OG O4V-19-29

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Dabei ist jedoch in Bezug auf die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid festzuhalten, dass im Beschwerdeverfahren vor Obergericht auch bei Zwischenentscheiden die 30-tägige Beschwerdefrist gilt (Art. 55 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG, bGS 143.1 Art. VRPG). Zudem beziehen sich die in der Rechtsmittelbelehrung angegebenen Rügegründe auf das Vollstreckungsverfahren, welches nicht Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Da im vorliegenden Fall die Vorinstanz als Rechtsmittelinstanz über den streitigen Ausstand gegen die beiden Mitarbeitenden des kantonalen Tiefbauamts entschieden hat (Art. 8 Abs. 2 VRPG), handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um eine letztinstanzliche Verfügung einer kantonalen Verwaltungsbehörde. Das Obergericht ist folglich zur Behandlung der Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 VRPG). Analog zu Art. 45 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und Art. 92 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren zulässig, ohne dass ein nicht mehr behebbarer Nachteil nachgewiesen werden muss. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 8 VRPG konkretisiert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem der Ausstand im kantonalen Verwaltungsverfahren geregelt wird. Nach Art. 8 Abs. 1 VRPG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (lit. a); bereits am Vorentscheid mitgewirkt haben (lit. b); wenn sie eine Partei vertreten oder für eine Partei früher in derselben Sache tätig waren (lit. c); sie in Sachen einer juristischen Person am Ergebnis erheblich interessiert sind (lit. d) oder sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (lit. e).

Der dem gerichtlichen Verfahren vorangehende verwaltungsinterne Rechtsschutz muss bezüglich Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht den gleichen Garantien genügen wie ein Gericht. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Der Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV umfasst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes auch das Gebot der Unbefangenheit als Teilgehalt des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Urteil des Bundesgerichts 2C_382/2018 vom 15. März 2019 E. 2.3; BGE 140 I 326 E. 5.2 S. 329; Urteil 20_994/2016 vom 9. März 2018 E. 3.1.1). Auch in Verfahren vor nichtgerichtlichen Behörden wie hier dem kantonalen Tiefbauamt, Abteilung Wasserbaupolizei, be- - -

steht folglich insofern ein Anspruch auf Unparteilichkeit der Verwaltungsbehörde, als am Entscheid kein befangenes Behördenmitglied mitwirken darf. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Urteil des Bundesgerichts BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Urteil 2C_142/2018 vom 3. August 2018 E. 3.2).

2.1 Gemäss Art. 42 der Bauverordnung (BauV, bGS 721.11) können die Gemeindebaubehörden sowie die kantonalen Behörden im Interesse einer zügigen Verfahrensabwicklung vor der Einreichung von Gesuchen um unverbindliche Auskünfte und Stellungnahmen ersucht werden. Die Beratung bezieht sich namentlich auf wichtige Fragen zur Zulässigkeit des Vorhabens, zu den Gesuchsunterlagen und Verfahrensabläufen. Bei Bau- und Planungssachen ist zu unterscheiden zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid. Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.4, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.). In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16. Oktober 2012 bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung im Hinblick auf den anschliessenden Baubewilligungsentscheid (a.a.O. E. 2.2). Dagegen kann bei einer umfangreichen und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen die Gefahr einer Vorbestimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen. Dementsprechend bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die Befangenheit der Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungsverfahren zu einem Bauvorhaben konkret Stellung nahm. Für das Bundesgericht fiel unter anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend und detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert hatte. Das Projekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im Hinblick auf die Baubewilligung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission praktisch als Beraterin fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die

Baukommission habe sich zum Vorhaben bereits eine feste Meinung gebildet und werde sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet der Einsprachen - nicht mehr umstimmen lassen (a.a.O., E. 3.5.5). Die Begleitung durch die Behörden darf mithin nicht so weit gehen, die Bauherrschaft bei ihrer Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in detaillierter Weise zu beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen darüber hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form bewilligen zu können (BGE 140 I 326 E. 6.3; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 131 f. und 137).

2.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass es sich bei der in Aussicht gestellten Bewilligung um eine unverbindliche Auskunft über die Zulässigkeit der Unterschreitung des Gewässerraumes handle. Darauf deute allem voran hin, dass die Bewilligung lediglich in Aussicht gestellt worden sei. Die Offenheit des Baubewilligungsverfahrens sei gewahrt.

