmentation en raison de la

croissance de la société.

Par décision du 26 septembre 2019, l’autorité

intimée a refusé cette nouvelle demande au motif que celle-ci ne remplissait

pas l’ensemble des conditions pour autoriser l’exercice d’une activité

indépendante aux termes des art. 19 let. a, 21 et 23 LEI.

Par acte du 30 octobre 2019, la recourante a recouru

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal à l’encontre

de cette décision. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’admission

du recours et principalement à la réforme de la décision attaquée, la demande

du 3 juin 2019 étant admise, et subsidiairement à l’annulation de la décision

et au renvoi du dossier pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le

sens des considérants. Elle fait valoir que B.________ n’est pas son seul

associé dans la mesure où G.________ est associée-gérante depuis la création de

la société et que le précité ne dispose que de la signature collective à deux.

La recourante évoque également que ce sont les compétences professionnelles du

recourant, dans le domaine de la pose de système Sprinkler, acquises par une

solide expérience professionnelle, qui justifient son engagement et non un

éventuel apport financier. Si l’on devait continuer à considérer ce dernier

comme indépendant, la recourante soutient que son admission dans la société

servirait les intérêts économiques du pays au sens de l’art. 19 let. a

LEI. En effet, le développement social nécessiterait urgemment l’engagement du

recourant et donc impliquerait des retombées positives durables pour l’économie

suisse au vu de l’augmentation du personnel et des mandats confiés à la recourante.

La cause a été ouverte sous la référence PE.2019.0394.

Une procuration signée par le recourant a été

produite le 11 novembre 2019 et celui-ci a été intégré alors à la procédure.

Le 5 décembre 2019, le Service de la population a

renoncé à se déterminer sur le recours.

L’autorité intimée s’est déterminée le 20 décembre

2019 et a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision du 26

septembre 2019. Elle indique que selon elle l’exercice de l’activité concernée

ne présente pas un intérêt public et économique important pour le canton et

qu’il n’est pas démontré qu’il en résulterait des retombées positives durables

pour le marché suisse du travail. En effet, il n’est pas établi que la

recourante est en mesure de procéder à des investissements substantiels. Au

demeurant, le recourant ne dispose pas de qualifications particulières qui

justifieraient l’admission d’une dérogation au sens de l’art. 23 LEI.

La recourante a répliqué par acte du 24 février

2020, et soutient contribuer à la diversification de l’économie régionale dans

sa branche, ne cessant de se développer en engageant de nouveaux collaborateurs

(trois) depuis que la décision querellée a été rendue et en décrochant de

nombreux contrats. Cependant, l’absence d’engagement d’un collaborateur

qualifié l’obligeait à renoncer à des mandats, ce qui ne serait pas le cas une

fois le recourant intégré à la société. Le nombre d’entreprise spécialisée dans

le domaine dans lequel la recourante est active, les coupe-feux, est limité et

l’engagement du recourant permettrait donc la diversification de l’économie

régionale dans la branche concernée en raison du développement de la société.

Celui-ci impose la présence d’un spécialiste capable d’apprécier le travail à

exécuter mais également le nombre de travailleurs nécessaires pour mener les

chantiers dans les meilleures conditions. Le recourant excelle dans ce domaine.

G.

Le 17 avril 2020, les causes PE.2019.0196 et PE.2019.0394 ont été

jointes sous la référence PE.2019.0196.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposés dans le délai de trente jours suivant la

notification des décisions litigieuses, les recours sont intervenus en temps

utile (cf. art. 95 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Par ailleurs, les recourants

ont un intérêt digne de protection au recours, la recourante en tant que

destinataire des décisions et le recourant car il est directement touché par

celles-ci. Au surplus, l'acte de recours respecte les autres conditions

formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPa-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD),

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière au fond.

2.

