Klage betreffend UWG

1.

Formelles

1.1

Zuständigkeit

Die Klage bezieht sich gemäss den Ausführungen in der Klagebegründung auf eine Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241). Örtlich zuständig für Klagen wegen unerlaubter Handlung, wozu auch Persönlichkeitsverletzungen und Verletzungen des UWG gehören, ist das Gericht unter anderem am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei (Art. 36 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Beklagte hat ihren Sitz gemäss Handelsregistereintrag im Kanton Basel-Stadt. Somit sind die Gerichte des Kantons Basel-Stadt örtlich zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Klage.

Die Klägerin macht Auskunftsansprüche und Gewinnherausgabeansprüche gemäss Art. 9 UWG bzw. Art. 423 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) in der Höhe von mindestens CHF 266’339.30 geltend. Sie geht dementsprechend in der Klage von einem vorläufigen Streitwert von mindestens CHF 266’339.30 aus (Klage Rz. 3). Dies wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weshalb auf die Klage einzutreten ist. Für Klagen betreffend Streitigkeiten nach dem UWG ist das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz zuständig, sofern der Streitwert wie vorliegend mehr als CHF 30‘000.− beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO in Verbindung mit § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zudem sind auch die Voraussetzungen für eine direkte Klage beim oberen Gericht gemäss Art. 8 ZPO erfüllt (vgl. zur Möglichkeit der stillschweigenden Zustimmung der beklagten Partei statt vieler Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 8 N 6), womit die sachliche Zuständigkeit des Appellationsgerichts feststeht.

Funktionell zuständig ist aufgrund des geltend gemachten Streitwerts von mindestens CHF 266’339.30 die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziff. 4 sowie § 91 Abs. 1 Ziff. 7 in Verbindung mit § 71 Abs. 1 Ziff. 3 GOG).

1.2

Stufenklage

1.2.1

Die Klägerin beantragt zunächst die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe diverser Unterlagen an die Klägerin (Rechtsbegehren 1 gemäss Klage), eventualiter an einen vom Gericht bestimmten Sachverständigen (Rechtsbegehren 2 gemäss Replik). Sodann beantragt sie, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach der Auskunftserteilung gemäss der vorgenannten Rechtsbegehren noch zu beziffernden Betrag (unter Angabe einer Mindesthöhe) zu bezahlen.

Die Klage enthält das Rechtsbegehren (Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO). Wird die Bezahlung eines Geldbetrags verlangt, ist dieser grundsätzlich zu beziffern (Bezifferungsgebot, Art. 84 Abs. 2 ZPO). Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern, kann sie unter Angabe eines Mindestwerts eine unbezifferte Forderungsklage erheben (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die Erhebung einer unbezifferten Forderungsklage ist insbesondere in Fällen denkbar, in denen erst das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forderung abgibt. Hier ist der Klägerin zu gestatten, die Präzisierung nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (sog. «unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinn», BGE 148 III 322 E. 2.1, 140 III 409 E. 4.3.1). In der Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass Art. 85 ZPO neben der unbezifferten Forderungsklage im engeren Sinn auch die sogenannte Stufenklage regelt. Die Stufenklage ist dadurch charakterisiert, dass ein materiell-rechtlicher Hilfsanspruch auf Auskunft oder Rechenschaft mit einer unbezifferten Forderungsklage verbunden wird. Sie ist eine Art «sukzessive» Klagenhäufung. Dementsprechend wird durch das System der Stufenklage dem Gericht ein zweistufiges Verfahrensprogramm vorgegeben, wobei beide Stufen getrennt verhandelt werden. In der ersten Stufe wird grundsätzlich ausschliesslich über das Vorliegen des materiell-rechtlichen Informationsanspruchs (Hilfsanspruch) in einem Sachentscheid entschieden, welcher für den Hauptanspruch in der zweiten Stufe bindende Wirkung zukommt (BGer 4A_384/2024 vom 3. März 2025 E. 3.4.1,4A_286/2022 vom 20. Dezember 2022 E. 6.3.2,4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.2.3; vgl. zum Ganzen Bopp, in: Sutter-Somm et al. [Hsrg]., Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 85 N 9). Ein solcher materiell-rechtlicher Anspruch auf Auskunft oder Rechenschaft kann sich aus Gesetz oder Vertrag ergeben (BGE 140 III 409 E. 3.2). Der zivilprozessuale Beweisantrag auf Edition kann im Gegensatz zum materiell-rechtlichen nicht selbständig eingefordert werden und setzt gehörige Behauptungen darüber voraus, welche Tatsachen die zu edierenden Dokumenten beweisen sollen (BGE 144 III 43 E. 4.1).

Somit stellt sich vorliegend die Frage, ob die Klägerin eine unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinn oder eine Stufenklage erhoben hat. Es stellt sich mit anderen Worten die Frage, ob das Rechtsbegehren 1 der Klägerin als materiell-rechtlicher Anspruch auf Auskunft oder Rechenschaft oder als zivilprozessuales Editionsbegehren zu qualifizieren ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.

1.2.2

Auskunfts- und Editionspflichten können mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen begründet werden (BGer 5A_169/2020 vom 11. November 2020 E. 1.2; AGE ZB.2021.51 vom 23. Januar 2022 E. 3.1.1). Allein die klagende Partei entscheidet, ob sie ihren Anspruch auf materielles Recht oder auf Prozessrecht stützen will (BGer 5A_6/2021 vom 27. August 2021 E. 1.2.1 und 3.1.3,5A_169/2020 vom 11. November 2020 E. 1.2.3). Die Wahl der Anspruchsgrundlage obliegt folglich nicht dem Gericht (BGer 5A_169/2020 vom 11. November 2020 E. 1.2.4). Zur Ermittlung des Inhalts eines Rechtsbegehrens ist dieses nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) auszulegen (vgl. BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 2.2; AGE ZB.2021.51 vom 23. Januar 2022 E. 3.1.2 mit weiteren Hinweisen). Massgebend ist dabei der objektive Sinngehalt (vgl. Killias, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 221 ZPO N 15) und nicht der wirkliche Wille der Partei (vgl. zur Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip Schwenzer/Fountoulakis, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020, N 27.34). Bei der Auslegung ist nicht nur auf den Wortlaut des Rechtsbegehrens, sondern auch auf die Begründung abzustellen (Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg], Kommentar zur ZPO, Zürich 2025, Art. 221 N 38; vgl. BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 2.2). Dabei ist danach zu fragen, wie eine vernünftige Person das Rechtsbegehren nach Treu und Glauben versteht (AGE ZB.2021.51 vom 23. Januar 2022 E. 3.1.2; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 27.34).

Die Klägerin erwähnt weder in der Klage noch in der Replik eine materiell-rechtliche Grundlage für die von ihr gestellten Herausgabebegehren. Vielmehr führt sie unter dem Titel «Prozessuales» aus, dass die Beklagte gestützt auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Herausgabe der geforderten Unterlagen verpflichtet sei (Klage Rz. 9; vgl. auch Replik Rz. 4 und 28). In Übereinstimmung damit führt die Klägerin genau aus, welche Tatsachen die herauszugebenden Unterlagen in Bezug auf den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Gewinnherausgabe beweisen sollen (Klage Rz. 7 f., Replik Rz. 4). Schliesslich geht die Klägerin davon aus, dass eine unberechtigte Verweigerung der Herausgabe der von ihr verlangten Unterlagen die Rechtsfolgen von Art. 164 ZPO (Berücksichtigung der Verweigerung im Rahmen der Beweiswürdigung) mit sich ziehen würde (Replik Rz. 4). Auch daraus geht hervor, dass sie nicht einen selbständigen, materiell-rechtlichen Herausgabeanspruch geltend macht. Somit ist davon auszugehen, dass es sich beim Rechtsbegehren 1 der Klägerin um einen zivilprozessualen Beweisantrag und dementsprechend beim unbezifferten Rechtsbegehren 3 um eine unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinn handelt.

