CDAP - PE.2020.0108 - 2020-09-22 - A.________/Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 septembre 2020

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mmes Mihaela Amoos Piguet et Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourant

A.________ à ******** représenté

par Me Arnaud THIÈRY, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de la population

(SPOP) du 8 mai 2020 rejetant sa demande de reconsidération et prononçant son

renvoi immédiat de Suisse

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après aussi: l'intéressé), ressortissant d'Algérie né le ********

1982, a obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage le ********

2009 avec une ressortissante de Turquie au bénéfice d'une autorisation

d'établissement.

Par décision du 25 septembre 2013, le Service de la

population (SPOP) a révoqué l'autorisation de séjour de l'intéressé en raison

de la dissolution de l'union conjugale et a prononcé son renvoi de Suisse.

Par arrêt du 7 mai 2014 (PE.2014.0065), la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a déclaré irrecevable

pour défaut du paiement de l'avance de frais le recours interjeté par A.________

contre cette décision.

B.

L'Office fédéral des migrations (actuellement: Secrétariat d'Etat aux

migrations, SEM) a prononcé le 15 août 2014 une interdiction d'entrée à l'encontre

de A.________, valable jusqu'au 14 août 2029.

C.

Il ressort du dossier du SPOP que l'intéressé n'a pas quitté la Suisse

mais a continué à y séjourner illégalement. Depuis son entrée en Suisse, il a

en outre été condamné à plusieurs reprises par les autorités pénales en raison

de son comportement.

Le 20 janvier 2017, A.________ a refusé d'embarquer

sur un vol à destination de l'Algérie.

Il vit à ******** depuis le mois de juin 2018.

D.

Le 28 février 2020, A.________ a déposé, par l'intermédiaire de son

mandataire, auprès du SPOP une demande de "tolérance" de son séjour

en vue de son mariage avec B.________, ressortissante suisse. Il a indiqué être

fiancé depuis le mois de septembre 2018 et envisager de faire ménage commun

avec sa future épouse, actuellement domiciliée à ******** (BE), mais déjà

inscrite en résidence secondaire à ********. Il a en outre fait savoir qu'il

était à disposition pour une audition ou pour fournir des renseignements

complémentaires.

Le 8 mai 2020, le SPOP a rendu une décision

déclarant la "demande de reconsidération" du 28 février 2020

irrecevable, subsidiairement la rejetant et lui demandant de quitter

immédiatement le territoire suisse. A l'appui de cette décision, il a retenu que

A.________ n'avait entrepris aucune démarche en vue de son mariage, faisait

l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse et avait été condamné à de

nombreuses reprises en raison de son comportement.

Le 15 mai 2020, A.________, toujours par

l'intermédiaire de son mandataire, a interpellé le SPOP en exposant qu'il

n'avait pas demandé le réexamen de la décision du 25 septembre 2013 mais

formulé une nouvelle demande en vue de l'octroi d'une "tolérance" de

séjour en vue de mariage. Il a en outre contesté qu'aucune démarche n'avait été

entreprise en vue du mariage, exposant que les fiancés s'étaient renseignés

auprès du centre administratif de l'état civil à Moudon. Par un courrier du

même jour, il s'est adressé à l'Office d'état civil de Lausanne en faisant

valoir sa volonté de se marier avec sa fiancée.

Par acte du 10 juin 2020 de son mandataire, A.________

(ci-après: le recourant) a déposé un recours auprès de la CDAP contre la

décision du SPOP du 8 mai 2020 en concluant principalement à sa réforme en ce

sens que son séjour est "toléré" pendant une durée de six mois en vue

de son mariage, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au

renvoi de la cause à l'autorité intimée. A titre de mesures d'instruction, il a

notamment requis la production de son dossier auprès de l'Office d'Etat civil ainsi

que son audition et celle de sa fiancée "afin de vérifier la réalité de

l'intention du mariage".

Dans sa réponse au recours, le SPOP a indiqué le 17

juillet 2020 qu'il entrerait en matière sur une demande d'autorisation de

séjour en vue de mariage dès qu'il aurait obtenu confirmation du dépôt de

formulaire de demande d'ouverture de dossier auprès de l'Etat civil.

Le recourant n'a pas déposé de réplique dans le

délai imparti.

E.

Le Tribunal a statué sans ordonner d'autre mesure d'instruction.

Considérants

1.

Déposé auprès du Tribunal cantonal dans le délai de 30 jours dès la

décision attaquée, qui n'est pas susceptible d'opposition ou de recours devant

une autre autorité, et répondant pour le surplus aux exigences formelles

prévues par la loi, le recours est recevable si bien qu'il y a lieu d'entrer en

matière (art. 75, 79, 92, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

2.

