OG O4V-20-3

1. Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2) kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirkularbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 des Justizgesetzes, bGS 143.51). Da im vorliegenden Verfahren keine Durchführung einer Verhandlung vorgeschrieben ist und die Parteien auf die Durchführung einer solchen verzichteten, hat das Obergericht das vorliegende Urteil einstimmig mittels Zirkularurteils gefällt.

2. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 6 der kantonalen Verordnung zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (bGS 213.113) i. V. m. Art. 90 Abs. 1 lit. f. des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB, SR 211.412.11) zur Behandlung der Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss der Vorinstanz zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Als Adressatin des angefochtenen Beschlusses, mit welchem ihr Gesuch um Zerstückelung des Grundstücks Nr. 0003 abgelehnt wurde, ist die Beschwerdeführerin formell beschwert und in eigenen schutzwürdigen Interessen berührt. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

3. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechtsverletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unterschreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorliegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgesehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt.

4. Die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Grundstückes in einen Teil innerhalb und einen Teil ausserhalb des Geltungsbereichs des BGBB setzt eine Ausnahmebewilligung vom Zerstückelungsverbot voraus (Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB). Eine gemischte Nutzung kann namentlich dadurch entstehen oder beabsichtigt werden, dass ursprünglich landwirtschaftliche Wohn- und Ökonomiegebäude für diese Nutzung nicht mehr benötigt werden und leer stehen oder bestimmungswidrig anderen Zwecken (beispielsweise Wohnzwecken) dienen oder zugeführt werden sollen (BGE 125 III 175 E. 2c). Die angestrebte Nichtunterstellung der abparzellierten Teilfläche unter das BGBB wirft die Frage nach deren künftiger Nutzung auf. Die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB weist damit nicht nur einen bodenrechtlichen, sondern auch einen raumplanerischen Aspekt auf und begründet ein Bedürfnis nach deren verfahrensrechtlicher Koordination (BGE 125 III 175 E. 2c). Nach Art. 4a Abs. 1 der Verordnung über das bäuerliche Bodenrecht (VBB, SR 211.412.110) stellt die Bewilligungsbehörde der kantonalen Behörde im Verfahren um Bewilligung von Ausnahmen vom Realteilungs- und Zerstückelungsverbot, die für den Entscheid über Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone zuständig ist (Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes, RPG, SR 700), die Akten zum Erlass einer Verfügung zu, wenn auf einem betroffenen Grundstück eine Baute oder Anlage besteht und sich diese ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Raumplanungsrechts befindet. Die Bewilligungsbehörde entscheidet in diesen Fällen erst, wenn eine rechtskräftige raumplanungsrechtliche Verfügung vorliegt, in der die Rechtmässigkeit der Nutzung der betreffenden Baute oder Anlage festgestellt wird (Art. 4a Abs. 2 VBB). Die Planungsbehörde prüft, ob die Bauten und Anlagen nach Art. 16a RPG zonenkonform sind oder ob eine Ausnahme von der Zonenkonformität nach Art. 24 bis 24d RPG bewilligt werden kann. Sie muss hierzu nach Art. 43a der Rauplanungsverordnung (RPV, SR 700.1) vorgehen, womit von ihr zu prüfen ist, ob die Baute für den bisherigen Zweck noch benötigt wird (lit.a), die neue Nutzung keine unnötige Ersatzbaute zur Folge hat (lit.b), die bestehende Erschliessung höchstens geringfügig erweitert wird (lit.c), die landwirtschaftliche Bewirtschaftung der umliegenden Grundstücke

weiterhin möglich bleibt (lit.d) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. e; vgl. dazu BGE 139 III 327 E. 5.2). Die (bodenrechtliche) Bewilligungsbehörde hat in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das Wohnhaus noch zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört und diesem dienen kann, d.h. ob es objektiv betriebsnotwendig ist. Landwirtschaftliche Gebäude, die nicht mehr zweckentsprechend genutzt werden, sind aus dem Geltungsbereich des BGBB zu entlassen, wenn sie aufgrund einer an den raumplanungsrechtlichen Vorgaben orientierten, zukunftsgerichteten Beurteilung als für eine rentable und existenzsichernde landwirtschaftliche Nutzung entbehrlich scheinen (HERRENSCHWAND/ BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht, 2. Aufl. 2011, N.7 f. zu Art. 60 BGBB). Sind die raumplanungs- und die bodenrechtlichen Voraussetzungen zur nichtlandwirtschaftlichen Verwendung eines vormals landwirtschaftlichen Gebäudes erfüllt, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahmebewilligung (Urteil des Bundesgerichts