Le litige porte sur le refus du SDE d'octroyer au

recourant une autorisation de séjour avec exercice d'une activité lucrative

dépendante ou indépendante. La première décision dont est recours, du 25 avril

2019, porte sur une demande liée à une activité salariée. La seconde, du 26

septembre 2019, a considéré que l’autorisation demandée était liée à une

activité indépendante. On examinera en conséquence ci-dessous les conditions

d’octroi des deux types d’autorisation.

3.

a) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur

a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEI).

Parmi ces conditions, l'art. 23 al. 1

LEI relatif aux "qualifications personnelles" de la personne

étrangère, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour.

La référence aux "autres

travailleurs qualifiés"

devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation

suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur

étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidante au

sens de l'art. 21 LEI (Marc SPESCHA, in : Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka,

Migrationsrecht, 2015, p. 99, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins

que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à

la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en

question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr],

du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que

l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune

formation particulière (Lisa OTT, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, [édit.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23 LEtr) (cf.

TAF arrêt C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I.

Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1er avril 2020, du

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) (cf. également CDAP PE.2016.0379 du 5

janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c et PE.2013.420

du 13 février 2014 consid. 4d) précise ce qui suit:

Les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du

travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être

déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il

prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent

être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette

disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de

connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement

de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et

l’entretien d’installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit

toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,

être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat membre de

l’UE ou de l’AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF arrêt C-5184/2014 précité

consid. 5.4.2).

b) L’art. 19 LEI prévoit ce qui suit :

"Un étranger peut

être admis en vu de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux

conditions suivantes :

a. son

admission sert les intérêts économiques du pays ;

b. les

conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de

l’entreprise sont remplies ;

c. les

conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies."

L’art. 20 LEI, auquel renvoie l’art. 19 let. d LEI,

dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de séjour

initiales octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative (al. 1). Il

peut fixer un nombre maximum d’autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L’art. 20 al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA; RS 142.201) précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations

de séjour pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée

supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2

ch. 1, let. a. 23 LEI.

c) En l’espèce, il est constant que le

recourant B.________ est de nationalité kosovare et qu’il ne peut se prévaloir

d’un titre de séjour actuel en Suisse ou des droits issus de l’Accord sur la

libre circulation des personnes. Sa situation doit donc être envisagées au

regard des art. 18 et suivants LEI.

Deux demandes séparées ont été

déposées afin d’obtenir une autorisation de séjour et d’exercice d’une activité

lucrative pour le recourant. L’autorité intimée paraît avoir admis dans le

cadre de la première que ce dernier exercerait une activité salariée, ce qui ne

paraît pas contesté. Toutefois, dans la seconde décision, dite autorité se

réfère aux dispositions relatives aux activités indépendantes, en se référant

sans nul doute au fait qu’alors le recourant avait acquis quatre parts sociales

de la recourante et était inscrit au Registre du commerce en qualité

d’associé-gérant avec signature collective à deux. Cette interprétation paraît

contestée par les recourants dans la mesure où, dans le recours du 30 octobre

2019, il est évoqué que B.________ n’est pas le seul associé, qu’il ne dispose

que d’une signature collective à deux alors que G.________ a une signature individuelle

tout comme H.________, qui n’est pas associé, ou encore qu’il n’apportera pas

de fonds dans la société mais uniquement ses compétences professionnelles.

Toutefois, ces mêmes recourants évoquaient précédemment, dans le recours du 27

mai 2019 que l’on envisageait justement son intégration comme associé-gérant

afin de le distinguer d’autres employés, en lui confiant du reste des fonctions

de directions de chantier. Au demeurant, il est constant que le recourant est

le frère, respectivement le beau-frère, des gérants actuels de la société. Il

paraît ainsi peu probable que la situation du recourant soit véritablement

celle d’un employé dépendant. La question peut cependant rester ouverte dans la

mesure où le recours doit être rejeté pour les motifs figurant ci-dessous, quel

que soit le statut de l’emploi envisagé.

L’art. 23 LEI est applicable tant aux

activités dépendantes qu’indépendantes (par les renvois des art. 18 et 19 LEI).