1.3

Anlässlich der Hauptverhandlung vorgebrachte Noven

Anlässlich der Hauptverhandlung bringt die Klägerin neue Tatsachen und Beweismittel vor, mit denen sie darlegen möchte, dass sie der Beklagten D____ (nachfolgend Arbeitnehmer) am 13. Dezember 2019 zum Personalverleih und nicht im Rahmen einer Personalvermittlung vorgeschlagen habe.

Die Zulässigkeit des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweismittel (Noven) an der Hauptverhandlung bestimmt sich vorliegend nach Art. 229 der bis am 31. Dezember 2024 geltenden Fassung der ZPO (nachfolgend aZPO; vgl. Art. 307f ZPO e contrario; Willisegger, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2024, Art. 229 ZPO N 8 sowie Art. 407f ZPO N 3, 7 f. und 16). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 229 Abs. 1 und 2 aZPO kann im ordentlichen Verfahren jede Partei zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorbringen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels und ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung vor den ersten Parteivorträgen (BGE 146 III 55 E. 2.3.1, 144 III 67 E. 2.1 S. 69). Nachdem die Parteien die Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 aZPO vorgebracht werden (AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1, ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 229 N 4a f.; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 11.108 und 11.110). Gemäss Art. 229 Abs. 1 aZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach dem Aktenschluss entstanden sind (sogenannte echte Noven, lit. a) oder bereits vor dem Aktenschluss vorhanden gewesen sind, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher haben vorgebracht werden können (sogenannte unechte Noven, lit. b; AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1, ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; Leuenberger/ Uffer-Tobler, a.a.O., N 11.110).

Der Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 aZPO könnte den Eindruck erwecken, die Voraussetzung des Vorbringens ohne Verzug sei bereits dann erfüllt, wenn die Noven zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden. Dies ist nach herrschender und richtiger Auffassung jedoch nicht der Fall. Die Noven müssen vielmehr unverzüglich nach der Entstehung bzw. dem Wegfall des Hinderungsgrunds vorgebracht werden (AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1; vgl. HGer ZH vom 14. April 2014 E. 3 in: ZR 2014 Nr. 54 S. 176, 176; HGer ZH vom 13. Mai 2013 E. III.3 in: ZR 2013 Nr. 35 S. 140, 141; KGer SG, Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des Ausbleibens an der Verhandlung Ziff. II.2.7; Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, N 420 und 484 f.; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 9; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 11.110; Müller, ZPO – Praktische Fragen aus Richtersicht, in: SJZ 2014 S. 369, 369 f.; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 10 N 49 und § 21 N 10; Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 374 und 1104; Tappy, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 229 CPC N 9 f.; a. M. Naegeli/Mayhall, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 229 N 10; Pahud, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 229 N 16; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017 [nachfolgend Willisegger, 3. Auflage], Art. 229 aZPO N 34). Dabei setzt das Vorbringen ohne Verzug nach einer verbreiteten Lehrmeinung und kantonalen Praxis zumindest in der Regel voraus, dass die Noven innert einer Frist von zehn Tagen seit ihrer Entstehung bzw. dem Wegfall des Hinderungsgrunds vorgebracht werden (AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1; vgl. HGer ZH vom 13. Mai 2013 E. III.3 in: ZR 2013 Nr. 35 S. 140, 141; KGer SG, Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des Ausbleibens an der Verhandlung Ziff. II.2.7; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 9a; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 11.110; Müller, a.a.O., S. 370; a. M. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1323 ff. [im Berufungsverfahren fünf Tage]; Sutter-Somm, a.a.O., N 1104 [sieben Tage]; Tappy, a.a.O., Art. 229 N 9 [einige Wochen]). Das Bundesgericht hielt fest, es sei jedenfalls ausgeschlossen, mehr als einige Wochen verstreichen zu lassen (BGer 5A_141/2019 vom 7. Juni 2019 E. 6.3). Falls die Hauptverhandlung nicht innert der für das Vorbringen ohne Verzug massgeblichen Frist stattfindet, müssen die Noven vor der Verhandlung mit einer Noveneingabe vorgebracht werden. Erst zu Beginn der Hauptverhandlung vorgebrachte Noven sind in diesem Fall verspätet (AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1; vgl. HGer ZH vom 14. April 2014 E. 3 in: ZR 2014 Nr. 54 S. 176, 176; HGer ZH vom 13. Mai 2013 E. III.3 in: ZR 2013 Nr. 35 S. 140, 141; KGer SG, Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des Ausbleibens an der Verhandlung, Ziff. II.2.7; Klingler, a.a.O., N 420 und 484 f.; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 9; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 11.110; Müller, a.a.O., S. 369 f.; Staehelin/Bachofner, a.a.O., § 10 N 49 und § 21 N 10; Sutter-Somm, a.a.O., N 1104; Tappy, a.a.O., Art. 229 N 9 f.; a. M. Naegeli/Mayhall, a.a.O., Art. 229 N 10; Pahud, a.a.O., Art. 229 N 16; Willisegger, 3. Auflage, Art. 229 aZPO N 34).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in der Klage behauptet, dass sie der Beklagten auf Nachfrage hin eine potenzielle Arbeitskraft als Personalverleih vorgeschlagen habe (Klage Rz. 6). Die Behauptung, dass sich das Angebot auf Personalverleihung und nicht auf Personalvermittlung bezogen habe, gehört somit zum Klagefundament. Die Beklagte hat in der Klageantwort (Rz. 11 ff.) geltend gemacht, dass das Geschäftsmodell der Klägerin auf der erfolgreichen Vermittlung von Kandidaten an die Beklagte basiere. Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis regle entgegen den Ausführungen der Klägerin einzig die Personalvermittlung, jedoch nicht den Personalverleih (Rz. 26). Vor diesem Hintergrund sei es denn auch – sowohl in tatsächlicher als auch in terminologischer Hinsicht – schlichtweg falsch, dass die Beklagte der Klägerin auf deren Nachfrage hin einen Kandidaten als Personalverleih vorgeschlagen habe (Rz. 29). Bei dieser Bestreitung durch die Beklagte in der Klageantwort hatte die Klägerin Anlass und Obliegenheit, die Beweismittel in der Replik zu nennen, mit welchen belegt werden soll, dass der Hinweis auf den Arbeitnehmer im Hinblick auf eine Personalverleihung seitens der Klägerin und nicht im Hinblick auf eine Personalvermittlung erfolgt ist. Die Voraussetzungen dafür, dass entsprechende Beweismittel nicht im zweiten Schriftenwechsel, sondern erst danach vorgebracht werden dürfen, sind somit nicht erfüllt. Zudem hat die Klägerin die Noven auch nicht nach der Kenntnisnahme der Duplik der Beklagten unverzüglich eingereicht. Die Noven, welche anlässlich der Hauptverhandlung eingereicht wurden, können daher nicht mehr berücksichtigt werden.

2.

Wesentliche Standpunkte der Parteien

2.1

Die Klägerin macht in ihrer Klage geltend, dass die Parteien seit 2018 in einer geschäftlichen Beziehung stehen würden, wobei die Klägerin als Personalvermittlerin und/oder Personalverleiherin ihre Dienstleistungen anbiete. Komme es zu einer Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und dem von der Klägerin vorgeschlagenen Kandidaten, verdiene die Klägerin bei einer Vermittlung eine Vermittlungsgebühr bzw. bei einer Personalverleihung einen entsprechenden Gewinn (Klage Rz. 5).