2.3 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass der betreffenden Auskunftserteilung die Bedeutung eines „Vorbescheids“ zukomme. Wenn eine Behörde die Erteilung einer Baubewilligung oder sogar eine Ausnahmebewilligung „in Aussicht stelle“, komme einer solchen Mitteilung eine Bedeutung zu, die über das übliche Mass einer behördlichen Auskunft hinausgehe. Die beiden Mitarbeiter hätten keinen Vorbehalt angebracht. Eine solche Konstellation komme der Gegebenheit sehr nahe, dass bereits ein „Vorentscheid“ gefällt worden sei. Die beiden Mitarbeiter seien deshalb als vorbefasst zu betrachten. Der massgebliche Ausstandsgrund liege deshalb in einer sinngemässen Kombination der in lit. b und e von Art. 8 Abs. 1 VRPG aufgeführten Merkmale. Art. 42 BauV beinhalte keine genügende Rechtsgrundlage, um im Vorfeld eines noch einzureichenden Baugesuchs einen eigentlichen Vorbescheid über die Ausnahmebewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens zu erwirken. Auch im Bauermittlungsverfahren könne es keine Vorbescheide im Sinne einer Inaussichtstellung geben, da dem Entscheid – vorbehältlich des Einspracheverfahrens - gemäss Art. 101 Abs. 3 BauG behördliche Verbindlichkeit für ein Jahr zukomme. Auskünfte einer Behörde könnten unter gewissen Voraussetzungen bindend sein, insbesondere dann, wenn gewisse Voraussetzungen nach Treu und Glauben erfüllt seien. Bei einer Beratung müsste gegenüber jedermann geltend gemacht werden, dass die Auskunftserteilung nicht bindend sondern unverbindlich sei. Werde keinerlei Vorbehalt bezüglich Unverbindlichkeit der Auskunft und Ausgang eines Einspracheverfahrens angebracht, so werde beim Auskunftssuchenden der Anschein erweckt, er könne auf die Auskunft vertrauen, dass die Bewilligung zu gegebener Zeit erteilt werde. Werde eine Baubewilligung bzw. sogar eine Ausnahmebewilligung im Vorfeld eines formellen Baugesuchsverfahrens ohne jeglichen Vorbehalt in Aussicht gestellt, werde sich die Behörde aus Vertrauensgründen daran gebunden fühlen. Damit sei sie voreingenommen bzw. befangen im Sinne des Ausstandsrechts. Zudem habe sich der kantonale Behördenvertreter auch nach konkreter Baugesuchseingabe und nach Kenntnis der Baueinsprachen im Rahmen der Einspracheverhandlung noch so geäussert, dass die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden könne. Die kantonale Behörde habe sich somit in einem

sehr frühen Verfahrenszeitpunkt ihre abschliessende Meinung bezüglich Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens gemacht und an dieser Meinung festgehalten.

2.4 Die Beigeladene 1 hält dagegen fest, dass bei komplexen Sach- und Rechtsfragen im Baubereich ein Bedürfnis nach Vorabklärungen bei den Verwaltungsbehörden bestehe. Mit der Formulierung…“ in Aussicht stellen“ sei seitens der Vertreter der kantonalen Wasserbaupolizei in aller wünschenswerter Klarheit kundgetan worden, dass die Äusserung nicht definitiv sei. Aus der Korrespondenz ergebe sich eindeutig, dass die Anfrage gestützt auf Art. 42 BauV erfolgte, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei. Auch die Antwort sei im Kontext mit Art. 42 BauV zu sehen und unverbindlich, weil Auskünfte und Stellungnahmen ausdrücklich als unverbindlich zu gelten hätten. Nach der Praxis im Kanton Appenzell AR würden sich die kantonalen Behörden während eines Augenscheins nicht verbindlich äussern, der verbindliche Entscheid erfolge erst nach Aktenschluss im Sinne von Art. 13 VRPG. Es sei also absolut korrekt, dass die kantonale Behörde anlässlich des Augenscheins eine Bewilligung lediglich in Aussicht gestellt habe.

