CDAP - PE.2019.0387 - 2020-05-20 - A._____, B.__ et C._____ /Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 mai 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente;

MM. Jean-Etienne Ducret et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Manon Progin,

greffière.

Recourants

1.

A.________, à

********,

2.

B.________, à

********,

3.

C.________, à

********,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs,

à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________, B.________ et C.________ c/ décision

du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 25 septembre 2019

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Par contrat de travail du 28 juillet 2019, A.________ et B.________,

domiciliés à Pully, ont engagé C.________ afin qu'elle garde leur fille D.________

dès le 1er juillet 2019 et jusqu'au 30 juin 2020, pour un salaire

horaire net de 12 francs.

A.________, B.________ et C.________ ont déposé une

demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative pour la dernière

prénommée, par formulaire daté du 13 août 2019. Il ressort de ce formulaire que

C.________, ressortissante togolaise, est arrivée en Suisse le 1er juillet 2019

et ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour. Il était également mentionné

que l'entrée en service de C.________ était fixée au 15 juillet 2019.

En réponse à un courrier du Service de l'emploi (ci-après:

SDE) demandant la production de diverses pièces, A.________ et B.________ ont,

par pli du 17 septembre 2019, expliqué leur situation personnelle. Ils ont

avancé qu'il leur était très compliqué de trouver une place dans une crèche

publique pour leur fille et qu'un temps d'attente de 18 mois leur avait été

imposé. Devant l'impossibilité de disposer d'une place au moment où A.________

avait décidé de reprendre une activité lucrative, soit au début du mois de

février 2019, ils s'étaient tournés vers une crèche privée, laquelle avait

toutefois, par courriel du 18 janvier 2019, annulé l'attribution de la place

réservée depuis plusieurs mois pour leur fille en raison d'une décision de l'Etat

refusant l'autorisation requise d'accueillir un nombre plus important d'enfants.

Devant l'urgence de la situation, A.________ et B.________ avaient choisi, par

le biais d'une agence proposant des services de garde d'enfant à domicile sur

internet, d'engager C.________, laquelle correspondait à leurs critères et avec

laquelle une relation de confiance et de respect mutuel avait rapidement pu

être établie. Le curriculum vitae de C.________ figurait parmi les pièces

produites; il en ressort que l'intéressée ne bénéficie d'aucune expérience dans

l'activité de garde d'enfants mais qu'elle a précédemment travaillé comme

vendeuse et hôtesse d'accueil standardiste.

B.

Par décision du 25 septembre 2019, le SDE a refusé la demande de permis

de séjour avec activité lucrative requise. En substance, l'autorité a retenu

que C.________ était ressortissante

d'un Etat-tiers au sens de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration

du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20), de sorte qu'elle devait disposer de

qualifications particulières, d'une formation complète et d'une expérience

professionnelle, afin de pouvoir être mise au bénéfice d'une admission avec

exercice d'une activité lucrative. Or, en l'espèce, ces conditions n'étaient

pas satisfaites et aucune des exceptions prévues par la loi et la jurisprudence

n'était remplie. Au surplus, le SDE a retenu qu'il n'était pas exclu de pouvoir

recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat

membre de l'UE/AELE sur le marché indigène et européen du travail, ce qui empêchait

également l'octroi d'un permis à C.________.

C.

Par acte du 22 octobre 2019, A.________ et B.________ (ci-après: les

recourants 1 et 2) ont saisi la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) d'un recours à l'encontre de cette

décision. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée dans leur

courrier du 17 septembre 2019, ils ont conclu implicitement à la réforme de la

décision entreprise en ce sens que l'autorisation requise est octroyée à C.________.

Par courrier du 6 novembre 2019, C.________ (ci-après:

la recourante 3) a déclaré vouloir également déposer en son propre nom un

recours à l'encontre de la décision du 25 septembre 2019. Interpellée par la

juge instructrice le 7 novembre 2019, la recourante 3 a déclaré, par pli du 21

novembre 2019, donner procuration aux recourants 1 et 2 pour agir en son nom et

se rallier au recours qu'ils avaient déposé.

Les recourants ont produit différentes pièces à l'appui

de leur recours, notamment une lettre de la recourante 3 qui explique sa

situation personnelle et celle de ses deux enfants.

Invité à se déterminer sur le recours, le Service de

la population a déclaré qu'il y renonçait par pli du 26 novembre 2019.

Dans sa détermination du 23 décembre 2019, le SDE a

formulé diverses observations sur le recours déposé. En substance, l'autorité

intimée a réitéré son argumentation quant au fait que les conditions de l'art.

23 LEI n'étaient pas satisfaites, ce qui empêchait l'octroi d'une autorisation.

D.

La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours suivant la notification de la

décision litigieuse, le recours est intervenu en temps utile (cf. art. 95 de la

loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]). Par ailleurs, la qualité pour recourir des trois recourants, qui sont

tous directement touchés par la décision litigieuse, est incontestable. Au

surplus, l'acte de recours respecte les autres conditions formelles de

recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière au fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit

d'octroyer l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée par A.________

et B.________ pour engager C.________, ressortissante du Togo, en qualité de

garde d'enfants.

