CDAP - PE.2019.0346 - 2020-11-18 - A._____, B._____/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 novembre 2020

Composition

M. François Kart, président; Mme Danièle Revey et M. Stéphane Parrone, juges; Mme Nadia Egloff, greffière.

Recourants

1.

A.________ à ********.

2.

B.________ à ********

tous deux représentés par Patrick

TORMA, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ et consort c/ décision du Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 23

août 2019 refusant de prolonger et transformer en permis B le permis L de B.________

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ a repris le 1er mars 2016 l'exploitation en raison

individuelle du café-restaurant "********" à ********.

B.

A la suite de vaines démarches effectuées sur le marché local aux fins

d'engager un cuisinier maîtrisant les spécialités chinoises (annonces parues

dans la presse et sur internet, inscription du poste auprès de l'Office

régional de placement), A.________ a déposé le 12 décembre 2016 une demande de

permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant

chinois né en 1984. Elle a joint un contrat de travail aux termes duquel

l'intéressé était engagé dès que possible en qualité de cuisinier à plein temps

contre un salaire mensuel brut de base de 4'830 fr. Dans le cadre de cette

demande, A.________ a en particulier produit les comptes de l'établissement

pour 2016, ainsi que la liste des employés (quatre personnes). Dans un courrier

du 27 février 2017, elle a précisé que le renfort en cuisine souhaité

permettrait d'augmenter le chiffre d'affaires, avoisinant 400'000 fr. en 2016,

et d'engager du personnel au service.

Par décision du 13 mars 2017, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: le SDE) a accepté, sous réserve de l'approbation des autorités

fédérales, la demande déposée par A.________. Le 15 mars 2017, le Secrétariat

d'Etat aux migrations (SEM) a approuvé cette décision pour une durée maximale

de douze mois, en attirant l'attention de l'intéressée sur le fait que la durée

de cette autorisation de courte durée (permis L) pouvait être prolongée jusqu'à

une durée totale de deux ans et que son éventuelle transformation en

autorisation de séjour (permis B) pourrait être prise en considération à

diverses conditions, notamment que l'établissement présente un bilan et un

compte de résultat sains et n'accuse pas de perte.

B.________ est entré en Suisse le 6 mai 2017 et a

été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée valable

jusqu'au 4 mai 2018.

C.

Le 28 mars 2018, A.________ a sollicité la prolongation du permis de

séjour délivré à B.________. Selon le contrat de travail signé le 28 mai 2017,

le salaire mensuel brut de base s'élevait à 3'800 fr.

Le 3 juillet 2018, le SDE a invité l'intéressée à

compléter sa demande, en produisant les fiches de salaires de B.________ des

douze derniers mois, un extrait de la caisse de compensation AVS, ainsi qu'une

preuve que l'employé connaissait une langue nationale.

L'exploitante a produit le 16 juillet 2018 un

document récapitulant le montant des salaires versés à B.________ de juin 2017

à juin 2018, un décompte établi par la caisse de compensation AVS, ainsi qu'une

attestation du 7 juillet 2018 selon laquelle B.________ suivrait des cours de

français dès le 28 août 2018.

Le SDE a signifié à A.________ le 30 juillet 2018

que le salaire mensuel brut de base de 3'800 fr. versé à B.________ en 2017 et

2018 ne respectait pas le salaire fixé par la Convention collective nationale

de travail (CCNT). Il l'a ainsi priée de procéder à la rectification et à

apporter la preuve que la compensation avait été versée à l'employé.

Le 14 septembre 2018, le SDE a indiqué à A.________

qu'il n'était pas favorable au renouvellement de l'autorisation de séjour de B.________

au motif que le salaire versé au prénommé était inférieur à celui avalisé par

les autorités.

Le 21 septembre 2018, A.________ a répondu qu'elle

avait établi le 20 septembre 2018 un nouveau contrat de travail en faveur de B.________

prévoyant un salaire mensuel brut de base de 4'500 fr. et que le solde de ses

salaires lui serait réglé. Après avoir fait parvenir divers documents les 12 et

13 novembre 2018, elle a encore transmis au SDE le 6 décembre 2018, à la

demande de ce dernier, les fiches de salaire détaillées de B.________ depuis le

début de son activité jusqu'à novembre 2018.

Le 18 janvier 2019, le SDE a fait savoir à A.________

que le salaire mensuel brut de base de B.________ devait s'élever à 4'910 fr.

pour être conforme à la CCNT. Il l'a en conséquence enjointe d'effectuer un

rattrapage de salaire d'un montant de 6'912.55 fr. pour la période 2017-2018,

ainsi que de lui transmettre un nouveau contrat de travail tenant compte de ce

qui précédait. Le 29 janvier 2019, A.________ a indiqué qu'elle avait réglé les

arriérés de salaire de B.________ et a produit un nouveau contrat de travail

(non daté) prévoyant un salaire mensuel brut de base de 4'910 fr.

Le 22 mars 2019, A.________ a déposé une demande de

prolongation du permis de séjour de B.________ mise à jour, en ce sens que le

salaire mensuel brut de base prévu s'élevait désormais à 4'910 fr.

Le SDE a accepté cette demande par décision du 29

mars 2019, laquelle comportait par ailleurs le passage suivant:

"Une

éventuelle transformation de cette autorisation de courte durée en autorisation

de séjour (permis B) pourra être prise en considération uniquement si les

conditions salariales ont été adaptées en fonction des années de services selon

les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés, si la personne

concernée prouve qu'elle dispose de connaissances linguistiques d'une langue

officielle suisse (niveau A2) pour s'intégrer durablement à

l'environnement professionnel et social, si l'établissement peut présenter un

bilan et compte de résultat sains et enfin, si l'établissement dispose d'un

effectif du personnel de cinq postes

(500%) et d'au moins 40

couverts. (…) Pour terminer,

l'employeur devra apporter la preuve que le salaire pour la période écoulée a

été versé sur un compte bancaire."

Le 11 avril 2019, B.________ s'est vu délivrer une

autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 4 mai 2019.

D.

Le 13 mai 2019, A.________ a sollicité la prolongation du permis de

séjour de B.________, en produisant un contrat de travail daté du 5 février

2019 faisant état d'un salaire mensuel brut de base de 4'910 fr., les fiches de

salaires de cet employé pour les mois de février, mars et avril 2019 avec un

document attestant que le salaire d'avril 2019 avait été versé sur son compte

bancaire, ainsi qu'une attestation du 15 mai 2019 dont il ressortait que le

cuisinier poursuivait ses cours de français.

Par courrier du 21 juin 2019, le SDE a invité A.________

à compléter sa demande, en le renseignant sur l'effectif total actuel du

personnel et en lui faisant parvenir les documents suivants: curriculum-vitae,

diplômes et certificats de travail attestant des qualifications

professionnelles de B.________, courrier motivant la demande; licence et carte

des mets du café-restaurant; plan d'exploitation (bilan et compte de résultats

escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d'effectifs

comportant le nombre d'employés, leur nationalité et leur degré d'occupation);

compte de bilan d'exploitation du dernier exercice; fiches de salaires des

douze derniers mois; récapitulatif nominatif transmis à la caisse AVS; preuve

que B.________ connaissait une langue nationale.

A.________ a transmis une partie des documents

requis le 1er juillet 2019, en particulier un document compilant les

bilans des exercices 2017 et 2018 dont il ressortait que le café-restaurant

avait réalisé en 2017 un chiffre d'affaires de 349'599.10 fr et dégagé un

bénéfice de 26'468.93 fr., alors qu'en 2018 il avait essuyé une perte de

5'026.08 fr. pour un chiffre d'affaires de 322'330.17 fr.

Le 19 juillet 2019, le SDE a invité la prénommée à

expliquer la perte subie en 2018, à le renseigner sur l'effectif du personnel

et, pour le cas où ce dernier devait être inférieur à cinq postes, à en donner

les raisons.