2.5 Vorab gilt es festzuhalten, dass mit Art. 42 BauV eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht, die Baubehörden vor der Einreichung der Baugesuche um unverbindliche Auskünfte zu ersuchen. Adressat der Anfrage sind die kommunalen und kantonalen Baubewilligungsbehörden, welche anschliessend über das Baugesuch und allfällige Einsprachen zu entscheiden haben. Zweck dieser Voranfrage ist es, dass möglichst früh eine Stellungnahme der Behörde eingeholt wird, welche für die Erteilung der Baubewilligung zuständig ist. Eine Vorbefassung ist damit systembedingt. Aus den Akten erschliesst sich im Weiteren nicht, dass vor der Auflage des Baugesuchs direkte Besprechungen zwischen den Beschwerdegegnern und der Bauherrschaft bzw. eine direkte Beratung bei der Ausarbeitung des Baugesuchs stattfanden. Die Korrespondenz erfolgte vielmehr ausschliesslich zwischen dem Bausekretär und den Beschwerdegegnern. Eine umfangreiche und detaillierte Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen, welche das anschliessende Verfahren vorherbestimmen liessen, ist damit nicht aktenkundig.

2.6 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist im Ausdruck „in Aussicht stellen“ keine abschliessende Meinungsbildung zu erblicken. Das „in Aussicht stellen“ kann nicht als verbindliche Zusage bzw. als „Vorentscheid“ qualifiziert werden, zumal das „in Aussicht stellen“ ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Berücksichtigung bzw. der Anpassung gewisser Punkte bei der Ausarbeitung der Baueingabe erfolgte (act. 2.11a). Alleine aufgrund der in den Akten liegenden E-Mail-Kommunikation entsteht nicht der Eindruck, die Beschwerdegegner würden sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet allfälliger Einsprachen - nicht mehr umstimmen lassen und sich von ihrer Einschätzung zu wesentlichen Punkten des Baugesuchs nicht mehr lösen, ohne sich mit den Argumenten der künftigen Einsprecher zu befassen. Daran vermögen auch die Aussagen von C. ______ anlässlich der Einspracheverhandlung nichts zu ändern, zumal auch dieser ausdrücklich darauf hinwies, dass eine Ausnahmebewilligung im dicht überbauten Gebiet nur erteilt werden könne, wenn keine überwiegenden Interessen entgegen stehen würden, wobei er dazu einzelne Kriterien aufzählte (act. 5.1/5, S. 2f.). Diese Umstände sprechen dagegen, dass sich die Beschwerdegegner bereits vor der Einleitung des Baubewilligungsverfahrens eine abschliessende Meinung zum Bauvorhaben und den strittigen Fragen gebildet haben.

2.7 Ergänzend gilt es hervorzuheben, dass sich die Auskünfte der Beschwerdegegner in den erwähnten E-Mails auf Art. 41c Abs. 1 GSchV (zonenkonforme Anlagen im Gewässerraum in dicht überbauten Gebieten) bezogen. In den Einspracheeingaben (act. 5.1.3-4) werden in gewässerschutzrechtlicher Hinsicht jedoch ausschliesslich Rügen in Bezug auf den Gewässerabstand von Art. 114 Abs. 3 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS 721.1) vorgebracht und es wird kein Bezug auf den bundesrechtlich definierten Gewässerraum genommen. Die Beschwerdeführer beantragen dabei u.a. explizit, aufgrund des Hochwasserrisikos eine Offenlegung des Werdbachs im Bereich der Baugrundstücke zu prüfen und alsdann den erforderlichen Gewässerraum gestützt auf Art. 114 BauG neu zu definieren (act. 5.1/3, S. 2.f.). Die bei der Auskunft behandelten Gesichtspunkte zu Art. 41c GSchV entsprechen somit gar nicht den Fragen bzw. zumindest nicht den Hauptpunkten, die Gegenstand der Einsprache bilden und im Einspracheentscheid zu behandeln sind. Demzufolge sind die Auskünfte der Beschwerdegegner in den E-Mails vom 27. Juni 2018 und 25. September 2018 objektiv nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit der Beschwerdegegner im Einspracheverfahren zu begründen.

2.6 In Anbetracht dieser Umstände und des Grundsatzes, dass im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege Ausstandsbegehren gegen Verwaltungsbehörden nicht leichthin gutzuheissen sind, kommt das Obergericht zum Schluss, dass kein Anschein, besteht, die Beschwerdegegner könnten das Baugesuch und die gegen das Vorhaben erhobene Einsprache nicht unbefangen beurteilen. Infolgedessen ist der angefochtene Entscheid, der das Vorliegen eines Ausstandsgrundes verneinte, nicht zu beanstanden.

3. Die Beschwerde erweist sich aufgrund dieser Erwägungen als unbegründet und ist abzuweisen. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Den Beschwerdeführern ist ausgangsgemäss eine Entscheidgebühr unter solidarischer Haftung aufzuerlegen, wobei eine Gebühr von Fr. 1‘500.00 als angemessen erscheint (Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen, bGS 233.2). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario).