rechtswidrigen Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

1.

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Für die übrigen Parteien, wozu auch die Beschuldigte gehört, gilt betreffend Legitimation Art. 382 StPO. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein Rechtsmittel dagegen ergreifen. Ein solches Interesse ergibt sich daraus, dass die betreffende Person durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen, d.h. beschwert ist (Lieber, in: Donatsch et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 382 N 7, mit Hinweisen; Jositsch/Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Auflage, Zürich 2023, N 1458). Ob ein rechtlich geschütztes Interesse vorliegt, ist grundsätzlich anhand des Dispositivs und nicht nach der Begründung zu beurteilen. Das Schulderkenntnis ist dabei nicht Teil der Begründung der Sanktion, sondern selbständiger Teil des Dispositivs (vgl. Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO), weshalb es auch in Fällen der Strafbefreiung nach Art. 52 ff. des Strafgesetzbuches (SR 311.0) angefochten werden kann (BGE 119 IV 44 E. 1a; BGer 6B_1046/2021 vom 2. August 2022 E. 1; Bähler, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 382 StPO N 6; Lieber, a.a.O., Art. 382 N 8). Da die Beschuldigte vor erster Instanz des rechtswidrigen Aufenthaltes und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und ihr Verfahrenskosten auferlegt wurden, ist sie zur Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils legitimiert. Dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 53 StGB von einer Bestrafung abgesehen hat, ändert (wie soeben ausgeführt) nichts daran. Demnach ist auf beide form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel einzutreten.

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft das vorinstanzliche Urteil nur teilweise, die Beschuldigte aber vollumfänglich angefochten, so dass dieses in sämtlichen Punkten zu überprüfen ist.

1.4

Wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei geltend macht, es fehlten Prozessvoraussetzungen oder es lägen Prozesshindernisse vor, entscheidet das Berufungsgericht darüber in einem schriftlichen Verfahren (Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO). Zu den Prozesshindernissen bzw. negativen Prozessvoraussetzungen gehört insbesondere auch die zur Verfahrenseinstellung führende Verjährung (Jositsch/Schmid, a.a.O., N 1558; Keller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2023, Art. 403 StPO N 6 und N 8), die vorliegend sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Beschuldigte geltend machen. In Anwendung von Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO ist darüber im schriftlichen Verfahren zu befinden. Ist das Verfahren nach Ansicht der Berufungsinstanz einzustellen, wird dieser Entscheid in Beschlussform gefällt (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO; Jositsch/Schmid, a.a.O., N 323; Zimmerlin, in: Donatsch et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 403 N 13).

2.

2.1

2.1.1

Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Berufungsbegründung vom 5. Juli 2024 zunächst aus, dass sie an ihrer Berufung festhalte. Sie verweist dazu auf BGer 6B_519/2020 vom 27. September 2021. Aus diesem Entscheid, dem ein identischer Sachverhalt zugrunde liege (es handelt sich um das vorne im Sachverhalt erwähnte «Pilotverfahren» SB.2018.39), ergebe sich, dass in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gestützt auf Art. 53 oder 52 StGB von einer Bestrafung abgesehen werden dürfe.

2.1.2

Festzuhalten sei allerdings, dass der Strafbefehl vom 18. Juli 2021 (recte: 18. Mai 2017), auf den sich das vorliegende Verfahren stütze, gemäss damaliger Praxis noch mit einem Faksimile-Unterschriftenstempel unterzeichnet worden sei, was gemäss BGer 6B_684/2021 vom 22. Juni 2022 (teilweise publiziert in BGE 148 IV 445) zur Ungültigkeit des Strafbefehls führe, ohne dass dieser Formmangel durch die nachträglich eigenhändig unterschriebene Überweisungsverfügung ans Strafgericht geheilt werde. Damit entfalle die Grundlage für eine Verurteilung.

2.1.3

Aufgrund dieser Ausführungen sehe die Staatsanwaltschaft zugunsten der Beschuldigten davon ab, die Berufung zurückzuziehen (wodurch die Anschlussberufung der Beschuldigten dahinfallen und das vorinstanzliche Urteil rechtskräftig würde), sondern ersuche das Berufungsgericht um Gutheissung der in der gleichen Eingabe gestellten Anträge, wonach das Strafverfahren wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung einzustellen sei und die Verfahrenskosten dem Staat aufzuerlegen seien.

2.2

2.2.1

Die Vorinstanz erklärte die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig. Diese Straftatbestände sind in den Art. 115 des Ausländergesetzes (AuG, seit 1. Januar 2019 Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) geregelt. Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen wie dem AuG/AIG mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Zu den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches gehören auch jene über die Verjährung in Art. 97 ff. StGB und Art. 109 StGB. Das AuG/AIG enthält selbst keine Bestimmungen über die Verjährung, sodass die dort vorgesehenen Straftaten nach den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches verjähren. Dies gilt auch für die hier massgeblichen Vergehen in Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AuG/AIG, für die gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB eine Verfolgungsverjährungsfrist von 7 Jahren gilt (vgl. auch AGE SB.2018.39 vom 8. Februar 2022 E. 2.2).