Zuständig für die Bewilligung von Ausnahmen vom Realteilungs- oder Zerstückelungsverbot ist die Bodenrechtskommission. Ist nach Art. 4a VBB eine Verfahrenskoordination notwendig, überweist die Bodenrechtskommission die Akten an das Amt für Raum und Wald und entscheidet erst nach Rechtskraft der raumplanungsrechtlichen Verfügung (Art. 2 Abs. 2 lit. a und Art. 8 der kantonalen Verordnung zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht).

4.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass das Grundstück C. Nr. 0003 (nur) über ein Fahrrecht der Flurgenossenschaft Pfand verfüge. Das Fahrrecht ende mit der Flurgenossenschaftsstrasse. Gemäss ihrem Schreiben vom 29. August 2019 seien die Fahrrechte und Holzabfuhrrechte für das Grundstück Nr. 0005 und das neue Wohnhausgrundstück Nr. 0003 zu regeln. Die Gründe für eine Ausnahme vom Zerstückelungsverbot gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB seien nicht gegeben. Die nichtlandwirtschaftliche Nutzung sei rechtmässig, entsprechend könne das Gebäude Assek. Nr. 0004 mit einer Fläche von 999 m2 abparzelliert und aus dem Geltungsbereich des BGBB entlassen werden, sobald die Fuss- und Fahrwegrechte und Holzabfuhrrechte grundbuchlich geregelt seien.

4.2 Die Beschwerdeführerin lässt dagegen einwenden, dass das Wohnhaus Assek. Nr. 0004 unbestritten nicht zur Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes betriebsnotwendig sei. So sei denn auch die nichtlandwirtschaftliche Nutzung des Wohnhauses rechtskräftig bewilligt worden. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung könne nicht davon abhängig gemacht werden, dass vorgängig ein Entwurf des Fuss- und Fahrwegrechts zur land- und forstwirtschaftlichen Erschliessung eingereicht werde. Dies insbesondere nicht, sofern damit eine Erschliessung gefordert werde, die über die bestehende Erschliessung der Parzelle Nr. 0003 hinausgehen würde. Gemäss Entscheid des Amts für Raum und Wald vom 26. August 2019 wären lediglich bei einer Beeinträchtigung der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung durch die Abparzellierung entsprechende Fahr- und Wegrechte innerhalb der bestehenden Parzelle zu errichten. Es wäre der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich gewesen zugunsten des landwirtschaftlichen und zulasten des nichtlandwirtschaftlichen Grundstücks Eigentümerdienstbarkeiten zu errichten. Indem die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen habe, ohne ihr zuvor eine Frist zur Einreichung der angeforderten Entwürfe anzusetzen und ohne ihr bei Säumnis die Ablehnung des Gesuches anzudrohen, verletze sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör.

4.3 In der Vernehmlassung vom 27. Februar 2020 hält die Vorinstanz fest, dass sie es als notwendig erachte, dass für das verbleibende landwirtschaftliche Grundstück die Fuss- und Fahrwegrechte grundbuchlich gesichert seien. Ebenso sollen für das neue Grundstück die Dienstbarkeiten mit einem Fuss- und Fahrwegrecht grundbuchlich gesichert werden. Fahrrechte seien erforderlich, damit eine ortsübliche Nutzung der Grundstücke möglich sei und die Interessen der jeweiligen Grundeigentümer der geteilten Grundstücke gewahrt würden. Durch die Vorgabe, fehlende Dienstbarkeiten zu regeln, solle Konfliktpotential zwischen den verschiedenen Grundeigentümern im Vornherein vermieden werden. Die Vorinstanz habe mit einem Augenschein vom 12. Juli 2019 und dem Austausch per Telefon und Mailverkehr vom 31. Oktober 2019 dem rechtlichen Gehör Genüge getan.