C.________ – qui n'est pas lié à l'établissement et

est intervenu à titre bénévole selon les explications des recourants, cf.

recours p. 4 – s'est adressé au SDE dans un courrier du 25 juillet 2019, en

expliquant que A.________ était absente jusqu'à la mi-août 2019. Il a indiqué

que le restaurant avait rencontré à fin 2017 des difficultés suite à un

problème de personnel, désormais résolu. Il a ajouté que le café-restaurant

occupait actuellement trois personnes à 100%, soit A.________ (serveuse), son

mari (cuisinier), ainsi que B.________ (cuisinier) et qu'il était pour l'heure

financièrement impossible d'employer cinq personnes motif pris que

l'établissement n'avait pas réalisé de bénéfice en 2018.

E.

Par décision du 23 août 2019, le SDE a refusé la demande au double motif

que l'établissement accusait des pertes et que l'effectif total du personnel

était inférieur à 500%.

F.

Sous la plume de son mandataire, A.________ a recouru le 23 septembre

2019 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP) contre cette décision, en concluant, principalement, à son annulation et

à la prolongation de l'autorisation de séjour de courte durée de B.________

et/ou à sa transformation en permis B, subsidiairement à son annulation et au

renvoi de la cause au SDE pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

Le 7 octobre 2019, A.________ a précisé qu'elle

agissait également au nom de son employé B.________.

Le SPOP a fait savoir le 31 octobre 2019 qu'il

renonçait à se déterminer sur le recours.

Le SDE a déposé sa réponse le 25 novembre 2019. Il

conclut au rejet du recours.

Les recourants ont déposé des observations

complémentaires le 3 février 2020 au terme desquelles ils prennent une nouvelle

conclusion, à savoir le prononcé d'une décision autorisant la transformation du

permis L de B.________ en permis B assortie de conditions. Ils ont dans ce

contexte insisté sur le redressement opéré en 2019 par le café-restaurant

"********".

Le SDE a fait savoir le 13 février 2020 que les

précisions apportées par les recourants n'étaient pas de nature à modifier sa

position.

Le 12 juin 2020, les recourants ont été invités à

transmettre au tribunal les comptes de l'établissement pour l'année 2019, ainsi

qu'une actualisation de la situation, notamment s'agissant du nombre

d'employés, en précisant le taux d'activité de chaque employé et en produisant

les contrats de travail. Les intéressés se sont exécutés le 6 août 2020.

Le 25 septembre 2020, le SDE a fait savoir qu'il

maintenait sa décision, au motif que l'effectif du personnel de l'établissement

en cause n'équivalait toujours pas à 500%.

Les recourants ont encore déposé des déterminations

le 11 novembre 2020.

Considérants

1.

Dans leur recours (cf. p. 5), les recourants ont réclamé un droit de réplique

"voire, suivant les circonstances, la tenue d'une audience publique".

a) Tel que garanti par

l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18

avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit

pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son

détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le

sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration

des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF

142.

II 218 consid. 2.3 p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être

entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425

consid. 2.1 p. 428). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,

procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son

opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 p. 299).

b) A supposer que la requête tendant à la fixation

d'une audience doive être considérée comme maintenue – les recourants ne

l'ayant pas renouvelée dans leurs observations complémentaires du 3 février

2020.

–, le Tribunal n'y donnera pas suite. Une telle mesure d'instruction

n'apparaît en effet pas nécessaire pour trancher le présent litige qui a trait,

comme on le verra ci-après, à des questions d'ordre exclusivement juridique que

le Tribunal examine avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit.

Disposant de suffisamment d'éléments pour statuer, étant précisé que les

recourants ont pu faire valoir leurs arguments dans le cadre d'un double

échange d'écritures, le Tribunal peut, sur la base d'une appréciation anticipée

des preuves, renoncer à convoquer une audience.

2.

Le litige porte sur le refus d'octroi d'une autorisation de travail en

faveur d'un ressortissant chinois.

a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux

conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.

a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art.

20.

à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de

ces autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être

admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un

besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée

est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Sa

durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (al.

3). Quant à l'autorisation de séjour, l'art. 33 LEI prévoit que celle-ci est

octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un

séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al.

3).