Mit E-Mail vom 5. Januar 2021 habe die Beklagte die Klägerin mit folgendem Wortlaut kontaktiert: «wir haben leider kurzfristig ein Problem, wir suchen einen erfahrenen Projektmanager für ein grosses [...] Projekt im Bereich Chemie/Pharma. Deutsch ist wichtig. Haben Sie da zufällig einen Kontakt?». Mit E-Mail vom gleichen Tag habe die Klägerin der Beklagten den Arbeitnehmer vorgeschlagen und ein Personalverleihangebot mit Stundenansatz von CHF 105.– sowie einen Lebenslauf des Arbeitnehmers ihrer E-Mail beigelegt. Am gleichen Tag habe die Beklagte geantwortet, dass das Profil des Arbeitnehmers nicht passe, sich der Arbeitnehmer allerdings in den letzten Monaten bei der Beklagten direkt beworben habe und nun als Betriebsingenieur im Gespräch sei. Danach habe die Klägerin von der Beklagten nichts mehr gehört. Am 15. Mai 2023 habe die Klägerin durch Zufall erfahren, dass der vorgeschlagene Arbeitnehmer vom 1. März 2021 bis zum 3. Juni 2023 bei der Beklagten angestellt und an die E____ weitervermittelt worden sei. Dabei sei der Klägerin jegliche Verdienstmöglichkeiten entgangen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund der klägerischen Dienstleistung einen Nettogewinn von geschätzt mindestens CHF 266’339.30 erwirtschaftet habe (Klage Rz. 12 f.).

Nach Art. 5 lit. a UWG handle unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet. Vorliegend habe die Beklagte die ihr anvertrauten Personaldetails des Arbeitnehmers zu ihren eigenen Gunsten wirtschaftlich verwertet und somit die Klägerin um ihre Vergütung gebracht. Dieses Verhalten sei als unlauter zu qualifizieren. Es sei der Beklagten bewusst gewesen, dass die Klägerin ihre eigenen finanziellen Interessen verfolge und die Angaben nicht übermittelt würden, damit die Beklagte diese zur Verfolgung ihrer eigenen finanziellen Interessen verwenden dürfe. Vorliegend habe die Beklagte das von der Klägerin hervorgebrachte Arbeitsergebnis (Vorschlag eines für die Beklagte passenden und verfügbaren Arbeitnehmers zum Personalverleih) zu ihrem eigenen wirtschaftlichen Nutzen verwendet, indem die Beklagte ohne eigene Arbeitsleistung das Arbeitsergebnis der Klägerin als ihr eigenes an eine Drittgesellschaft «weiterverkauft» habe und damit selbst einen Gewinn erzielt habe. Aus diesem Grund habe sich die Beklagte im Sinn von Art. 5 lit. a UWG gegenüber der Klägerin unlauter verhalten (Klage Rz. 17–27). Aufgrund der bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der Klägerin habe ein Vertrauensverhältnis bestanden. Dabei sei es der Beklagten klar gewesen, dass die Klägerin als gewinnorientiertes Unternehmen ihre Leistungen nicht unentgeltlich zur Verfügung stelle. Dies habe die Klägerin in ihrem Angebot zum Personalverleih des Arbeitnehmers eindeutig zum Ausdruck gebracht, indem sie den Stundenansatz erwähnt habe. Die Beklagte habe stattdessen die ihr übermittelten Personaldetails des Arbeitnehmers zu ihren eigenen Gunsten verwendet, diesen bei sich angestellt und an eine Drittgesellschaft weiterverliehen. Dabei habe die Beklagte einen Gewinn erzielt und gleichzeitig die Klägerin um ihre Verdienstmöglichkeit gebracht. Die Beklagte habe den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt und damit den Wettbewerb in tatsächlicher Hinsicht beeinflusst. Die Beklagte habe sich unlauter und somit widerrechtlich verhalten (Klage Rz. 18–33).

Nach Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 UWG könne die Partei, die in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt sei, auf Gewinnherausgabe entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) klagen. Vorliegend habe die Beklagte unter Verwendung des Arbeitsergebnisses der Klägerin einen Gewinn erzielt. Die Widerrechtlichkeit sei durch Vorliegen der Verletzung von Art. 5 lit. a UWG, eventualiter von Art. 2 UWG gegeben. Es liege eine Geschäftsanmassung der Beklagten im Sinn von Art. 423 Abs. 1 OR vor. Rechtsfolge der Geschäftsanmassung sei die Gewinnherausgabe (Art. 423 Abs. 1 OR). Herauszugeben sei der Nettogewinn. Um den Nettogewinn der Beklagten genau zu berechnen, habe die Beklagte die unter Rechtsbegehren 1 erwähnten Unterlagen herauszugeben. Die Klägerin gehe von einem geschätzten Bruttogewinn von CHF 714’000.– (bei einem geschätzten Stundenansatz des Arbeitnehmers von CHF 160.–) aus. Für die totale Anstellungsdauer von rund 27 Monaten sei von Lohnkosten in der Höhe von CHF 369’967.50 (CHF 13’702.50 x 27 Monate) auszugehen. Zu diesen hinzuzuzählen seien die arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsabgaben in der Höhe von geschätzt 21%, was zu geschätzten Aufwendungen von CHF 447’660.70 und somit zu einem vorläufig geschätzten Nettogewinn von CHF 266’339.30 führe. Für den Fall, dass der Nettogewinn nicht genau ermittelt werden könne, habe das Gericht den Nettogewinn gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (Klage Rz. 34–48).

2.2

Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort geltend, dass die Parteien beide im Bereich der Personalvermittlung und des Personalverleihs tätig seien. Seit dem 31. Oktober 2018 würden die Parteien in einem direkten Vertragsverhältnis zum Zweck der Personalvermittlung stehen. Dieses Vertragsverhältnis zeichne sich vereinfacht gesagt dadurch aus, dass die Klägerin der Beklagten Kandidaten für eine Anstellung vermittelt, wobei die Klägerin bei Zustandekommen eines Arbeitsvertrags eine Provision von 50 % des jeweiligen Bruttojahressalärs erhalte. Die mehrjährige Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und der Beklagten habe bis vor kurzem reibungslos funktioniert. Das Geschäftsmodell der Klägerin basiere auf der erfolgreichen Vermittlung von Kandidaten an die Beklagte. Dass die Klägerin einen Kandidaten vorschlage, der dann nicht angestellt werde oder der sich früher oder parallel direkt bei der Beklagten beworben habe, sei folglich Wesensmerkmal des Betriebs- und Unternehmensrisikos der Klägerin. Dieses Risiko sei vertraglich antizipiert, indem in solchen Fällen keine Vermittlungsprovision geschuldet sei bzw. die Beklagte der Klägerin eine frühere oder parallele Bewerbung eines Kandidaten anzeigen müsse und andernfalls für den unnötig entstandenen Aufwand hafte (Klageantwort Rz. 11–14).