4.4 Die Aufsichtsbehörde hält dafür, dass die Vorinstanz aus der Sicht des rechtlichen Gehörs vor der Abweisung des Gesuches eine Frist zur Einreichung der angefochtenen Entwürfe mit der Androhung der Ablehnung des Gesuches bei Säumnis hätte setzen müssen. Der Antrag, die Angelegenheit aus formellen Gründen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, sei als begründet zu betrachten.

4.5 Vorab gilt es festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid gewisse Widersprüche aufweist: So wird einerseits in Ziff. 6 der Erwägungen festgehalten, dass eine Aufteilung gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB zu bewilligen sei, wenn sich die verschiedenen Nutzungen rechtlich und tatsächlich trennen liessen. Das rechtmässig nichtlandwirtschaftlich genutzte Grundstück Nr. 0003, Mutation Nr. 0006 vom 18. Oktober 2019, sei dem Geltungsbereich des BGBB nicht unterstellt. Für das Grundstück sei deshalb gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. BGBB die Anmerkung „nicht dem BGBB unterstellt“ im Grundbuch einzutragen (Ziff. 10 der Erwägungen). Anderseits wird in Ziff. 8 der Erwägungen festgestellt, dass die Gründe für eine Ausnahme vom Zerstückelungsverbot gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB nicht gegeben seien. Die nichtlandwirtschaftliche Nutzung sei rechtmässig, entsprechend könne das Gebäude Assek. Nr. 0004 mit einer Fläche von 999 m2 abparzelliert und aus dem Geltungsbereich des BGBB entlassen werden, sobald die Fuss- und Fahrwegrechte und Holzabfuhrrechte grundbuchlich geregelt seien. Im Dispositiv wird dann in Ziff. 1 die beantragte Abparzellierung nicht bewilligt und trotzdem in Ziff. 2 verfügt, dass ein Entwurf eines Dienstbarkeitsvertrags zur Regelung der Fahrrechte und Holzabfuhrrechte für das Grundstück Nr. 0005 und das neue Wohnhausgrundstück Nr. 0003 einzureichen sei. Im angefochtenen Entscheid ist jedoch nirgends ersichtlich, inwiefern die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Zerstückelungsverbot gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB im vorliegenden Fall nicht gegeben seien sollen. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid diesbezüglich als unzureichend begründet, was als Gehörsverletzung einzustufen ist (PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 29 VwVG).

4.6 Die Vorinstanz scheint zudem ausser Acht gelassen zu haben, dass die Rechtmässigkeit der künftigen Nutzung eines ursprünglichen landwirtschaftlichen Wohn- und Ökonomiegebäudes von der Planungsbehörde und nicht von der Bodenrechtsbehörde zu prüfen ist (Art. 4a Abs. 2 VBB). Das Amt für Raum und Wald, Abteilung Raumentwicklung, hat die nichtlandwirtschaftliche Wohnnutzung des Wohnhauses Assek. Nr. 0004 mit Entscheid vom 26. August 2019 (act. 13.6) als zulässig eingestuft und ausdrücklich die beabsichtigte weitere nichtlandwirtschaftliche Nutzung (ohne bauliche Massnahmen) erlaubt. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen und bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Da die Beschwerdeführerin mit der Abparzellierung keinen Umbau beabsichtigt, sah das Amt für Raum und Wald offenbar trotz fehlenden Zufahrtsrechts für die Parzelle Nr. 0003 davon ab, die raumplanungsrechtliche Bewilligung zu verweigern. Würde die mangelnde Erschliessung der Parzelle Nr. 0003 der geplanten Wohnnutzung durch die neuen Eigentümer entgegenstehen, hätte dies vom Amt für Raum und Wald im betreffenden Entscheid so festgestellt werden müssen. Die Auflage in Ziff. 2.3 des raumplanungsrechtlichen Entscheids kann demzufolge nur im Sinne von Art. 43a lit. d RPV verstanden werden, d.h. mit dieser Auflage wird sichergestellt, dass die land- und forstwirtschaftliche Nutzung innerhalb der bestehenden Parzelle Nr. 0003 durch die Abparzellierung nicht gefährdet wird, weshalb die Zufahrt zur Bewirtschaftung gleichzeitig im Grundbuch zu sichern ist.

