OG O4V-13-50

1. Prozessuales

Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und Fristerfordernissen erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung der Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. Materielles

2.1 Das Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) gewährt ein Recht auf Aufenthalt für Personen, die im Aufenthaltsstaat keine Erwerbstätigkeit ausüben, sofern die Voraussetzungen gemäss Anhang I über Nichterwerbstätige erfüllt sind (Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 6 FZA). Nach Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhält eine Person, die die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen dieses Abkommens hat, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür erbringt, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (lit. a) und über eine Kran-

Act. 25 f. Act. 33 und 37.

kenversicherungsschutz verfügen, der sämtliche Risiken abdeckt (lit. b). Gemäss Art. 24 Abs. 2 Anhang I FZA gelten die finanziellen Mittel als ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. In Art. 16 der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (VEP, SR 142.203) wird die Voraussetzung der ausreichenden finanziellen Mittel präzisiert: Die finanziellen Mittel von EU- und EFTA-Angehörigen sowie ihren Familienangehörigen sind ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden (Abs. 1). Die finanziellen Mittel sind für rentenberechtigte EU- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) berechtigt (Abs. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer hat als EU-Angehöriger einen Anspruch auf eine Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt in der Schweiz, sofern er nachweisen kann, dass er über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, d.h. keine Sozialhilfeleistung in Anspruch nehmen muss, und über einen genügenden Krankenversicherungsschutz verfügt. Die Voraussetzung des genügenden Krankenversicherungsschutzes ist unbestrittenermassen gegeben15. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer über ausreichende finanzielle Mittel verfügt. Vorab ist allerdings zu klären, welche Gesetzesbestimmung – Art. 16 Abs. 1 oder Art. 16 Abs. 2 VEP – auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.

2.3 Adressat von Art. 16 Abs. 1 VEP sind „EU- und EFTA-Angehörige“; die ausreichenden finanziellen Mittel werden nach Massgabe der SKOS-Richtlinien, den Bestimmungen über die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, beurteilt. Adressat von Art. 16 Abs. 2 VEP sind „rentenberechtigte EU- und EFTA-Angehörige“; die ausreichenden Mittel werden nach den Bestimmungen im Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung beurteilt. In der Lehre findet sich die Meinung, dass Art. 16 Abs. 2 VEP auf EU- und EFTA-Angehörige Anwendung findet, die eine Rente einer

Vi act. 91.

ausländischen Sozialversicherung beziehen16. Der Beschwerdeführer bezieht demgegenüber Renten der schweizerischen Sozialversicherung. Aus dem Prinzip der Subsidiarität der Sozialhilfe ergibt sich indes, dass auch auf den vorliegenden Fall Art. 16 Abs. 2 VEP zur Anwendung kommt. Die Sozialhilfe ist gegenüber den anderen Sozialversicherungsleistungen, einschliesslich der Ergänzungsleistung, subsidiär17. Sie kommt nur zum Tragen, wenn kein Anspruch auf eine andere Sozialversicherungsleistung besteht. Im vorliegenden Fall bezieht der Beschwerdeführer eine Rente der Invalidenversicherung. Personen, die eine Rente der Invalidenversicherung beziehen und ihren Existenzbedarf nicht decken können, haben unter Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Anspruch auf den Bezug von Ergänzungsleistungen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Als Bezüger einer IV- Rente würde beim Beschwerdeführer demnach im Falle nicht ausreichender finanzieller Mittel die Ergänzungsleistung – und nicht die Sozialhilfe – greifen. Die Frage, ob der Beschwerdeführer über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, ist daher nach den Bestimmungen im Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, also nach Art. 16 Abs. 2 VEP, zu beurteilen.

2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, er beziehe eine monatliche IV-Rente von Fr. 1‘382.--. Zusammen mit der Pensionskasseninvalidenrente der Swiss Life, welche sowohl rückwirkend als auch zukünftig erbracht werde, verfüge er über genügendes Einkommen, um seinen Lebensunterhalt in der Schweiz bestreiten zu können. Die Gefahr einer Fürsorgeabhängigkeit bestehe nicht. Die bezogenen Sozialhilfeleistungen seien dem Sozialamt vollständig zurückbezahlt worden18.