Mitte 2019 habe sich der Arbeitnehmer erstmals direkt bei der Beklagten beworben. Nach einem Interview mit Herrn F____ sei keine Anstellung erfolgt. Jedoch sei – auf Wunsch des Arbeitnehmers und wie dies oft gemacht werde – dessen Dossier für allfällige zukünftige Einsatzmöglichkeiten in den Kandidatenpool der Beklagten aufgenommen worden. Im August 2020 habe sich der Arbeitnehmer erneut direkt bei der Beklagten beworben und sei parallel dazu durch einen Personaldienstleister vorgeschlagen worden. Am 14. Oktober 2020 habe sich der Arbeitnehmer erneut direkt bei der Beklagten auf eine Stelle als Betriebsingenieur in Zürich beworben. Am 10. Dezember 2020 habe die Beklagte dem Arbeitnehmer sodann eine Übersicht über die Stellen, auf die sich der Arbeitnehmer direkt oder über einen Personaldienstleister beworben habe, übermittelt und ihn angefragt, ob er damit einverstanden wäre, wenn sein Profil weiterhin im Kandidatenpool verbleiben würde. Der Arbeitnehmer habe sich damit am 15. Dezember 2020 einverstanden erklärt. Am 5. Januar 2021 habe die Beklagte eine Anfrage an die Klägerin gesandt, ob sie einen Kandidaten für eine Stelle als «Projektmanager für ein grosses [...] Projekt im Bereich Chemie/Pharma» habe. Die Klägerin habe noch am gleichen Tag das Profil des Arbeitnehmers vorgeschlagen. Ebenfalls noch am gleichen Tag habe die Beklagte geantwortet, dass sich der Arbeitnehmer in den letzten Monaten bereits direkt bei der Beklagten beworben habe und dass er zurzeit für eine Stelle als Betriebsmanager im Gespräch sei. Darüber hinaus habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass das Profil des Arbeitnehmers nicht zur Stelle als Projektmanager passe, da er bisher keine grossen [...] Projekte geleitet habe. Am 12. Januar 2021 habe sich ein Kunde der Beklagten (E____) nach einem Mitarbeiter im Bereich IH/Wartung erkundigt. Daraufhin habe die Beklagte (nebst demjenigen eines anderen Kandidaten) das Profil des Arbeitnehmers vorgeschlagen, woraufhin E____ Interesse an dessen Profil gezeigt habe. Nach Rücksprache mit dem Arbeitnehmer habe auch dieser Interesse an einer Anstellung gezeigt. In der Folge sei der Arbeitnehmer per 1. März 2021 durch die Beklagte angestellt und an E____ verliehen worden. Mit Schreiben vom 31. Juli 2023 bzw. vom 30. August 2023 habe die Klägerin der Beklagten vorgeworfen, sie hätte das Dossier des Arbeitnehmers unbefugterweise verwertet. Dadurch sei der Klägerin einen Schaden entstanden, welchen die Beklagte auszugleichen habe. Die Klägerin habe die Beklagte dazu aufgefordert, Dokumente zur Bezifferung des Schadens herauszugeben. Die Beklagte habe das Schreiben der Klägerin mit Antwortschreiben vom 12. September 2023 abschlägig beantwortet (Klageantwort Rz. 15–24). Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis regle nur die Personalvermittlung und nicht den Personalverleih. Ziffer 2 des Vertrags vom 31. Oktober 2018 halte fest, dass die Klägerin der Beklagten Kandidaten für eine direkte Festanstellung vermittle. Beim Abschluss eines Arbeitsvertrags sei ein Vermittlungshonorar geschuldet, welches nach Massgabe von Ziffer 3 des Vertrags 15 % des Bruttojahressalärs betrage. Weiter halte Ziffer 8 des Vertrags fest, dass, wenn sich ein durch die Klägerin vorgestellter Kandidat für einen früheren Zeitpunkt oder parallel bei der Beklagten direkt beworben habe, die Beklagte dies der Klägerin innerhalb von vier Arbeitstagen anzeigen müsse. In diesem Fall erbringe die Klägerin keine weiteren Leistungen bezüglich dieses Kandidaten. Zeige die Beklagte dies der Klägerin überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig an, hafte sie für den Schaden (Aufwand), welcher der Klägerin entstanden sei. Es sei nicht richtig, dass die Klägerin der Beklagten auf deren Nachfrage hin einen Kandidaten als Personalverleih vorgeschlagen habe und die Beklagte diesen selbst angestellt und an einen Dritten weiterverliehen habe (Klageantwort Rz. 26–29).

3.

Feststellungen zum Sachverhalt

3.1

Zur generellen Zusammenarbeit zwischen den Parteien

Die Klägerin stützt ihren Anspruch ausschliesslich auf das UWG. Nach Ansicht der Klägerin ist der zwischen den Parteien geschlossene Zusammenarbeitsvertrag Personalvermittlung vom 31. Oktober 2018 (Klageantwortbeilage 3) im vorliegenden Fall nicht einschlägig und auch nicht relevant. Es gehe bei der vorliegenden Klage nicht um eine vertragliche Streitigkeit, sondern um das unlautere Geschäftsgebaren der Beklagten (Replik Rz. 4–8). Die Beklagte habe unlauter gehandelt und sei deshalb zu verpflichten, den von ihr erlangten Nettogewinn gestützt auf Art. 9 Abs. 1 UWG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 UWG der Klägerin herauszugeben (Replik Rz. 26 f.)

In der Klage führt die Klägerin aus, dass die Parteien seit 2018 in einer geschäftlichen Beziehung stünden, wobei die Klägerin als Personalvermittlerin und/oder Personalverleiherin ihre Dienstleistungen anbiete (Klage Rz. 8). In der Klageantwort führt die Beklagte aus, dass beide Parteien im Gebiet der Personalvermittlung und des Personalverleihs tätig seien (Klageantwort Rz. 74). Ein Zusammenarbeitsvertrag zwischen den Parteien bestehe aber nur in Bezug auf die Personalvermittlung (Klageantwort Rz. 11 ff. und 29). In der Replik führt die Klägerin aus, dass ein Vertrag über die Zusammenarbeit der Parteien bei der Personalvermittlung bestehe (Replik Rz. 2). Es besteht somit Übereinstimmung zwischen den Parteien, dass beide im Bereich Personalvermittlerin und/oder Personalverleiherin tätig sind und dass aber ein Zusammenarbeitsvertrag nur im Bereich Personalvermittlung besteht.

Weiter führt die Klägerin in der Replik aus, der Zusammenarbeitsvertrag regle nur die Personalvermittlung und nicht den vorliegend in Frage stehenden Personalverleih. Ab Mitte 2019 bis zu Beginn 2020 habe die Beklagte sodann Personalvermittlung ausgeschlossen und nur Angebote unter dem Titel Personalverleih angenommen (Replik Rz. 2, 1. Absatz). In der Folge führt die Klägerin dann aber weiter aus, dass die Zusammenarbeit zwischen den Parteien betreffend Personalverleih und Personalvermittlung bis ca. Mai 2023 reibungslos verlaufen sei (Replik Rz. 2, 2. Absatz). Die Beklagte macht in der Duplik geltend, dass kein Personalverleih zwischen der Klägerin und der Beklagten stattgefunden habe (Duplik Rz. 10). Die Vorschläge der Klägerin an die Beklagte seien immer im Rahmen des bestehenden Zusammenarbeitsvertrags Personalvermittlung unterbreitet worden (Duplik Rz. 20). Die Klägerin vermag mit Ausnahme der Parteibefragung keinerlei Beweis dafür anzubringen, dass sie tatsächlich im Bereich Personalverleih mit der Beklagten zusammengearbeitet hat. Der anlässlich der Hauptverhandlung befrage Zeuge G____ verneinte, dass es im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen den Parteien Fälle von Personalverleih vor dem Jahr 2022 oder 2023 gegeben habe (Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.2

Zum Austausch zwischen den Parteien betreffend den Arbeitnehmer

Die Klägerin macht in der Klage geltend, der Arbeitnehmer habe sich im Oktober 2020 direkt bei der Beklagten beworben und habe eine Absage erhalten. Seither sei er nicht mehr durch die Beklagte kontaktiert worden. Er habe sich im Januar 2021 nicht erneut bei der Beklagten beworben. Die Beklagte sei auf den Arbeitnehmer nur aufgrund des Vorschlags der Klägerin in der E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 5. Januar 2021 aufmerksam geworden und habe sich die Personaldetails des Arbeitnehmers zum eigenen Nutzen gemacht (Klage Rz. 14).

