OG O4V-23-7

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung von Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist.

2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechtsverletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unterschreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorliegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgesehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen (BGE 133 V 196 E. 1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 1305).

3. Bei einer Verfügung handelt es sich um eine hoheitliche Anordnung einer Behörde im (individuell- oder konkreten) Einzelfall, die Rechte oder Pflichten des Einzelnen begründet, erzwingbar ist und sich auf öffentliches Recht stützt (WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 2230). Die Regelung des Rechtsverhältnisses, wie er für den Streitgegenstand massgeblich ist, erfolgt im Dispositiv einer Verfügung. Dieses muss die Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen oder klarmachen, worin dessen Rechte und Pflichten bestehen. Bedarf das Verfügungsdispositiv der Auslegung, kann auf die Begründung der Verfügung zurückgegriffen werden (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 3038). Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung zugänglich ist die Entscheidformel (das Dispositiv), nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage (die Motive). Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Rechtswirkung entfalten, sodass auch nur das Dispositiv anfechtbar ist. Damit bestimmt das

Dispositiv den Anfechtungsgegenstand (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 3071; BGE 140 I 114 E. 2.4.2). Die Formulierung eines Dispositivs muss klar, vollständig und widerspruchsfrei sein. Sowohl für die Adressatinnen und Adressaten des Verwaltungsakts als auch für die verfügende oder entscheidende Behörde dürfen keine Zweifel bestehen, was zwischen ihnen genau gilt (Urteil des Bundesgerichts 2C_950/2012 vom 8. August 2013 E. 4.2).

3.1 Vorab muss festgehalten werden, dass der Inhalt der Verfügung des Beschwerdegegners vom 12. Mai 2022, welcher Ausgangspunkt dieses Beschwerdeverfahrens bildet, nicht ohne Weiteres erkennbar ist. So wird die Verfügung im Titel als "Kontrolle tierärztliche Privatapotheke vom 9. August 2021: Routinekontrolle-Verfügung" bezeichnet. In Erwägung 6 der Verfügung (und nicht etwa im Dispositiv) wird dem Antrag der Beschwerdeführerin, das Verfahren um die "Schein-Apothekenkontrolle" abzuschreiben und eine "korrekte" Kontrolle durchzuführen, nicht stattgegeben. In E. 8-13 behandelt der Beschwerdegegner die Ausstandsbegehren gegen Dr. B. und Dr. C. sowie ein beantragtes Hausverbot gegen B. Diese Ausstandsbegehren weist er in Ziff. 1 und 2 des Verfügungsdispositivs ab. In E. 13 wird dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Behandlung der Aufsichtsbeschwerde stattgegeben und die hängige Aufsichtsbeschwerde als erledigt betrachtet. In Ziff. 2 des Dispositivs wird diese Aufsichtsbeschwerde nicht erwähnt, jedoch festgehalten, dass die Beurteilung des Kontrolleurs durch eine ausserkantonale Kantonstierärztin erfolgt sei. In E. 18-61 der Erwägungen werden dann auf rund 18 Seiten die Ergebnisse der Kontrolle vom 9. August 2021 erläutert und Mängel festgestellt, welche als "wesentlich", geringfügig" oder "schwerwiegend" eingestuft werden. Diese umfangreichen Feststellungen fanden lediglich in Ziff. 3 und 4 in Bezug auf die Mängel des Qualitätssicherungssystems Niederschlag im Dispositiv, wobei sich die Begründung dieser Dispositivziffern erst nach vertieftem Studium der umfangreichen Verfügung in E. 45 finden lässt. In E. 62-63 wird schliesslich die Kontrollgebühr festgelegt, welche in Ziff. 5 des Dispositivs in Rechnung gestellt wird. Damit werden in der Verfügung vom 12. Mai 2022 verschiedene informelle Amtshandlungen, Anträge und Verfahren miteinander vermischt, ohne dass dies im Titel der Verfügung und im verbindlichen (und anfechtbaren) Dispositiv hinreichend zum Ausdruck kommt.