Le recourant invoque d'abord une violation du droit d'être entendu dès

lors que l'autorité a statué sans donner suite aux mesures d'instruction

requises et sans même interpeller le recourant.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti

par les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de

Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour

l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,

celui d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite et

de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de

s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la

décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 170; 140 I 285 consid. 6.3.1 p.

299; CDAP PE.2018.0117 du 7 janvier 2019 consid. 2a). L'art. 33 al. 1 LPA-VD

prévoit que "hormis lorsqu'il y a péril en la demeure, les parties ont

le droit d'être entendues avant toute décision les concernant".

b) La garantie du droit d'être entendu n'empêche pas

l'autorité de rendre une décision immédiatement lorsque la demande d'un

administré est irrecevable ou manifestement mal fondée.

Une éventuelle violation du droit d'être entendu

doit toutefois être considérée comme étant guérie, le recourant ayant pu faire

valoir ses moyens devant la CDAP qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en

fait et en droit.

Ce grief doit donc être rejeté.

3.

Il convient dès lors d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité

intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande du recourant. A cet égard,

celui-ci soutient que l'autorité intimée ne pouvait refuser d'entrer en matière

sur sa demande en la considérant comme une demande de réexamen alors qu'il

avait expressément indiqué demander une "tolérance" de séjour

en vue de mariage et invoqué son intention de se marier avec une ressortissante

suisse.

a) La jurisprudence a déduit des garanties générales

de procédure de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) l'obligation pour l'autorité

administrative de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances

de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si

le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne

connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se

prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (ATF 136 II

177.

consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1 p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p.

46/47, et les arrêts cités). La demande de réexamen (aussi appelée demande de

nouvel examen ou de reconsidération) est adressée à une autorité administrative

en vue d'obtenir l'annulation ou la modification d'une décision qu'elle a prise

(v. ATAF 2010/5 du 5 février 2010, consid. 2.1.1, références citées). Le

réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit toutefois pas être

admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans

cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour

les voies de droit ordinaires (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.1; arrêts

du Tribunal fédéral 2C_1/2015 du 13 février 2015 consid. 4.2;2C_225/2014 du 20

mars 2014 consid. 5.1 et les références).

Ces principes sont codifiés à l'art. 64 LPA-VD, à

teneur duquel:

«1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa

décision.

2.

L'autorité entre en matière sur la demande:

a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une

mesure notable depuis lors, ou

b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve

importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont

il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c.

si la première décision a été influencée par un crime ou un délit.»

Lorsque l'autorité refuse d'entrer en matière sur

une demande de réexamen, estimant que les conditions requises ne sont pas

réunies, l'administré ne peut pas remettre en cause, par la voie d'un recours,

la première décision sur laquelle l'autorité a refusé de revenir. Il peut

seulement faire valoir que l'autorité a nié à tort l'existence de conditions justifiant

un réexamen. Le droit des étrangers n'échappe pas à cette règle (arrêts du TF

2C_481/2013 du 30 mai 2013 consid. 2.2;2C_1007/2011 du 13 mars 2012 consid.

4.2

avec renvoi à l'ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181). En revanche, lorsque

l’autorité entre en matière et après réexamen, rend une nouvelle décision au

fond, ce prononcé peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond, au

même titre que la décision initiale (ATF 113 Ia 416 consid. 3c; ATAF 2010/5,

déjà cité, consid. 2.1.1).

b) En principe, même après un refus ou une

révocation d'une autorisation de séjour, il est à tout moment possible de

demander l'octroi d'une nouvelle autorisation, dans la mesure où, au moment du

prononcé, l'étranger qui en fait la demande remplit les conditions posées à un

tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération

ou nouvelle demande, elle ne saurait avoir pour conséquence de remettre

continuellement en question des décisions entrées en force. L'autorité

administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande

que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il

existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits

importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure

précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure

pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de

raison d'alléguer (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181). La jurisprudence a

retenu qu'un nouvel examen de la demande d'autorisation peut intervenir environ

cinq ans après la fin du séjour légal en Suisse. Un examen avant la fin de ce

délai n'est toutefois pas exclu, lorsque les circonstances se sont à ce point

modifiées qu'il s'impose de lui-même. Toutefois, ce n'est pas parce qu'il

existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée

prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit

l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation

lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit

toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans

laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps. Il ne s'agit

cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une

autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande

d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans

une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation,

respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (arrêt

2C_862/2018 du 15 janvier 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités).

c) En l'espèce, la décision attaquée refuse d'entrer

en matière sur la demande du recourant du 28 février 2020 au motif qu'il

s'agirait d'une demande de réexamen de la décision rendue par l'autorité

intimée le 25 septembre 2013 lui refusant une autorisation de séjour et que les

conditions pour un réexamen (art. 64 LPA-VD) ne seraient en l'espèce pas

remplies.