Die Beklagte weist in ihrer Klageantwort darauf hin, dass sich der Arbeitnehmer am 14. Oktober 2020 (erneut) bei ihr beworben habe, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Am 10. Dezember 2020 sei der Arbeitnehmer angefragt worden, ob er im Kandidatenpool verbleiben möchte, was von ihm mit E-Mail vom 15. Dezember 2020 bestätigt worden sei (Klageantwort Rz. 18). Auf eine Anfrage der Beklagten an die Klägerin vom 5. Januar 2021 betreffend einen Projektmanager für ein grosses [...] Projekt im Bereich Chemie/Pharma habe die Klägerin der Beklagten das Profil des Arbeitnehmers vorgeschlagen. Am gleichen Tag habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass sich der Arbeitnehmer in den letzten Monaten direkt bei der Beklagten beworben habe und er zurzeit für eine Stelle als Betriebsmanager im Gespräch sei. Sein Profil würde nicht zur Stelle als Projektmanager passen, da er bisher keine grossen [...] Projekte geleitet habe. Am 12. Januar 2021 habe sich ein Kunde der Beklagten (E____) nach einem Mitarbeiter im Bereich ICH/Wartung erkundigt. Daraufhin habe die Beklagte der E____ einerseits das Profil des Arbeitnehmers und das Profil einer anderen Person vorgeschlagen, was dann zur Anstellung des Arbeitnehmers geführt habe (Klageantwort Rz. 18 ff.).

Demgegenüber behauptet die Klägerin in der Replik, der Arbeitnehmer habe sich zwar zuletzt im Oktober 2020 bei der Beklagten beworben, wobei er eine Absage erhalten habe. Seither sei er von der Beklagten nicht mehr kontaktiert worden, sondern erst nach Erhalt der «Personalverleihofferte» der Klägerin (Replik Rz. 11). Weiter behauptet die Klägerin im gleichen Sinn, dass der Arbeitnehmer von Oktober 2020 bis 6. Januar 2021 von der Beklagten nicht mehr zwecks Einsatzmöglichkeit kontaktiert worden sei (Replik Rz. 15). Sodann stellt die Klägerin folgende Sachverhaltsbehauptungen auf: E____ habe eine Anfrage an die Beklagte gerichtet betreffend Zusendung geeigneter Kandidaten für ein [...] Projekt mit zwingenden Deutschkenntnissen für den Standort […]. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte nicht selbst nach geeigneten Kandidaten in ihrem angeblich und hier bestrittenen Kandidatenpool gesucht habe, sondern die Klägerin direkt um Vorschlag von geeigneten Kandidaten mit den Eckdaten ([...] Projekt, Bereich Pharma/Chemie, Deutschkenntnisse) gebeten habe. Die Klägerin habe der Beklagten den Arbeitnehmer als passenden Kandidaten, im Stundensatzmodell, mithin als Personalverleih unterbreitet. Die Beklagte habe geantwortet, dass sie den Arbeitnehmer für das [...] Projekt nicht berücksichtigen könne, er aber angeblich im Gespräch für eine Stelle als Betriebsingenieur sei. Der letzte Kontakt zwischen dem Arbeitnehmer und der Beklagten habe allerdings im Oktober 2020 stattgefunden, als der Arbeitnehmer eine Absage seitens der Beklagten erhalten habe. Vom Oktober 2020 bis zum 6. Januar 2021 habe keine Kontaktaufnahme seitens der Beklagten gegenüber dem Arbeitnehmer stattgefunden betreffend offene Stelle als Betriebsingenieur. Die E-Mail der Beklagten an E____ vom 12.Januar 2021 zeige, dass der Arbeitnehmer erstmals als Betriebsingenieur für [...] Projekte vorgeschlagen worden sei. Er sei nicht wie von der Beklagten behauptet, als Betriebsingenieur im Gespräch gewesen. Dies könne auch der Arbeitnehmer selbst bestätigen, da der Arbeitnehmer erst Ende Januar 2021/Beginn Februar 2021 seitens der Beklagten kontaktiert worden sei betreffend die Stelle als Betriebsingenieur bei E____ (Replik Rz. 26).

Die in der Replik wiederholt aufgestellte Behauptung der Klägerin, wonach der Arbeitnehmer im Zeitraum zwischen Oktober 2020 und 6. Januar 2021 von der Beklagten nicht kontaktiert worden sei, steht im Widerspruch zum E-Mail-Verkehr zwischen der Beklagten und dem Arbeitnehmer vom Dezember 2020 (Klageantwortbeilagen 4 und 5). Die Klägerin äussert sich zu diesem E-Mail-Verkehr nicht und macht auch nicht geltend, dass dieser nicht stattgefunden habe. Dafür liegen auch keine Anzeichen vor. Es ist somit als erstellt anzusehen, dass die Beklagte den Arbeitnehmer im Dezember 2020 angefragt hat, ob er in ihrem Kandidatenpool verbleiben möchte, was von ihm bejaht wurde. Es ist daher auch als erstellt anzusehen, dass die Beklagte Ende 2020 und auch Anfang 2021 in ihrem Kandidatenpool über eigene Informationen über den Arbeitnehmer verfügte. Die diversen direkten Bewerbungen des Arbeitnehmers bei der Beklagten wurden auch durch den als Zeugen befragten Arbeitnehmer bestätigt (Verhandlungsprotokoll S. 2).

Die Behauptung der Klägerin, wonach die Anfrage vom 5. Mai 2021 betreffend einen Projektmanager für ein [...] EPCM Projekt den Kunden E____ betroffen habe, wird von der Beklagten bestritten (Duplik Rz. 22). Entgegen den Ausführungen der Klägerin lässt sich auch aus dem von der Beklagten eingereichten E-Mail-Verkehr zwischen der Beklagten und der E____ vom 12. Januar 2021 nichts als Beweis für die Behauptung der Klägerin ableiten. Vielmehr geht aus der E-Mail vom 12. Januar 2021 von der Beklagten an die E____ hervor, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt zwei Profile zur Unterstützung im Bereich IH/Wartung unterbreitet hat. Daran ändert auch nichts, dass in der internen E-Mail vom 29. Januar 2021 auch in Bezug auf die E____ von [...] Projekten die Rede ist, welche noch nicht alle genehmigt seien. Der Klägerin gelingt der Beweis für ihre Behauptung, dass die Anfrage der Beklagten an die Klägerin vom 5. Mai 2021 bereits im Zusammenhang mit einer Anfrage der E____ an die Beklagte gestanden habe, nicht. Die Beklagte kann vielmehr aufzeigen, dass der Vorschlag der Beklagten an die E____ am 12. Januar 2021 eine Stelle im Bereich IH/Wartung betraf und nicht diejenige eines Projektmanagers für ein [...] EPCM Projekt im Bereich Chemie/Pharma, wie sie der Anfrage der Beklagten an die Klägerin vom 5. Januar 2021 zu Grunde lag.