Comme évoqué plus haut, il ressort de cette disposition que la personne objet

de l’autorisation doit disposer de qualités personnelles particulières

adéquates pour le poste envisagé.

Les recourants soutiennent que B.________

disposerait d’une longue expérience et de compétences particulières dans la

poste des systèmes anti-incendie Sprinkler ainsi que dans l’appréciation des

employés et des besoins d’un chantier. S’il ressort des pièces produites que le

recourant a travaillé en Suisse, on ne sait en revanche pas du tout en quelle

qualité et pour quel type de tâche. En effet, aucune description des postes,

certificats de travail ou autre document exposant les activités du recourant

lors de ses précédents emplois n’ont été produits. Les seules allégations des

recourants à ce sujet sont insuffisantes à démontrer la réalité des compétences

prétendues. Pour ce motif déjà, les conditions fixées tant à l’art. 23 al. 1

LEI qu’à son al. 3 ne sont pas réalisées.

Au surplus, si l’on peut admettre que

la pose de systèmes Sprinkler puisse nécessiter certaines compétences, les

recourants n’exposent en aucune façon la complexité de cette pose ou les

raisons pour lesquelles les compétences concernées ne pourraient être transmises.

A ce titre, ils se contentent de déclarations de principe qui ne sont étayées

par aucun élément objectif. De l’aveu même de la recourante, les compétences

qu’elle prête au recourant peuvent être acquises « sur le tas » sans

formation particulière. Il en va de même pour les compétences relatives à la

direction d’équipe ou de chantier, dont il n’est même pas établi que le recourant

en serait pourvu. En effet, aucun document produit n’atteste que le précité

aurait occupé un tel poste auparavant ou qu’il disposerait d’expérience dans un

tel domaine.

En définitive, les recourants ne

démontrent ni que le poste visé nécessite des compétences particulières au sens

de l’art. 23 LEI ni que le recourant en disposerait.

Le grief doit donc être rejeté.

4.

a) En vertu de l'art. 21 al. 1 LEI, qui prévoit un

ordre de priorité entre les travailleurs, un étranger ne peut être admis en vue

de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n'a pu être trouvé. Selon l'art. 21 al. 2 LEI, sont considérés comme

travailleurs en Suisse, les Suisses (let. a), les titulaires d'une autorisation

d'établissement (let. b), les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont

le droit d'exercer une activité lucrative (let. c).

L'employeur potentiel doit apporter la

preuve qu'il a effectué des recherches suffisantes afin de trouver un employé

déjà disponible sur le marché du travail. Le SEM donne les précisions suivantes

dans les Directives LEI précitées:

4.3.2

Ordre de

priorité (art. 21 LEtr)

4.3.2.1

Principe

[...]

Les employeurs sont

tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement

(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant

appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un

rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF

C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.

6.4

et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

4.3.2.2

Efforts

de recherche

L'employeur doit

être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

Selon la jurisprudence, il convient de

se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de

l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment

CDAP PE.2018.0434 du 11 avril 2019 consid. 2b; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017

consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les

références).

b) Dans le cas d’espèce, les conditions fixées par

l’art. 21 LEI ne doivent être réalisées que dans le cas où l’activité lucrative

est de nature dépendante. En effet, l’art. 19 LEI, qui traite des

activités indépendantes, ne renvoie pas à l’art. 21 LEI, qui ne saurait donc

s’appliquer.

Cela étant, et par surabondance, il convient d’examiner

les conditions de cette disposition pour le cas où l’activité de B.________

devrait être qualifiée de dépendante.

L’autorité intimée considère, dans sa décision du 25

avril 2019, qu’il ne devait pas être impossible de trouver sur le marché indigène

et européen un profil analogue à celui du recourant ou de former ou faire

former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du

travail. Elle relève en outre dans ses déterminations que le poste concerné n’a

été annoncé à l’ORP que le 8 mars 2019 alors que la demande d’autorisation

l’avait été le 7 février 2019 déjà. La recourante expose quant à elle n’avoir

eu que deux offres par l’intermédiaire de l’ORP pour des profils qui ne

convenaient pas et que les compétences de B.________ seraient très

particulières.