L'art. 19 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201) dispose que les cantons peuvent délivrer aux étrangers qui

ne sont pas couverts par le champ d’application de l’accord du 21 juin 1999

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses

États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) ou à

la Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de

libre-échange (Convention instituant l’AELE) des autorisations de séjour de

courte durée dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1,

let. a. Aux termes de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer aux

étrangers qui ne sont pas couverts par le champ d’application de l’ALCP ou à la

Convention instituant l’AELE des autorisations de séjour dans les limites des

nombres maximums fixés à l’annexe 2, ch. 1, let. a.

b) aa) Le ch. 4.7 des directives du Secrétariat

d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version au 1er

juin 2019 (ci-après: directives LEI) contient un résumé des différentes

branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications

personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient

d'observer en matière de qualifications. En ce qui concerne le domaine des

cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), ces directives prévoient une série

d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant

embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1, p. 64):

"Les

cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si

les conditions suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de

spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de

l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont

la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières

qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a

déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant

de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une

autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du

chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de

l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des

écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de

travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40

places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un

bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure

de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme

aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au

moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail

(CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de

cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande

en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés,

étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le

nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

S'agissant des qualifications que doit présenter le

travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier

spécialiste, les directives LEI indiquent (ch. 4.7.9.1.2, p. 64 s.) qu’il doit

bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un

diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience

professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée

de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience

professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir

comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est

attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle

ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).

Selon la jurisprudence, le critère déterminant pour

se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute

qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel

exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les

connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le

but de garantir un standard de qualité (arrêts PE.2019.0220 du 3 février 2020

consid. 3b/ee; PE.2016.0465 du 6 avril 2017 consid. 2e).

Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de

séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés présuppose

en principe que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire

un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique,

nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse

ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEI), que le

travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un

besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e;

PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b).

bb) Les directives LEI prévoient encore (ch.

4.7.9.1.3, p. 65) que le règlement initial du séjour des cuisiniers spécialisés

s'effectue au moyen d'une autorisation au sens de l'art. 19 al. 1 OASA, dont la

durée peut être prolongée de douze mois (art. 32 al. 3 LEI). Pour les

restaurants dont l'ouverture est récente, l'autorisation accordée aux

cuisiniers spécialisés pour la première fois n'est prolongée qu'en cas de bonne

marche de l'entreprise. Lesdites directives indiquent au demeurant ce qui suit

(ch. 4.7.9.1.3, p. 65):

"Une

autorisation de séjour au sens de l'art. 20, al. 1, OASA ne sera accordée que

si les conditions suivantes sont remplies :

- les conditions fixées au ch.

4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative;

- les connaissances de la langue

nationale parlée sur le lieu de travail équivalant (sic!) au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI)."

cc) Il convient de rappeler que les directives dans

lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à

certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les

administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent

pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas

d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme

supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de

lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la

législation ou de la jurisprudence (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; 133 II

305.

consid. 8.1 p. 315; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF]

F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.4; arrêt PE.2018.0253 précité consid.

3d). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles

contenues dans les directives LEI précitées (arrêt PE.2018.0167 précité consid.

2c et la réf. cit.).

Les directives LEI

constituent en effet des directives interprétatives permettant d'unifier et

rationnaliser la pratique en matière de droit des étrangers; à ce titre, elles

donnent des orientations relatives à l'application de la loi, mais n'ont pas

vocation à régler tous les cas de figure possibles. Dans cette mesure, le fait

qu'une situation donnée ne soit pas spécifiquement prévue par les directives

LEI ne doit pas avoir pour conséquence un refus automatique de l'autorisation

sollicitée. Ainsi, les directives LEI n'ont pas vocation à être appliquées de

manière stricte, littérale et limitative; en tout état, elles doivent proposer

une interprétation de la loi qui soit conforme au sens que le législateur a

voulu lui donner et ne sauraient sortir du cadre qu'il a fixé. Il convient

ainsi de faire usage, dans la mesure utile, de la liberté d'appréciation

conférée par la loi et d'examiner la demande au regard de l'ensemble des

circonstances particulières du cas d'espèce (cf. arrêt PE.2017.0484 du 22 août

2019.

consid. 4c/bb).

3.