3.2 In Anbetracht dieser Umstände hat die Verfahrensleitung die Verfahrensbeteiligten im Schreiben vom 31. Oktober 2023 darauf hingewiesen, dass es fraglich sei, ob das Schreiben des Beschwerdegegners vom 12. Mai 2022 als Verfügung zu qualifizieren sei oder ob das Veterinäramt damit nicht blosse Beanstandungen im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. a des Heilmittelgesetzes (HMG, SR 812.21) ausgesprochen habe. Diesbezüglich ist zu wiederholen, dass Beanstandungen im Sinne des Heilmittelgesetzes bzw. der Tierarzneimittelverordnung (TAMV, SR 812.212.27) sowie die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht als Verfügung konzipiert sind und im Gegensatz zu den Massnahmen nach Art. 66

Abs. 2 lit. b-g HMG nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden können (MEYER/ PFENNINGER-HIRSCHI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2. Aufl. 2022, N. 10 zu Art. 66; Botschaft HMG, 1999, 3548). Die Anordnung in Ziff. 3 der Verfügung vom 12. Mai 2022, wonach die Beschwerdeführerin innerhalb von drei Monaten ab Inkrafttreten dieser Verfügung eine Arbeitsanweisung im Rahmen ihres QS- Systems zu erlassen habe, ist demzufolge als (nicht anfechtbare Frist) zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. a HMG zu qualifizieren, zumal der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für den Säumnisfall kein Zwangsmittel angedroht hat (vgl. Art. 63 VRPG). Im Weiteren ist hervorzuheben, dass Kontrollen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine unmittelbaren Rechte oder Pflichten begründen und die Definition der Verfügung nicht erfüllen. Sie stellen vielmehr faktisches Verwaltungshandeln dar (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2C_818/2021 vom 26. Januar 2022 E. 4.2.3, wo die Vorinstanz und der Beschwerdegegner ebenfalls beteiligt waren). Anfechtbar (und damit Gegenstand der Verfügung vom 12. Mai 2022) waren damit lediglich die Abweisung der beiden Ausstandsbegehren in Ziff. 1 und 2 sowie die erhobene Gebühr in Ziff. 5. Daher ist die Vorinstanz zu Unrecht auf den Rekurs eingetreten, soweit darin die Beanstandungen in der Verfügung vom 12. Mai 2022 und die Kontrolle vom 9. August 2021 gerügt wurden. Die Beschwerdeführerin hat jedoch in der Eingabe vom 9. November 2023 ihre Beschwerde selbst insoweit präzisiert, dass es sich beim streitgegenständlichen Verfahren ausschliesslich um ein Ausstandsverfahren gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e VRPG handle und das Verfahren betreffend Apothekenkontrolle nicht Streitgegenstand bilde. Damit hat sie die Beschwerde sinngemäss zurückgezogen, soweit darin die Apothekenkontrolle vom 9. August 2021 und die Beanstandungen des Beschwerdegegners in der Verfügung vom 12. Mai 2022 gerügt werden. Diesbezüglich ist die Beschwerde demzufolge infolge Rückzugs abzuschreiben.

4.