Le recourant relève à juste titre qu'il n'a pas

requis le réexamen de la décision du 25 septembre 2013 en invoquant une

modification notable de l'état de fait. C'est donc à tort que l'autorité

intimée a examiné la demande du recourant uniquement sous l'angle des art. 64

ss LPA-VD.

Cela ne signifie pas encore que celui-ci avait droit

à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande qui vise non pas à une

simple tolérance mais bien à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de

mariage reposant sur l'art. 30 al. 1. let. b de la loi fédérale du 16 décembre

2005.

sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) en relation avec

l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour

et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) telle qu'elle est

prévue par la jurisprudence.

Conformément au droit au mariage garanti par l'art.

14.

Cst. et par l'art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme

et des libertés fondamentales (CEDH; RS 01.101), les autorités de police des

étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage

lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer

abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît

clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse

après son union (cf. art. 17 al. 2 LEI, dont la teneur n'a pas été modifiée par

la novelle du 16 décembre 2016, par analogie et consid. 3b infra). Il

faut que les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent

significativement plus élevées que celles qu'elle soit refusée (ATF 139 I 37

consid. 4.1; arrêts TF 2D_74/2015 du 28 avril 2016 consid. 2.2 et

2C_76/2013 du 23 mai 2013 consid. 2.3.2). Dans un tel cas, il serait

disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y

marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de

revenir en Suisse pour se marier (cf. ch. 5.6.5 des Directives et commentaires

édictés par le Secrétariat d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers

[Directives LEI], dans leur version actualisée au 1er novembre 2019;

cf. également arrêt CDAP PE.2020.0083 du 9 juin 2020, consid. 2 et réf.

citées).

Cette jurisprudence doit être mise en relation avec

l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) selon

lequel les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité

de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire. Les al. 1 à 3

de l'art. 98 CC qui traitent de cette procédure probatoire ont la teneur

suivante :

"1 La demande en exécution de la procédure

préparatoire est présentée par les fiancés auprès de l'office de l'état civil

du domicile de l'un d'eux.

2.

Ils comparaissent personnellement. Si les

fiancés démontrent que cela ne peut manifestement pas être exigé d'eux,

l'exécution de la procédure préparatoire est admise en la forme écrite.

3.

Ils établissent leur identité au moyen de

documents et déclarent personnellement auprès de l'office de l'état civil

qu'ils remplissent les conditions du mariage; ils produisent les consentements

nécessaires."

Ces dispositions sont concrétisées par les art. 62

ss de l'ordonnance fédérale du 21 avril 2004 sur l'état civil (OEC;

RS 211.112.2). Selon l'art. 63 al. 1 OEC, la procédure préparatoire du

mariage débute par une demande des fiancés à l'office d'état civil compétent.

Cette demande doit contenir les documents prescrits par l'art. 64 OEC. Selon

l'art. 64 al. 2 OEC, les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent

joindre en outre une pièce établissant la légalité de leur séjour en Suisse

jusqu'au jour probable de la célébration.

En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant,

par l'intermédiaire de son avocat, a certes déposé le 15 mai 2020 – soit après

que la décision attaquée a été rendue – une demande auprès de l'état civil de

son lieu de domicile faisant état de son intention de se marier avec sa

fiancée. Il n’en ressort toutefois pas que sa fiancée aurait signé cette

demande ni un autre document d'ouverture d'une procédure de mariage. Or, la

demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage ne saurait émaner

de l'un des fiancés seulement. En outre, le SPOP a déclaré dans sa réponse du

17.

juillet 2020 que l'office d'état civil n'avait pas reçu de demande

d'ouverture du dossier mais qu'il entrerait en matière sur la demande du

recourant dès lors qu'une telle demande aurait été déposée.

Le recourant n'a donc en l'état pas démontré avoir

entrepris les démarches nécessaires pour introduire formellement une procédure

préparatoire de mariage. Dans ces conditions, l'autorité intimée pouvait

refuser d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour en vue de

mariage, subsidiairement la rejeter sans ordonner de mesure d'instruction. Pour

les mêmes motifs, il y a lieu de rejeter en l'état les mesures d'instruction

requises par le recourant.

Pour le surplus, l'autorité intimée a déclaré

qu'elle entrerait en matière sur la demande d'autorisation de séjour du

recourant dès lors qu'une procédure préparatoire de mariage aurait été ouverte

auprès de l'office d'état civil compétent. Il lui appartiendra à ce moment-là

d'ordonner cas échéant des mesures d'instruction et d'opérer une balance des

intérêts complète pour savoir si les conditions pour la délivrance d'une

autorisation de séjour en vue de mariage sont remplies.

4.

Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté et la

décision du Service de la population du 8 mai 2020 confirmée. Les frais de la

cause seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 49 LPA-VD).

Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 8 mai 2020 est confirmée.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 septembre 2020

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.