D'emblée, il convient de constater que la conclusion formulée dans le

recours tendant à l'annulation de la décision attaquée et à la prolongation de

l'autorisation de courte durée du recourant est mal fondée, dès lors que ce

permis L (délivré en mai 2017 et valable jusqu'au 4 mai 2018) a été prolongé,

respectivement renouvelé en avril 2019 et ceci jusqu'au 4 mai 2019, si bien que

la durée maximale de deux ans prévue par l'art. 32 al. 3 LEI est d'ores et déjà

atteinte. Il sera ainsi uniquement entré en matière

sur les conclusions tendant à obtenir l'annulation de la décision entreprise et

la transformation du permis L en permis B (cf. recours), respectivement le

prononcé d'une décision autorisant la transformation du permis L en permis B

assortie de conditions (cf. observations complémentaires du 3 février 2020).

4.

La décision attaquée porte sur le refus par l'autorité intimée de

transformer l'autorisation de courte durée du recourant en autorisation de

séjour (permis B) au double motif qu'"au vu du bilan fourni lors du

dépôt de la demande, l'établissement accuse des pertes" (cf. let. f du

ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI) et que l'effectif du personnel total de

l'établissement est inférieur à 500% (cf. let. d du ch. 4.7.9.1.1 des

directives LEI). L'autorité intimée relève à cet égard qu'elle se doit de

statuer sur la situation de fait prévalant au moment où elle prend sa décision et

qu'à ce moment précis les critères relatifs aux résultats financiers de

l'établissement et à l'effectif du personnel n'étaient pas réalisés. Elle ne paraît

pour le reste pas contester que les autres exigences posées par les Directives

LEI concernant à la fois le recourant et l'établissement sont remplies.

a) S'agissant du premier motif de refus reposant sur

l'existence de pertes subies par l'établissement durant l'exercice 2018 (cf.

let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), les recourants ont fait valoir

dans leur recours que la perte essuyée en 2018, qu'ils ont qualifiée de modeste

et isolée, résultait de la conjoncture d'événements uniques (problème de

personnel et désorganisation subséquente, inondation, focalisation par la

recourante sur l'obtention de sa patente (obtenue le ******** 2018) et que

l'établissement rencontrait à présent un grand succès avec l'introduction d'un

système de buffet et des préparations nouvelles. Ils indiquaient que le chiffre

d'affaires s'était élevé en 2019 à 373'151.50 fr., et que, selon leurs calculs,

un bénéfice oscillant entre 35'000 fr. et 45'000 fr. pourrait être escompté.

Ils ont ainsi fait valoir que la condition relative à un bilan et à un compte

de résultats sains, sans perte, était remplie lorsque l'autorité intimée a

statué en août 2019. Ils ont ajouté que l'autorité intimée avait renouvelé le

permis L du recourant en mars 2019 alors qu'elle était déjà consciente du creux

dans le chiffre d'affaires de l'établissement, de sorte qu'il apparaissait

paradoxal de prononcer un refus quatre mois plus tard pour cette raison.

aa) Il est tout d'abord inexact de soutenir, comme

le font les recourants, que l'autorité intimée avait connaissance de la

situation financière du café-restaurant lorsqu'elle a prolongé le 29 mars 2019

le permis L du recourant. Ce n'est en effet que dans le cadre de la demande de

prolongation déposée subséquemment par la recourante le 13 mai 2019 que

l'autorité intimée a invité l'intéressée, le 21 juin 2019, à produire notamment

le bilan d'exploitation de l'établissement du dernier exercice. C'est ainsi en

vain que les recourants tentent de faire valoir l'existence d'une contradiction

entre les décisions des 29 mars et 23 août 2019.

bb) Pour déterminer si l'établissement présentait un

bilan et un compte de résultats sains et n'accusait pas de pertes (let. f du

ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), l'autorité intimée s'est fondée, au moment

de statuer, sur des documents comptables relatifs à l'année 2018, faute de

pouvoir disposer à ce moment-là des comptes définitifs concernant l'exercice

2019.

encore en cours.