Die Klägerin kann keinen Beweis dafür anbringen, dass die Beklagte nur aufgrund der E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 5. Januar 2021 auf das Dossier des Arbeitnehmers aufmerksam worden sein soll und daher in der Folge am 12. Januar 2021 dieses Dossier der E____ vorgeschlagen haben soll. Es ist im Gegenteil erwiesen, dass die Beklagte bereits vor der E-Mail vom 5. Januar 2021 in ihrem Kandidatenpool über Informationen über den Arbeitnehmer verfügte, was sie bereits in der E-Mail vom 5. Januar 2021 der Klägerin mitteilte. Von der Klägerin wurde auf diese Mitteilung in der Folge auch nicht weiter reagiert. Dabei ist auch zu beachten, dass gemäss Angaben beider Parteien die Zusammenarbeit zwischen den Parteien bis 2023 problemlos weiterlief.

4.

Rechtliche Beurteilung

4.1

Verwendung eines anvertrauten Arbeitsergebnisses (Art. 5 lit. a UWG)

4.1.1

Die Klägerin macht zunächst geltend, dass das unlautere Verhalten der Beklagten darin liege, dass sie ein ihr anvertrautes Arbeitsergebnis im Sinn von Art. 5 lit. a UWG unbefugt verwertet habe.

Gemäss Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie namentlich Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet. Das UWG bezweckt den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten (Art. 1 UWG). Als unlauter gilt jedes Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Dabei muss die in Frage stehende Wettbewerbshandlung zur Wettbewerbsbeeinflussung bestimmt oder objektiv geeignet sein (BGE 132 II 414 E. 3.1). Sie muss dabei nach den gesamtheitlich betrachteten Umständen spürbare Auswirkungen zeitigen können, sodass eine Beeinflussung des Wettbewerbs überhaupt in Frage kommen kann. Insoweit sind Bagatellhandlungen nicht durch das UWG erfasst (vgl. Hofer, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 2 N 49 mit weiteren Hinweisen).

Arbeitsergebnisse im Sinn von Art. 5 lit. a UWG sind Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen, die ausserhalb des Bereichs der Spezialgesetzgebung zum Schutz von Immaterialgütern nicht geschützt sind (Frick, in: Basler Kommentar, 2013, Art. 5 UWG N 24, Botschaft BBl 1983 II 1009 [Botschaft UWG], 1047, 1069 f.; BGE 122 III 484 E. 8b, 117 II 199 E. 2a/ee; OGer ZH SB230011 vom 3. November 2023 E. iii.2.1.1). Der Schutz von Art. 5 UWG umfasst nur das in einer materialisierten Form fixierte Resultat der entsprechenden Leistung. Die vom Gesetzgeber als Beispiel für Arbeitsergebnisse genannten «Offerten, Berechnungen oder Pläne» sind nicht abschliessend zu verstehen und der Begriff «Arbeitsergebnis» ist weit auszulegen. Es ist keine bestimmte Leistungshöhe im Sinn einer besonderen Individualität, Eigenartigkeit oder Schutzwürdigkeit erforderlich, da es bei Art. 5 UWG um einen lauterkeitsrechtlichen und nicht immaterialgüterrechtlichen Schutz geht (Frick, a.a.O., Art. 5 UWG N 24-26; Brauchbar Birkhäuser, in: Jung [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 3. Auflage, Bern 2023, Art. 5 N 10 ff.). Es bedarf einer gewissen geistigen und/oder materiellen Anstrengung, weshalb die UWG-Bestimmung blosse Ideen oder «Gedankenblitze» und nicht konkret ausgearbeitete Methoden ausschliesst. Für den Schutz ist auch der Inhalt des materialisierten Arbeitsergebnisses unerheblich. Geschäftliche Informationen werden daher geschützt und als Beispiele für Arbeitsergebnisse gelten namentlich Vertragsofferten, Preis- oder Sachberechnungen, Pläne, Projekte, Kundenlisten, Datensammlungen und dergleichen, sofern sie sich zur Verwertung eignen (vgl. Fahrl-änder, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 5 lit. a und b N 3 und 8 ff.). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit Art. 5 lit. a und lit. b UWG primär den Fällen entgegenzuwirken, in welchen potenziellen Kunden komplexe Offerten mit aufwendigen Berechnungen, Konstruktionen, Gesamtplanungen etc. unentgeltlich übergeben werden und die Kunden die erlangten Unterlagen sodann einer Konkurrentin der Anbieterin weitergeben, sodass diese das Ergebnis übernehmen und zu einem günstigeren Preis anbieten kann. Denkbar ist ebenfalls, dass der Kunde die ihm anvertrauten Unterlagen im eigenen Betrieb verwertet (Botschaft UWG, S. 1047; Fahrländer, a.a.O., Art. 5 N 3). In der Rechtsprechung wurden als Arbeitsergebnisse gemäss Art. 5 lit. a und b UWG Konstruktionszeichnungen und -pläne, Muster für Stoffdrucke, Konstruktionsideen für die Schaffung eines Prototyps, Produktskizzen einer Armbanduhr, Toleranzwert-Datenblätter, Berechnungsblätter im Zusammenhang mit der Entwicklung eines Explosionsschutzventils, Personaldaten, sofern sie auf persönlichen Gesprächen mit den Kandidaten beruhen und qualitativ anspruchsvoll sind, Kundenlisten und Datensammlungen, wenn sie sich zur Verwertung eignen, Sammlungen von Kundendaten, insbesondere Debitorenlisten, Rohdatenformulare sowie TV-Sendungen beurteilt (BGE 113 II 319 E. 3b; BGer 6B_156/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 1.4,4A_509/2011 vom 16. Januar 2012 E.7,4C.399/1998 vom 18. März 1999 E. 2e; AppHof BE, in: sic! 2004, 125, E. 13; OGer AR, in: sic! 2007, 458, E. 2.2, KGer SG, ZZ.2006.36, E. IV.3b/cc; Fahrländer, a.a.O., Art. 5 N 13; Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 5 N 13; Frick, a.a.O., Art. 5 N 27).

4.1.2

Das Appellationsgericht hat sich bei der Beurteilung der Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft bereits ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die im vorliegenden Fall von der Klägerin an die Beklagte mitgeteilten Informationen als Arbeitsergebnis im Sinn von Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren sind. Es hat dazu ausgeführt, dass Personaldaten, sofern sie auf persönlichen Gesprächen mit den Kandidaten beruhen und qualitativ anspruchsvoll sind, als Arbeitsergebnis gelten würden (AGE BES.2023.132 vom 15. März 2024 E. 5.1.2). Die von der Klägerin an die Beklagte weitergegebenen Informationen betreffend den Arbeitnehmer würden sich auf steckbriefartige Informationen beschränken. Sie seien nicht mit dem unter E. 5.1.2 beschriebenen, qualitativ höherwertigen Bestand an Informationen vergleichbar. Die Schaffung dieses Arbeitsergebnisses sei für die Klägerin kaum mit einem substantiellen Aufwand verbunden und erreiche nicht im Ansatz die Leistungshöhe der gesetzlich aufgezählten Beispiele. Auch wenn die Aufzählung nach Art. 5 lit. a UWG nicht abschliessend sei, diene sie als Richtwert für den vom Gesetzgeber beabsichtigten Leistungsschutz. Die vorliegend zu beurteilenden Personaldaten seien qualitativ nicht anspruchsvoll und qualifizierten demnach nicht als Arbeitsergebnis nach Art. 5 UWG, zumal die Beklagte gemäss Aussage der Klägerin besagten Kandidaten bereits im Jahre 2019 interviewt hatte und somit ohnehin schon Kenntnis von ihm hatte (AGE BES.2023.132 vom 15. März 2024 E. 5.1.2). Es liegen keine Gründe dafür vor, von diesen Ausführungen des Appellationsgerichts in Bezug auf die vorliegende Streitsache abzuweichen, auch wenn sie im Rahmen einer strafrechtlichen Beurteilung des Falles erfolgt sind.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Klägerin am 5. Januar 2021 eine E-Mail mit folgendem Inhalt zugesandt:

Hallo Frau H____, wir haben leider kurzfristig ein Problem, wir suchen einen erfahrenen Projektmanager für ein grosses [...] EPCM Projekt im Bereich Chemie/Pharma. Deutsch ist wichtig. Haben sie da zufällig einen Kontakt? Viele Grüsse, G____ Recruitment Manager» (Klagebeilage 7)

Die Klägerin erkundigte sich daraufhin per E-Mail, wo sich das Projekt befinde, worauf die Beklagte mitteilte, dass es sich in […] befinde. Die Klägerin sandte daraufhin eine E-Mail mit folgendem Inhalt an die Beklagte:

Hallo Herr G____ Unseren Kandidaten, Herrn D____ hatten ihre Kollegen bereits 2019 interviewt. Damals hatten Sie allerdings kein Projekt in der Region für ihn. Freundliche Grüsse H____ (Klagebeilage 7)»

Als Beilagen zu dieser E-Mail sandte die Klägerin eine einseitige Vorstellung des Arbeitnehmers. Darin werden als Positionen aufgeführt: Senior Chemie-/Verfahrens-ingenieur, Ingenieur oder Techniker Fachbereich Elektrotechnik/Instrumentierung/ Automation, BioTech Senior Process Engineer, Lead Senior Projekt Ingenieur Utilities, PM [...]. Es wurden der Name, der Jahrgang, die Nationalität, die Aus- und Weiterbildung (2 Punkte), die Berufserfahrung des Arbeitnehmers (8 Punkte), die Sprachkenntnisse sowie die Verfügbarkeit und ein Tarif pro Stunde angegeben. Der E-Mail lag zudem ein einseitiger Lebenslauf des Arbeitnehmers bei. Die Klägerin vermag in ihrer Klage in keiner Weise aufzuzeigen, dass das von ihr übermittelte Übersichtsblatt über den Arbeitnehmer und der beiliegende Lebenslauf des Arbeitnehmers auf persönlichen Gesprächen mit dem Kandidaten beruhen und qualitativ anspruchsvoll sind. Sie vermag nicht darzutun, dass die Ausarbeitung der einseitigen Vorstellung des Arbeitnehmers mit den vorgenannten Informationen für die Klägerin mit einem substanziellen Aufwand verbunden war. Dies gilt auch für den Lebenslauf, zumal die Klägerin nicht geltend macht, dass dieser von ihr verfasst worden sei. Es fehlt daher bereits am Erfordernis eines Arbeitsergebnisses im Sinn von Art. 5 lit. a UWG.

4.1.3

Die Klägerin vermag zudem auch nicht aufzuzeigen, dass es sich um ein Arbeitsergebnis handeln soll, welches der Beklagten anvertraut war. Ein solches Anvertrauen eines Arbeitsergebnisses setzt voraus, dass dieses nicht schon selbst bei der Empfängerin vorhanden ist. Die Klägerin kann nicht aufzeigen geschweige denn beweisen, dass sie der Beklagten mit der E-Mail vom 5. Januar 2021 überhaupt Informationen übermittelt hat, welche nicht bereits bei der Beklagten vorhanden waren. Sie schreibt in ihrer E-Mail vom 5. Januar 2021 an Herrn G____ von der Beklagten selbst, dass «seine Kollegen» den Arbeitnehmer bereits 2019 interviewt hätten. In der Antwort-E-Mail von Herrn G____ an die Klägerin führt dieser denn auch aus:

Hallo Frau H____,danke für den Kandidaten. Er hat sich in den letzten Monaten selbst bei uns beworben, wir prüfen noch ob wir ihn als Betriebsingenieur einsetzen können. Als PM passt er nicht, er hat keine grossen [...] Projekte geleitet. Gehaltsbudget ist rund 140k, eventuell mehr. Viele Grüsse,G____ (KB 9)»

Die Beklagte kann in ihrer Klageantwort aufzeigen und belegen, dass sich der Arbeitnehmer bei ihr nicht nur im Jahr 2019 sondern auch im Jahr 2020 beworben hat und schon mit E-Mail vom 15. Dezember 2020 sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt hat, dass die Beklagte seine Daten in ihrem Kandidatenpool behält für eventuell zukünftige Projekte (Klageantwortbeilagen 4 und 5). Die Klägerin anerkennt in ihrer Klage und in ihrer Replik ausdrücklich, dass sich der Arbeitnehmer im Oktober 2020 direkt bei der Beklagten beworben hat (Klage Rz. 14; Replik S. 5). Für die Behauptung der Klägerin, wonach die Beklagte auf den Arbeitnehmer als Kandidaten für den Einsatz bei der E____ nur aufgrund des Vorschlages der Klägerin aufmerksam gemacht worden sei (Klage Rz. 14), vermag die Klägerin keinerlei Beweise vorzulegen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der zu dieser Behauptung als Beweisantrag angegebenen E-Mail-Korrespondenz zwischen der Beklagten und dem Arbeitnehmer. Mit E-Mail vom 6. Januar 2021 schrieb die Klägerin dem Arbeitnehmer, dass sie in Bezug auf das [...] Projekt von der Beklagten ein negatives Feedback erhalten habe, da sie jemanden mit [...]-Erfahrung suchen würden. Anscheinend sei er aber noch im Gespräch als Betriebsingenieur (Klagebeilage 11). Der Arbeitnehmer teilte der Klägerin daraufhin mit, dass er sich bei der Beklagten für eine Vakanz als Betriebsingenieur direkt beworben und eine Absage erhalten habe (Klagebeilage 11). Aus dem E-Mail-Verkehr zwischen der Beklagten und dem Arbeitnehmer aus dem Dezember 2020 geht hervor, dass sich der Arbeitnehmer nur wenige Monate vor der im Januar 2021 erfolgten Anfrage der Beklagten an die Klägerin direkt bei der Beklagten beworben hatte und dass er sich auf Anfrage der Beklagten ausdrücklich damit einverstanden erklärt hatte, in ihrem Kandidatenpool zu verbleiben. Aus der E-Mail-Korrespondenz der Klägerin mit dem Arbeitnehmer geht nichts Abweichendes hervor. Vielmehr bestätigt der Arbeitnehmer gegenüber der Klägerin, dass er sich direkt bei der Beklagten beworben habe. Die Klägerin vermag damit in keiner Weise aufzuzeigen, wie sie mit ihrer Angabe in der E-Mail vom 5. Januar 2021 der Beklagten Informationen hat zukommen lassen, über welche diese nicht ohnehin verfügt hatte bzw. dass die Beklagte «nur dank des Vorschlags der Klägerin» (vgl. Klage Rz. 14) auf den Arbeitnehmer als Kandidaten aufmerksam geworden sei. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die von der Klägerin beantragte Befragung des Arbeitnehmers als Zeugen an diesem Beweisergebnis etwas ändern sollte, da nicht ersichtlich ist, inwiefern er darüber eine relevante Aussage machen könnte, ob die Beklagte aufgrund seiner wiederholten direkten Bewerbungen bei der Beklagten und der im Dezember 2020 erteilten Zustimmung zum Verbleib im Kandidatenpool der Beklagten nach der Anfrage der E____ auf ihn aufmerksam gemacht worden ist oder wie von der Klägerin behauptet «nur aufgrund des Vorschlags der Klägerin». Da es sich dabei um einen internen Vorgang bei der Beklagten handelt, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Arbeitnehmer hierzu eigene Angaben machen könnte.