Force est de constater que les recourants ne se

déterminent pas clairement sur les motifs évoqués par l’autorité intimée. En

effet, il est constant que la première demande d’autorisation concernant le

recourant a été déposée avant toute annonce du poste auprès de l’ORP. Les

conditions fixées par l’art. 21 LEI n’ont ainsi clairement pas été respectée

comme l’indique à juste titre l’autorité intimée dans sa première décision. A

ce stade, la recourante n’avait fait aucune démarche pour vérifier l’existence,

sur le marché suisse ou européen, d’un profil permettant d’obtenir les

compétences recherchées. L’annonce à l’ORP par la suite n’est pas suffisante

pour démontrer l’impossibilité de trouver sur dit marché une personne adéquate.

La recourante se contente d’ailleurs d’alléguer de manière très générale que

les candidatures reçues ne convenaient pas.

En particulier, elle ne décrit pas de manière

précise les compétences désirées et dont le recourant serait doté, les résumant

par une expérience dans la pose de système Sprinkler, ce qui ne permet pas de

déterminer quelles sont les qualités dont devrait être pourvu un éventuel

candidat et, ainsi, de déterminer l’éventuelle rareté sur le marché. Au

demeurant, la recourante n’évoque aucunement les raisons pour lesquelles elle

ne pourrait pas former un candidat à la pose de ces systèmes, dans la mesure où

elle dispose actuellement à tout le moins d’une personne les maîtrisant, soit H.________.

A ce titre, on peine à comprendre que la société puisse se développer si les

compétences nécessaires à l’accomplissement des mandats qui lui sont confiés ne

peuvent être transmises aux nouveaux employés engagés. Il est en effet

difficilement imaginable que le seul gérant de la société doive procéder à l’installation

de tous les systèmes seuls alors même que le nombre d’employés augmente. En

définitive, plus que les compétences spécifiques du recourant, c’est sa

proximité familiale avec l’associée et le gérant qui paraît être le motif

justifiant son engagement. Les conditions de l’art. 21 LEI n’étaient donc

manifestement pas réalisées au moment du dépôt de la première demande

d’autorisation.

Pour autant que l’on doive considérer que l’activité

du recourant soit une activité dépendante, il sied donc d’analyser les

conditions d’octroi d’une autorisation également au moment du dépôt de la

seconde demande d’autorisation. Celle-ci datant du 25 mars 2019, elle est donc

postérieure à l’annonce effectuée auprès de l’ORP. Cela étant, la recourante

n’a pas donné plus d’informations sur les compétences recherchées et sur

l’impossibilité de former un tiers que dans le cadre de la première procédure.

Les éléments exposés ci-dessus peuvent donc être repris mutatis mutandis.

En ce qui concerne l’indisponibilité de personnel adéquat, les explications

données par la recourante recoupent celles évoquées dans la première procédure.

Or, en définitive, on ne sait aucunement quelles démarches ont été entreprises

en dehors de l’annonce auprès de l’ORP, et en particulier si des annonces ont

été publiées dans des journaux locaux ou européens. Ainsi, on ne saurait

considérer que l’inadéquation éventuelle de quelques candidatures justifierait

l’engagement d’un employé extra-européen. A nouveau, les conditions prescrites

par l’art. 21 LEI ne sont pas remplies.

5.

En définitive, les recours doivent être rejetés et les décisions

confirmées.

Les frais, arrêtés à 600 fr. pour chaque recours,

soit 1'200 fr. au total, sont mis à la charge des recourants, solidairement

entre eux. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Les recours sont rejetés.

II.

La décision rendue le 25 avril 2019 par le Service de l’emploi est

confirmée.

III.

La décision rendue le 26 septembre 2019 par le Service de l’emploi est

confirmée.

IV.

Les frais, par 1'200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge

des recourants, solidairement entre eux.

V.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 mai 2020

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.