4.7 Da es sich bei der Frage der Erschliessung um eine Frage des Raumplanungsrechts (Art. 19 RPG und Art. 43a RPV) und nicht des bäuerlichen Bodenrechts handelt, bietet Art. 60 Abs. 1 lit. a BGB für die Vorinstanz keine rechtliche Handhabe, eine bodenrechtliche Ausnahmebewilligung wegen fehlender Fahrrechte für das Wohnhaus Assek. Nr. 0004 und die

Parzelle Nr. 0003 zu verweigern. Demzufolge überschritt die Vorinstanz ihre Kompetenz, indem sie im Bodenrechtsentscheid eine Erschliessung der Parzelle Nr. 0003 bzw. des Wohnhauses Assek. Nr. 0004 forderte, welche über die bestehende Erschliessung der Parzelle Nr. 0003 hinausgeht, auch wenn ein gesichertes Zufahrtsrecht für das Wohnhaus Assek. Nr. 0004 sowohl im Interesse der Beschwerdeführerin als auch der künftigen Eigentümerschaft liegen müsste. Der angefochtene Beschluss verstösst damit gegen Bundesrecht, womit er aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung nach Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 59 i.V.m. Art. 41 Abs. 2 VRPG).

Bei der Neubeurteilung ist von der Vorinstanz zu prüfen, ob das Gebäude Assek. Nr. 0004 noch zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört und objektiv betriebsnotwendig ist bzw. ob dieses für die landwirtschaftliche Nutzung als entbehrlich erscheint. Der Vorinstanz steht es zudem frei im Sinne von Ziff. 2.3 des rechtskräftigen Entscheids des Amts für Raum und Wald vom 26. August 2019 eine Frist für die Einreichung des Entwurfs eines Dienstbarkeitsvertrags zur Regelung der Zufahrt zur land- und forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung des neuen Grundstücks Nr. 0005 über das Grundstück Nr. 0003 zu setzen, eventuell mit der Androhung, dass die Abparzellierung ansonsten nicht genehmigt würde. Denkbar erschiene auch eine mit der bodenrechtlichen Bewilligung verknüpfte Auflage oder Bedingung, was aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ohnehin vor einer Verweigerung zu prüfen wäre (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz 531; HERRENSCHWAND/BANDLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 60 BGBB).

5. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde im Sinne des Eventualantrags wie folgt gutzuheissen ist: Der angefochtene Beschluss der Vorinstanz vom 28. November 2019 ist aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Die Rückweisung einer Sache an eine Vorinstanz zur neuen Entscheidung mit offenem Ausgang gilt im Hinblick auf die Kostenverteilung als vollständiges Obsiegen der rechtsmittelführenden Partei (Urteil des Bundesgerichts 1C_308/2018 vom 9. Oktober 2019 E. 9; W IEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3641). Die Gerichtskasse ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-- zurückzuerstatten. Da die Vorinstanz mit ihren Begehren nicht durchdringt und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, ist ihr die Entscheidgebühr aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) erscheint eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- als angemessen, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung verzichtet wird.

6.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Entschädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist; b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.

6.2 RA AA., welcher die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertrat, hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 3‘164.25 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht. Vorliegend ist die Entschädigung innerhalb des für die erste Fallgruppe - mit einfachen Rechtsfragen und unterdurchschnittlichem Aufwand - geltenden Rahmens von bis zu Fr. 4‘000.-- festzulegen, womit die Kostennote als angemessen erscheint. Diese ist ausgangsgemäss der Vorinstanz aufzuerlegen.

7. Das vorliegende Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache an die erstinstanzlich zuständige Bodenrechtskommission zurück. Es ist daher den Vor- und Zwischenentscheiden zuzuordnen, weshalb sich seine Anfechtung nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) richtet (BGE 133 V 477 E. 4.2).