2.2.2

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschuldigte seit dem 14. Juni 2016 über eine gültige Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügt (Akten S. 104) und sich auch schon vorher – während des laufenden Bewilligungsverfahrens – vorläufig in Basel aufhalten durfte. Da seither mehr als sieben Jahre vergangen sind, sind die der Beschuldigten vorgeworfenen Straftaten verjährt, wie die Staatsanwaltschaft und die Beschuldigte zu Recht geltend machen (vgl. vorne E.2.1).

2.2.3

Zu beachten wäre gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB noch, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Im vorliegenden Fall liegt mit dem angefochtenen Urteil ES.2017.609 vom 27. Februar 2018 der Vorinstanz grundsätzlich zwar ein solches Urteil vor. Indes ist zu berücksichtigen, dass der in jenem Urteil als Anklage dienende Strafbefehl vom 23. Juni 2017 noch mit einem Faksimile-Unterschriftenstempel unterzeichnet wurde (vgl. Strafbefehl, Akten S. 108). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 148 IV 445 (ebenfalls in Bezug auf ein Verfahren aus Basel-Stadt) entschieden, dass ein solcher Strafbefehl zwar nicht nichtig ist, aber an einem Formmangel leidet (E. 1.4.2). Wo das Fehlen der eigenhändigen Unterschrift auf dem Strafbefehl – wie hier (vgl. vorne E. 2.1.2) – auf einer eigentlichen Praxis beruht, vermag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch eine vom zuständigen Staatsanwalt eigenhändig unterzeichnete Überweisungsverfügung den Formmangel des Strafbefehls nicht zu heilen (E. 1.5.1). Das nach der Rückweisung durch das Bundesgericht wieder mit der Sache befasste Appellationsgericht erwog danach was folgt: «Mit dem Wegfall des zur Anklage gewordenen [formungültigen] Strafbefehls […] ist auch das gestützt darauf ergangene Urteil des Strafgerichts aufgehoben. Um den Berufungskläger strafrechtlich belangen zu können, müsste demnach eine erneute Anklage ergehen. Es scheint ausser Zweifel, dass in dieser Konstellation die Unterbrechung gemäss Art. 97 Abs. 3 StPO [recte: StGB] nicht greifen kann. Dem Berufungskläger wird ein Verkehrsmanöver vorgeworfen, das er im April 2017 begangen hat. Die dreijährige Verjährungsfrist wäre damit längst abgelaufen und das Verfahren zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen» (AGE SB.2019.107 vom 6. Februar 2023 E. 2.3). Diese Rechtsprechung muss auch im vorliegenden – insoweit gleich gelagerten – Fall zur Anwendung kommen, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht. Auch in casu kann dem angefochtenen Urteil des Strafgerichts ES.2017.517 vom 27. Februar 2018 keine verjährungsbeendende Qualität zukommen, weshalb das vorliegende Verfahren infolge Verjährung einzustellen ist (vgl. E. 2.2.2).

3.

Bei diesem Ausgang gehen die Kosten von CHF 255.30 des erstinstanzlichen Verfahrens zu Lasten des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. Der Verteidiger der Beschuldigten war vor erster Instanz Privatverteidiger. Für das zweitinstanzliche Verfahren – Aufwendungen ab dem erstinstanzlichen Urteil – wurde ihm mit Verfügung vom 24. Juli 2018 die amtliche Verteidigung bewilligt. Für Privatverteidigungen beträgt der übliche Stundenansatz gemäss Gerichtspraxis CHF 250.–, für amtliche Verteidigungen sieht § 20 Abs. 2 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) einen Stundenansatz von CHF 200.– vor. Für Volontärinnen und Volontäre sind gemäss § 21 Abs. 1 entsprechend ihrem Ausbildungsstand ein Drittel bis zwei Drittel des anwendbaren Stundenansatzes zu berechnen, wobei hier ein Ansatz von CHF 166.65 für Privatverteidigung und CHF 133.35 für amtliche Verteidigung anzuwenden ist. Unklar ist, was mit «juristische Assistenz» gemeint ist. Aufgrund des in Rechnung gestellten niedrigeren Ansatzes als beim Volontär handelt es sich hier möglicherweise um eine studentische Hilfskraft. Hierfür kann gemäss Honorarreglement keine separate Entschädigung verlangt werden, ebenso wenig wie beispielsweise für das Sekretariat. Werden Auslagen nicht gemäss § 23 HoR als Pauschale verlangt, sind bei amtlicher Verteidigung Kopien nicht mit CHF 1.–, sondern mit CHF 0.25 zu vergüten. Bei Anpassung der Honorarrechnung aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich folgende Berechnung:

Zeitraum von 21.12.2016 bis 31.12.2017: Honorar Anwalt CHF 1'062.50, Honorar Volontär CHF 2'141.45; Auslagen CHF 44.20, MWST CHF 256.30 (8 % MWST auf CHF 3'203.95).

Zeitraum von 01.01.2018 bis 31.12.2023: Honorar Anwalt CHF 130.–, Auslagen CHF 20.15, MWST CHF 11.55 (7,7 % auf 150.15).

Zeitraum vom 01.01.2024 bis 29.08.2024: Honorar Anwalt CHF 116.–, Auslagen CHF 13.55, MWST CHF 10.50 (8,1 % auf CHF 129.55).