4.1 Grundsätzlich beziehen sich Ausstandsvorschriften auf Verfahren, die im Hinblick auf die verbindliche Regelung durch Verfügung durchgeführt werden. In Bezug auf die Anforderungen an Kontrollorgane verweist Art. 34 Abs. 2 TAMV auf Art. 10 des Verwaltungsverfahrengesetzes (VwVG, SR 172.021). Wird die zuständige Behörde durch informelles Verwaltungshandeln tätig, ist Art. 10 VwVG nicht anwendbar. Informelles Verwaltungshandeln fällt jedoch unter den grundrechtlichen Schutzbereich des Unbefangenheitsgebots als Teilgehalt des Gebots des fairen Verfahrens gemäss Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II, gestützt auf diese Garantien kann der Ausstand von Behördenmitgliedern verlangt und durchgesetzt werden (BREITENMOSER/WEYENETH, in: Waldmann/Krauskopf, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, N. 6 zu Art. 10 VwVG). Ein Ausstandsbegehren darf von der Person, gegen welche sich das Gesuch richtet, grundsätzlich weder auf seine formellen Voraussetzungen noch auf seine materielle Begründung hin überprüft werden, es sei denn, das Begehren erweise sich als missbräuchlich oder offensichtlich unbegründet (BGE 129 III 445 E. 4.2.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.4;1C_96/2014 vom 5. Mai 2014 E. 2.4). Im letzteren Fall kann über das Ausstandsbegehren ohne Durchführung eines Ausstandsverfahrens unter Mitwirkung der abgelehnten Amtsperson entschieden werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_803/2017 vom 26. April 2018 E. 2.2).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird zudem gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Wer zunächst stillschweigend den Abschluss des Verfahrens abwartet und erst dann auf dem Rechtsmittelweg gegen den Entscheid interveniert, wenn dieser zu seinen Ungunsten ausgefallen ist, verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die Rüge der verletzten Ausstandsbestimmung ist dann im Rechtsmittelverfahren gegen den Entscheid selbst nicht zugelassen (BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3). Jedoch muss die Verfahrenspartei überhaupt erst in die Lage versetzt werden, ihre Rügeobliegenheit wahrzunehmen. Erhält eine Partei trotz aller Sorgfalt erst anlässlich der Eröffnung einer Anordnung Kenntnis von Umständen, die ein Ausstandsbegehren als begründet erscheinen lassen, darf sie diese gleich wie alle anderen Verfahrensrügen ohne Rechtsnachteil auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren geltend machen (REGINA KIENER, in: Alain Griffel, a.a.O., N. 43 zu § 5a VRG). Soweit sich Informationen aus dem Internet oder anderen öffentlich leicht zugänglichen Quellen erschliessen lassen, ist deren Konsultation zumutbar (BGE 132 II 485 E. 4.4). Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 143 V 66 E. 4.3; 140 I 271 E. 8.4.3; 132 II 485 E. 4.3; 128 V 82 E. 2b). Ein sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch ist rechtzeitig. Wartet die Gesuchstellerin damit zwei Wochen zu, ist es dagegen verspätet (Urteil 1B_29/2020 vom 11. September 2020 E. 2.1 mit Hinweisen).

4.2 Soweit die Ausstandsbegehren überhaupt losgelöst von der Apothekenkontrolle vom 9. August 2021 und den darauf basierenden (nicht anfechtbaren) Beanstandungen des Beschwerdegegners vom 12. Mai 2022 beurteilt werden können, gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht rügt, dass Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verletzt sind. Sie bezieht sich einzig auf Art. 8 Abs. 1 lit. e VRPG, welcher in diesem Verfahren nicht anwendbar ist. Verletzungen der erwähnten Verfahrensgarantien sind auch nicht ohne weiteres erkennbar, zumal der Vorinstanz darin zuzustimmen ist, dass sich den Akten keine Anhaltspunkte für (schwere) Amtspflichtverletzungen seitens B. und C. entnehmen lassen. Entscheidend ist jedoch Folgendes: Die Kontrolle der Tierarztpraxis bzw. die gerügten Handlungen von B. und C., welche nach Ansicht der Beschwerdeführerin einen Ausstandsgrund bilden, fanden bereits am 9. August 2021 statt. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat jedoch erst mit Eingaben vom 2., 18. und 21. Februar 2022 und 18. Februar 2022 und damit rund ein halbes Jahr nach der Kontrolle Austandsbegehren gegen B. und C. erhoben. Inwiefern eine frühere Geltendmachung der Verletzung der Ausstandsbestimmungen vorher nicht zumutbar war, wird von der Beschwerdeführerin weder substantiiert begründet noch sind solche Gründe ersichtlich. Soweit die Beschwerde aufgrund des teilweisen Rückzugs in diesem Punkt nicht ohnehin hinfällig wurde, enthalten die Beanstandungen des Beschwerdegegners in E. 54 der Verfügung vom 12. Mai 2022 in Bezug auf den Umgang mit Betäubungsmitteln zwar eine sprachlich missglückte Formulierung. Jedoch ist mit der Vorinstanz darin übereinzugehen, dass daraus keine Unterstellung des Drogenmissbrauchs herausgelesen werden kann, weshalb diesbezüglich kein Ausstandsgrund ersichtlich ist, welcher sich erst aus der Eröffnung der Verfügung vom 12. Mai 2022 ergeben hätte. In Anbetracht dieser Umstände erwiesen sich die Ausstandsgesuche gegen B. und C. vom 2., 18. und 21. Februar 2022 offensichtlich als verspätet, was Art. 5 Abs. 3 BV entgegensteht. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher nicht zu beanstanden, dass der Kantonstierarzt erstinstanzlich selbst über die Ausstandsbegehren entschied, zumal auch die