3.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II

281.

consid. 2.1; 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts

cités). La recourante 3 étant ressortissante du Togo, il convient d'examiner le

recours au regard du droit interne, soit de la LEI.

b) Aux termes de l'art. 18 LEI, un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative

salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays

(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les

conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20

LEI).

Selon l’art. 21 al. 1 LEI, qui institue un ordre de

priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

L'art. 23 al. 1

LEI relatif aux "qualités personnelles" de la personne étrangère,

prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés"

devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc SPESCHA, in

Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, Berne 2015, p. 99, ch. 1 ad

art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de

courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre

très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant

la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469,

p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des

postes ne requérant aucune formation particulière (Lisa OTT, in Caroni/Gächter/Turnherr (édit.), Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23

LEI; cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et

commentaires, I. Domaine des étrangers, du Secrétariat d'Etat aux migrations

(SEM), état au 1er avril 2020, précise ce qui suit:

"Les

qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen

sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles

requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par

exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des

entreprises importantes pour le marché du travail."

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il

prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent

être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette

disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de

connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement

de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien

d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir

d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées

par un travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE

(Message LEtr, p. 3541; cf. TAF arrêt C-5184/2014 précité consid. 5.4.2; CDAP

PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid.

2c et PE.2013.420 du 13 février 2014 consid. 4d).

c) Concernant spécifiquement le personnel

de maison, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.15.1 et

4.7.15.2):

"Des

exceptions telles que prévues à l’art. 23, al. 3, LEI, en faveur de personnel

de maison, de gardes d’enfants ou de personnel soignant pour les personnes

handicapées ou malades peuvent être admises dans certains cas, si les conditions

présentées ci-après sont cumulativement remplies. […]

Le personnel de

maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est

considéré comme "qualifié" s'il a déjà été employé, sur la base d'un

contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et

requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S'il s'agit d'un nouvel

engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu'il possède une expérience

spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d'enfants) et qu'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins

dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la

période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché

du travail d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE conformément au droit des

étrangers de l'Etat concerné peut être prise en considération. Par voie de

conséquence, les admissions et périodes de séjour antérieures qui se fondent

sur les dispositions du droit d’asile de l’Etat de l’UE/AELE concerné ou sur le

Convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne peuvent pas être prises

en compte. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les

efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE."

d) On rappellera que les directives du

SEM constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés

de l'application du droit des étrangers et du droit d'asile, afin d'assurer une

pratique uniforme en la matière. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation

généralement donnée de certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de

loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Toutefois, du moment

qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne

s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact

de la loi (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 et les références citées).

Par ailleurs, selon la jurisprudence constante de la

Cour de droit administratif et public, il convient de se

montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de

l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables (arrêts CDAP

PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2017.0274 du 24 novembre 2017

consid. 3c; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b; PE.2016.0389 du 8

décembre 2016 consid. 2b; PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 4a). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être

appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché

du travail (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3538, ad art. 20 du projet de

loi; cf. également TAF F-5531/2016 et F-5534/2016 du 2 octobre 2007 consid. 6.2).

4.

En l'espèce, l'activité pour laquelle la recourante

3.

a été engagée ne requiert, sur le principe, pas de qualifications

spécifiques. En effet, la garde de l'enfant des recourants 1 et 2 est tout à

fait usuelle et n'implique pas la maîtrise de compétences particulières au sens

de l'art. 23 LEI.

En outre, la recourante 3 n'a jamais

travaillé pour la famille employeuse auparavant, de sorte qu'elle ne peut se

prévaloir d'une expérience de deux ans au sein de celle-ci. Elle n'apporte pas non

plus la preuve d'une expérience spécifique de cinq ans au moins dans ce domaine

dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Dès lors qu'elle ne remplit

pas une des conditions permettant d’octroyer exceptionnellement une

autorisation de séjour avec activité lucrative en application de l’art. 23 al.

3.

let. c LEI au personnel de maison assurant la garde d’enfants - dans le cas d'un

nouvel engagement -, c'est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer dite

autorisation.

Certes, comme l'invoquent les

recourants, l'aspect personnel revêt un caractère particulièrement important s'agissant

de la garde d'un enfant, aussi bien en ce qui concerne la relation de confiance

que le respect mutuel entre les parents et la personne chargée de la garde. Cet

élément ne saurait toutefois exclure de trouver ces mêmes caractéristiques

auprès d'un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.

Au surplus, il ne s'agit pas d'un élément qui peut être pris en considération

dans l'appréciation purement économique à laquelle l'autorité doit se livrer.

Partant, la décision de l’autorité intimée refusant

l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de C.________ au motif qu'elle

ne peut pas être considérée comme une travailleuse qualifiée respecte le droit

fédéral; les conditions d’octroi d’une autorisation de travail selon les art.

18, 21 et 23 LEI ne sont en effet pas remplies.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours et au maintien de la décision attaquée, aux frais des recourants, qui

succombent (art. 46 al. 3 et 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à

allocation de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 25 septembre 2019 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________, B.________ et C.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 mai 2020

La

présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.