2.5 Die Vorinstanz bringt vor, der Beschwerdeführer erfülle zum jetzigen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt nicht. Dem Beschwerdeführer sei zumutbar, den Entscheid über die IV- und Rentenleistungen in seiner Heimat abzuwarten. Würden sich im Verlaufe dieses Verfahrens massgebliche Änderungen in der Rentensituation ergeben und seien die finanziellen Voraussetzungen für einen weiteren Verbleib in der Schweiz definitiv erfüllt, könne der Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung nochmals überprüft werden19.

2.6 Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Der Beschwerdeführer

SPESCHA, Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA), in: Spescha/Thür/Zünd (Hrsg.), Migrationsrecht, S. 647. BGE 116 V 328 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 9C_372/2010 vom 13. September 2010 E. 3.3. Act. 1. Act. 8.

verfügt folglich über ausreichende finanzielle Mittel im Sinne von Art. 16 Abs. 2 VEP, wenn seine anrechenbaren Einnahmen seine (anerkannten) Ausgaben übersteigen.

Der Beschwerdeführer verfügt jährlich über folgende anrechenbare Einnahmen:

Rente der Invalidenversicherung (IV-Rente)20 Fr. 16‘584.-- Invalidenrente der Swiss Life Fr. 8‘843.-- Total Einnahmen pro Jahr Fr. 25‘427.--

Den Einnahmen stehen folgende jährliche Ausgaben gegenüber (vgl. Art. 10 Abs. 1 ELG):

Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf Fr. 19‘290.-- Mietzins (inkl. Nebenkosten) Fr. 2‘200.-- Krankenkasse (inkl. Jahresfranchise)22 Fr. 4‘027.-- Total Ausgaben pro Jahr Fr. 25‘517.--

Hinsichtlich der Ausgabe „Mietzins“ in der Höhe von Fr. 2‘200.--/Jahr ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Bruder und dessen Ehefrau eine 4-Zimmerwohnung bewohnt. Der Mietzins beträgt pauschal Fr. 6‘600.--/Jahr23. Dem Beschwerdeführer wird anteilsmässig ein Drittel des Mietzinses, also Fr. 2‘200/Jahr, angerechnet24.

2.7 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer jährlich Einnahmen von Fr. 25‘427.-- und Ausgaben von Fr. 25‘517.--. Daraus resultiert ein jährlicher Fehlbetrag von Fr. 90.--. Dem Beschwerdeführer fehlen somit pro Monat Fr. 7.50 zur Deckung seines Lebensunterhaltes in der Schweiz. Die Voraussetzung der ausreichenden Mittel für die Erteilung einer Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt ist damit zwar knapp nicht erfüllt. Eine Verweigerung der Bewilligung wegen dem geringen monatlichen Fehlbetrag von Fr. 7.50 ist aber als unverhältnismässig einzustufen. Im Sinne dieser Überlegung gelten die Voraussetzungen der Aufenthaltserteilung nach Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA als erfüllt. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und das Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt zu erteilen.

Vi act. 107. Act. 26. Vi act. 91 und 111. Vi act. 90. Dies wurde auch von der Vorinstanz so gehandhabt (Vi act. 111).

2.8 Anzufügen bleibt, dass nach Massgabe von Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA das Aufenthaltsrecht nicht mehr fortbesteht und aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden können, wenn der Beschwerdeführer doch Ergänzungsleistungen beansprucht25.

3. Kosten

Nach Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG ist im Beschwerdeverfahren gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Nachdem die Beschwerde gutzuheissen ist, sind dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Bei der Vorinstanz sind keine Kosten zu erheben (Art. 22 Abs. 1 VRPG).

4. Parteientschädigung

Im Verfahren vor Obergericht hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 53 Abs. 3 VRPG). Dem obsiegenden Beschwerdeführer sind die Kosten seines Anwaltes zu ersetzen. Für die Bemessung der anwaltlichen Entschädigung im Verwaltungsverfahren vor Obergericht kommt die Honorarpauschale zur Anwendung (Art. 13 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Verordnung über den Anwaltstarif [bGS 145.53]). Vorliegend rechtfertigt sich ein Betrag von Fr. 2‘000.--. Mithin ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Staatskasse eine Parteientschädigung von Fr. 2‘000.-- (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) zuzusprechen.

BGE 135 II 265 E. 3.6.