nach Art. 8 Abs. 2 VRPG zuständige Vorinstanz die Ausstandsbegehren im angefochtenen Entscheid behandelt hat. Die Beschwerde ist damit in Bezug auf die Ausstandsbegehren abzuweisen.

5. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde in Bezug auf die Ausstandsbegehren abzuweisen ist. Im Übrigen ist sie infolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben.

6. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass die Gesundheitsdirektion Zürich die Aufsichtsbeschwerde vom 2. Februar 2022 gegen B. mit Verfügung vom 11. Februar 2022 zuständigkeitshalber an das Veterinäramt des Kantons Appenzell Ausserrhoden sowie an die Amtsleitung des Veterinäramts des Kantons Zürich überwiesen hat. Eine entsprechende Erledigung der Aufsichtsbeschwerde durch das Veterinäramt des Kantons Appenzell Ausserrhoden ist nicht aktenkundig, womit diese immer noch hängig ist. Es ist ausgeschlossen, im Einvernehmen zwischen Behörde und Partei eine vom Gesetz abweichende Zuständigkeit zu begründen (Art. 2 Abs. 4 VRPG). Das kantonale Veterinäramt hat B. für die Kontrolle der tierärztlichen Privatapotheke beigezogen, womit dessen Handeln dem Veterinäramt zuzurechnen ist. Für die Behandlung der Aufsichtsbeschwerde ist im

Kanton Appenzell Ausserrhoden daher nicht das Veterinäramt, sondern die übergeordnete Behörde, d.h. das Departement Gesundheit und Soziales zuständig (Art. 43 Abs. 1 VRPG). Die Vorinstanz ist damit von Amtes wegen aufzufordern, die hängige Aufsichtsbeschwerde zu behandeln und die Beschwerdeführerin über die Erledigung zu informieren (Art. 43 Abs. 2 VRPG).

7. Nach Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Für dieses Verfahren wird eine aufgrund des teilweisen Rückzugs reduzierte Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- erhoben (Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen, bGS 233.2). Diese wird zur Hälfte und damit zu Fr. 1'000.-- der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Da die Vorinstanz zu grossem Teil zu Unrecht auf den Rekurs eingetreten ist, womit sie dieses Beschwerdeverfahren mitverursacht hat, wird die andere Hälfte der Vorinstanz auferlegt, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung zu verzichten ist. Die Gerichtskasse ist damit anzuweisen, der Beschwerdeführerin vom Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- den Betrag von Fr. 2'000.-- zurückerstatten. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht bei diesem Verfahrensausgang kein Anspruch (Art. 53 Abs. 3 VRPG).