Vernehmlassung des Bundes: "18.455 n Pa. Iv. Grossen Jürg. Selbstständigkeit ermöglichen, Parteiwillen berücksichtigen". Stellungnahme des Kantons Bern

1. Grundsätzliches

Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N) ist der Auffassung, dass die derzeitige Rechtslage zur Bestimmung des Beitragsstatus die wirtschaftliche Freiheit von Unternehmern hemmen kann. Gleichzeitig ist für sie evident, dass sich die aktuelle Praxis im Vollzug in gewissen Fällen hinderlich auf die wirtschaftliche Aktivität in der Schweiz und den Zugang zum Arbeitsmarkt für Direktbetroffene auswirkt. Ihrer Ansicht nach vermag die derzeitige Rechtslage das von den Vertragsparteien gewünschte Resultat nicht immer zu erreichen, da die Vollzugsbehörden oder auch die Gerichte nicht selten gegen den Willen der Betroffenen entscheiden.

Um die wirtschaftliche Entwicklung zu unterstützen, die soziale Absicherung von Selbstständigen zu verbessern und die Rechtssicherheit zu erhöhen, sollen gemäss der vorliegenden Gesetzesänderung die Hauptkriterien für die Bestimmung des Beitragsstatus im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verankert werden. Für die Abgrenzung sollen neben den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien — die organisatorische Unterordnung und das unternehmerische Risiko — auch allfällige Parteivereinbarungen berücksichtigt werden. Der Bundesrat soll die Abgrenzungskriterien auf Verordnungsebene definieren.

Der Regierungsrat begrüsst grundsätzlich Bestrebungen, mit denen die Transparenz erhöht und

eine einheitliche Beurteilung des Beitragsstatus geschaffen werden kann. Aus den unter Ziffer 2 aufgeführten Gründen lehnt er jedoch die vorliegende Gesetzesänderung ab.

Nicht klassifiziert I Letzte Bearbeitung: 17.07.2024 I Version: 2 I Dok.-Nr.: 294820 I Geschäftsnummer: 2024.DIJ.13774 1/3

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2. Im Besonderen

2.1 Antrag 1

Auf die vorliegende Gesetzesänderung sei zu verzichten.

2.2 Begründung

Die Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist im Sozialversicherungsrecht zentral, nicht nur, weil sich der Status auf die Beitragspflicht und die Höhe der geschuldeten Beiträge auswirkt, sondern auch, weil sich der soziale Schutz für Arbeitnehmende und für Selbstständigerwerbende voneinander unterscheidet. Neu sollen für diese Abgrenzung neben den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien — die organisatorische Unterordnung und das unternehmerische Risiko — auch allfällige Parteivereinbarungen berücksichtigt werden.

Eine Parteivereinbarung ist mit dem generellen Schutzgedanken des Sozialversicherungsrechts nicht vereinbar. Eine Parteivereinbarung setzt idealerweise voraus, dass sich zwei gleich starke Parteien einigen. Bereits das Obligationenrecht (OR) trägt der Tatsache Rechnung, dass dieses Idealbild nicht immer der Realität entspricht. So sieht das OR bei verschiedenen Vertragsverhältnissen Bestimmungen zum Schutz der schwächeren Partei vorl. Eine Parteivereinbarung über den Status würde nicht einmal den vertragsrechtlichen Grundsätzen entsprechen — selbst bei zwei Parteien mit gleicher Verhandlungsstärke —, da sie zudem auch dem fundamentalen Prinzip widerspräche, wonach die tatsächlichen Verhältnisse massgebende Basis für die Bestimmung der Vertragsbeziehungen sind. «Soll verhindert werden, dass Personen, die sich in einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht behaupten können, in die Selbstständigkeit gedrängt werden, muss der Statusentscheid von der Sozialversicherung aufgrund der zugrundeliegenden tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse getroffen werden» (Bericht des Bundesrates «Digitalisierung — Prüfung einer Flexibilisierung des Sozialversicherungsrechts (Flexi-Test)» vom 27. Oktober 2021; nachfolgend «Bericht»2, S. 76).

Auswertungen des Bundes haben zudem gezeigt, dass hinsichtlich der Optionen in Bezug auf den Erwerbsstatus die Optionen «Wahlfreiheit» oder «Parteivereinbarung» für die meisten Erwerbstätigen keine adäquate Form der Flexibilisierung wären (Bericht, S. 4). Der Bundesrat empfiehlt daher, am heutigen dualen System festzuhalten und sieht einzig Optimierungsmöglichkeiten bei den Verwaltungsabläufen. Der Regierungsrat teilt diese Auffassung.

Bei Annahme der vorliegenden Gesetzesänderung müssten die Vollzugsstellen in Zweifelsfällen prüfen, ob die Parteivereinbarungen gültig sind und insbesondere, ob sie auf einer freien Willensäusserung beider Parteien beruhen. Der Abklärungsaufwand würde dadurch tendenziell steigen und hätte mehr Rechtsmittelverfahren mit entsprechenden Verzögerungen für alle Beteiligten zur Folge. Zudem bestünde das Risiko, dass bei Eintritt des Versicherungsfalls nachträglich die Gültigkeit einer Vereinbarung in Frage gestellt würde. Dies hätte weitere aufwändige Rechtsstreitigkeiten zur Folge.

Arbeitsrecht, Mietrecht, Bürgschaft, Konsumentenverträge 2 Abruf bar unter: Bericht über die soziale Absicherung von Plattformbeschäftigten (admin.ch) (zuletzt abgerufen am 18. September 2024)

Nicht klassifiziert I Letzte Bearbeitung: 17.07.2024 Version: 5 I Dok.-Nr.: 2454359 I Geschäftsnummer: 2024.DIJ.13774 2/3

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2.3 Antrag 2

Wird nicht auf die vorliegende Gesetzesänderung verzichtet, sind im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates die Auswirkungen auf die Praxis bei der Anwendung des Entsendegesetzes zu erläutern.

2.4 Begründung

Ob eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit vorliegt, ist auch im Hinblick auf die Kontrolle der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen von aus dem Ausland in die Schweiz entsandten Arbeitskräften von zentraler Bedeutung (vgl. Art. la Entsendegesetze, EntsG; SR 823.20). Bei der Bestimmung, ob aus entsenderechtlicher Sicht eine Selbständigkeit vorliegt, wird auch die sozialversicherungsrechtliche Definition beigezogen. Entsprechend dürfte die geplante Vorlage auch Auswirkungen auf die Praxis im Bereich des Entsendegesetzes haben. Dazu findet sich in den Vernehmlassungsunterlagen jedoch nichts.

Der Regierungsrat dankt Ihnen für die Berücksichtigung seiner Anliegen.

Freundliche Grüsse

Im Namen des Regierungsrates

Evi Allemann Christoph Auer Regierungspräsidentin Staatsschreiber

Verteiler — Direktion für Inneres und Justiz — Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion — Finanzdirektion

Nicht klassifiziert I Letzte Bearbeitung: 17.07.2024 I Version: 5 I Dok.-Nr.: 2454359 I Geschäftsnummer: 2024.DIJ.13774 3/3