En matière de police des étrangers, l'autorité de

recours se fonde toutefois sur les faits existant au moment où elle statue (cf.

arrêts PE.2016.0119 du 10 novembre 2016 consid. 3b; PE.2015.0047 du 4 décembre

2015.

consid. 2c; PE.2012.0325 du 9 janvier 2014 consid. 3b; PE.2008.0044 du 28

mai 2009 consid. 3b). C'est par conséquent à la lumière des pièces produites

par les recourants le 6 août 2020 qu'il convient d'examiner si la condition posée

à la let. f. du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI est respectée. Or, il résulte

du document intitulé "Compte de pertes & profits de l'exercice du

01.

janvier 2019 au 31 décembre 2019" que le restaurant a dégagé en

2019.

un bénéfice de 48'668.10 fr. pour un chiffre d'affaires de 387'191.50 fr. Il

ressort en outre du document "Recettes 2020", listant les

recettes mensuelles réalisées de janvier à août 2020, que le restaurant a engrangé

près de 175'000 fr. de recettes durant cette période, cela en dépit d'une

fermeture de l'établissement ordonnée du 17 mars au 1er mai 2020 en

raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Force est ainsi de constater

que l'établissement présente des comptes sains et n'accuse plus de pertes

depuis 2018. L'autorité intimée concède d'ailleurs dans ses déterminations du

25.

septembre 2020 que la situation financière du café-restaurant s'est

améliorée depuis le prononcé de la décision litigieuse.

Il s'ensuit que la condition fixée à la let. f du

ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI doit en l'état être considérée remplie. Le

premier motif de refus du SDE est donc mal fondé.

b) Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a

également retenu que l'établissement n'employait que trois personnes à 100%, si

bien que la condition imposant que l'effectif du personnel de l'établissement

soit équivalent à au moins cinq postes à temps plein, soit 500% (cf. let. d du

ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), n'était pas satisfaite.

aa) Dans leurs observations complémentaires du 3

février 2020, tout en insistant sur le fait que les Directives LEI

constituaient des lignes directrices supposant une certaine souplesse, les

recourants ont indiqué que deux serveurs avaient dans l'intervalle été engagés,

l'un le 15 octobre 2019 à un taux de 30-35 % qui serait porté à 50% dès janvier

2020, l'autre en janvier 2020 à un taux qui pourrait atteindre 50% en février

2020.

Les intéressés ont par la suite fait savoir le 6

août 2020 qu'à ce moment-là trois personnes étaient actives à 100% dans le

restaurant et que les deux serveurs devraient reprendre leur activité l'un à

fin août 2020 et l'autre dans le courant du mois de septembre 2020. Se référant

aux salaires nets de respectivement 1'914.75 fr. et 1'374.65 fr versés en

février 2020 à ces deux employés – engagés sur la base d'un contrat de travail

pour des contributions irrégulières rémunérées sur la base d'un salaire horaire

–, les recourants ont estimé que leur taux d'occupation équivalait "grosso

modo" à 65-70% pour le premier et à 40-45% pour le second.

bb) Il résulte des fiches de salaires produites par

les recourants le 6 août 2020 que la serveuse a travaillé 30 heures en octobre

2019, 60 heures en novembre 2019, 52 heures en décembre 2019, 77 heures en

janvier 2020, 83,5 heures en février 2020 et 46,5 heures en mars 2020. Le

serveur a pour sa part travaillé 30 heures en janvier 2020, 63,5 heures en

février 2020 et de 44 heures en mars 2020.

Si l'on tient compte du fait que dans le domaine de

la restauration la durée moyenne de la semaine de travail est de 42 heures

voire de 45 heures dans les petits établissements (cf. art. 15 CCNT), les taux

d'occupation des serveurs annoncés par les recourants (65-70% et 40-45%)

apparaissent a priori trop élevés. Même pour le mois de février 2020

durant lequel les serveurs ont comptabilisé le plus d'heures de travail depuis

leur engagement – unique mois sur lequel se sont du reste basés les recourants

pour effectuer leurs calculs –, le taux d'occupation de la serveuse

n'excéderait à première vue pas 50% et celui du serveur ne dépasserait pas 38%.

L'effectif total de l'établissement avoisinerait ainsi 380% et non pas 415% si

l'on retient les taux d'activités les plus favorables communiqués par les

recourants (3x 100% + 70% + 45%).

Comme le relèvent les recourants, le Tribunal

cantonal s'est parfois distancé des directives LEI en renonçant à appliquer

strictement certaines des exigences posées par ces dernières, en raison de

circonstances particulières. Il a ainsi à diverses reprises relativisé

l'exigence portant sur le nombre de 40 places que doit comporter

l'établissement (let. e du ch. 4.7.9.1.1; cf. arrêts PE.2019.0396 du 20 mai

2020.

consid. 3d et PE.2019.0313 du 20 mai consid. 3c; PE.2010.0161 du 30

septembre 2010 consid. 2b; voir aussi arrêt PE.2012.0166 du 13 décembre 2012

consid. 3d) ou celle imposant que les services de plats à emporter proposés par

établissement représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires

(let. c du ch. 4.7.9.1.1; cf. arrêt PE.2010.161 précité consid. 2c), tout comme

il a admis qu'un établissement puisse ne pas répondre aux critères d'un

restaurant traditionnel (cf. arrêts PE.2009.0641 du 17 mai 2010; PE.2000.0358

du 27 octobre 2000; PE.1994.0193 du 28 novembre 1994).

S'agissant de la condition portant sur l'effectif du

personnel (let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), le Tribunal cantonal a

très récemment confirmé un refus du SDE de délivrer une autorisation de travail

notamment pour le motif que l'effectif total de l'établissement n'atteignait pas

500% (cf. arrêt PE.2019.0454 du 30 juillet 2020). Dans cette précédente affaire,

où les recourants faisaient valoir que cette condition était remplie si l'on

tenait compte du futur poste à 100% devant être occupé par la personne

sollicitant une autorisation de travail, le Tribunal a relevé qu'outre le fait

que l'effectif n'atteindrait que 460% même en tenant compte de ce poste,

c'était la situation de fait avant l'éventuel engagement du personnel étranger

qui devait être prise en compte et que, dans ce cas, l'effectif de

l'établissement ne s'élevait qu'à 360% (cf. arrêt précité consid. 4b/bb).

Il est vrai que dans l'arrêt précité PE.2019.0396

invoqué par les recourants, le Tribunal cantonal a renoncé, sans motivation

spécifique cependant, à appliquer strictement l'exigence d'un effectif du

personnel équivalant à 500%, en retenant qu'un effectif totalisant un taux

d'activité de 462 % était encore suffisant au regard des Directives LEI (cf.

consid. 3b de l'arrêt mentionné). Quoi qu'en disent les recourants, la même

conclusion ne saurait s'imposer dans la présente affaire où l'écart par rapport

aux 500% imposés par les Directives LEI, d'au minimum 85% si l'on retient le

scénario le plus favorable aux recourants (415%), est plus de deux fois

supérieur à celui de 38% considéré comme encore admissible par le Tribunal

cantonal dans l'arrêt PE.2019.0396, déficit ne permettant pas dans le cas

d'espèce de justifier une application moins rigoureuse des Directives LEI.

Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre

que la condition figurant sous let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI ne

peut à ce jour toujours pas être considérée comme étant satisfaite. La décision

attaquée, qui refuse pour ce motif la transformation du permis L du recourant

en autorisation de séjour, doit partant être confirmée.

c) On relèvera enfin que lorsqu'ils prétendent que

l'autorité intimée se montrerait souvent plus généreuse dans le cas de

transformations de permis L en permis B à l'égard d'établissements situés dans

des zones économiques plus favorisées et comportant encore moins d'employés ou

présentant des pertes ou un chiffre d'affaires inférieur, les intéressés se

limitent en définitive à de simples allégations, sans fournir d'indices

concrets propres à étayer la thèse d'une telle pratique dans le canton.

5.

Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée. Succombant, les recourants

supporteront les frais de la cause et n'ont pas droit à des dépens (art. 49,

55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 23 août 2019 du Service de l'emploi, Contrôle du marché

du travail et protection des travailleurs, est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________ et B.________, débiteurs solidaires.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 novembre 2020

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.