4.1.4

Es fehlt unter diesen Umständen an einem der Beklagten anvertrautem Arbeitsergebnis im Sinn von Art. 5 lit. a UWG. Aus dem gleichen Grund kann die Anstellung des Arbeitnehmers durch die Beklagte, welche aufgrund einer Anfrage der E____ in […] für eine Stelle im Bereich IH/Wartung an die Beklagte erfolgte (Klageantwortbeilage 5) auch nicht als unbefugte Verwertung eines der Beklagten anvertrauten Arbeitsergebnisses qualifiziert werden.

Der Klägerin gelingt aus den vorgenannten Gründen der Nachweis nicht, dass die Beklagte ein Arbeitsergebnis der Klägerin im Sinn von Art. 5 lit. a UWG unbefugt verwertet hat. Demzufolge besteht auch kein Anspruch auf Herausgabe eines Gewinns gestützt auf Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 5 UWG.

4.2

Verletzung von Treu und Glauben (Art. 2 UWG)

4.2.1

Die Klägerin macht eventualiter geltend, dass das Verhalten der Beklagten gegen Art. 2 UWG verstossen habe. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten einen Gewinn zu Lasten der Klägerin erzielt.

Der mit der Marginalie «Grundsatz» versehene Art. 2 UWG enthält eine unmittelbar anwendbare Generalklausel zum privatrechtlichen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (BGE 133 III 431 E. 4.1). Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Art. 3–8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa mit Hinweisen). Funktional besteht sein Zweck mithin darin, neben den derzeit 26 Spezialtatbeständen einen Auffangtatbestand für unlauteres Verhalten im Wettbewerb und eine wettbewerbsspezifische Ermächtigungsgrundlage zur richterlichen Rechtsfortbildung bereitzustellen (Jung, in: Jung [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 3. Auflage, Bern 2023, Art. 2 N 1; Schwenninger, in: David [Hrsg.], Werberecht Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2010, Art. 2 UWG N 1; Ferrari Hofer/Vasella, in: Amstutz/Atamer [Hrsg.], Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: FusG, UWG, KKG, PauRG und PrHG, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 1 - Art. 2 UWG N 4a). Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen (BGE 131 III 384 E. 3, 122 III 469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 131 III 384 E. 3, 122 III 469 E. 9 f., 116 II 365 E. 3b). Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der Generalklausel zunächst zu beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten vorliegt, das den Wettbewerb beeinflussen kann. Wettbewerbsrelevant sind allein Handlungen, die den Erfolg gewinnstrebiger Unternehmen im Kampf um Abnehmer verbessern oder vermindern, ihre Marktanteile vergrössern oder verringern sollen oder dazu objektiv geeignet sind. Massgebend ist die wirtschaftliche Relevanz im Sinn einer abstrakten Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung, wobei die objektive Eignung genügt und unbeachtlich ist, ob subjektiv ein Wille zu wirtschaftlicher Tätigkeit gegeben ist (BGE 120 II 76 E. 3a; BGer 6B_891/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 5.1,6B_188/2013 vom 4. Juli 2013 E. 6.3).Trifft dies zu, so kann im Sinn des Zweckartikels gefragt werden, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner Art nach die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte, damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die Art und Weise eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der Wettbewerber und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, ist zu prüfen, ob sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der Art. 3–8 UWG zuordnen lässt. Auch wenn beachtet wird, dass die Sondertatbestände der Art. 3–8 UWG eine beispielhafte Aufzählung unlauteren Verhaltens im Sinn der Generalklausel darstellen, hat sich die gesetzeskonforme Auslegung der Generalklausel zwingend an den Sondertatbeständen zu orientieren. Denn deren Tatbestände sind teilweise derart präzis gefasst, dass sie selbst die Grenzen zwischen lauterem und unlauterem Verhalten ziehen (BGE 133 III 431 E. 4.3). Die Generalklausel ist daher im Lichte der Spezialtatbestände und der darin zum Ausdruck gelangenden Wertungen auszulegen, was den Raum für eine zusätzliche Prüfung nach Art. 2 UWG beschränken oder diese gar ausschliessen kann (HGer ZH HG170194 vom 11. März 2020 E. 5.6.2 mit weiteren Hinweisen).

Im vorliegenden Fall macht die Klägerin nicht geltend, dass das Verhalten der Beklagten täuschend im Sinn von Art. 2 UWG sein soll. Sie macht allerdings geltend, dass die Beklagte in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen habe. Dadurch, dass die Beklagte die Details des vorgeschlagenen Mitarbeitenden für ihre eigene Geschäftstätigkeit verwendet habe, habe die Beklagte einen Gewinn zu Lasten der Klägerin erzielt. Aufgrund der bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien habe ein Vertrauensverhältnis bestanden. Für die Beklagte sei es klar gewesen, dass die Klägerin als gewinnorientiertes Unternehmen ihre Leistungen nicht unentgeltlich zur Verfügung stelle. Dies habe die Klägerin in ihrem Angebot zum Personalverleih des Arbeitnehmers eindeutig zum Ausdruck gebracht, indem sie den Stundenansatz erwähnt habe. Die Beklagte habe stattdessen die ihr übermittelten Personaldetails des Arbeitnehmers zu ihren eigenen Gunsten verwendet, den Arbeitnehmer bei sich eingestellt und dann eine Drittgesellschaft weiterverliehen. Damit habe die Beklagte den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (Klage Rz. 28 ff.).

4.2.2

Aus den obigen Ausführungen zum Sachverhalt geht hervor, dass die Beklagte nachweislich über Angaben zum Arbeitnehmer verfügt hat, bevor die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 5. Januar 2021 ein Dossier mit einem Lebenslauf des Arbeitsnehmers zugestellt hatte. Der Arbeitnehmer hatte sich bereits mehrfach bei der Beklagten selbst beworben und hat sich im Dezember 2020 ausdrücklich damit einverstanden erklärt, im Kandidatenpool der Beklagten zu verbleiben (vgl. oben E. 3.2 und 4.1.3). Die Klägerin vermag somit nicht aufzuzeigen geschweige denn zu beweisen, dass die Übermittlung von Informationen über den Arbeitnehmer kausal waren für dessen Anstellung durch die Beklagte und den Verleih des Arbeitnehmers durch die Beklagte an die E____.

Die Beklagte vermag auch nicht aufzuzeigen bzw. zu beweisen, dass zwischen den Parteien eine Geschäftsbeziehung in Bezug auf Personalverleih bestand. Die einzige vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien bezieht sich auf die Personalvermittlung und die Ausführungen der Beklagten, wonach sie sich an die Bestimmungen dieser Vereinbarung gehandelt habe und dass der Klägerin aus dieser Vereinbarung kein Anspruch zustehe, werden von der Klägerin nicht substantiiert bestritten. Sie macht in der Replik lediglich geltend, der zwischen den Parteien bestehende Zusammenarbeitsvertrag sei hier nicht einschlägig und es gehe auch nicht um eine vertragliche Streitigkeit (Replik Rz. 4 und 8). Es ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, weshalb zwischen den Parteien ein Vertrauensverhältnis in Bezug auf Personalverleih bestanden haben soll und welche Verpflichtungen sich aus diesem angeblichen Vertrauensverhältnis abgeleitet haben sollen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Klägerin bei der Übermittlung der Informationen über den Arbeitnehmer einen Stundenansatz mitgeteilt hat. Für die Behauptung, dass die Beklagte daraus hätte ableiten müssen, dass die Klägerin den Arbeitnehmer selbst zu diesen Konditionen verleihen wolle und ein entsprechender Gewinn daher ausschliesslich der Klägerin zustehen soll, bleibt die Klägerin jeglichen Beweis schuldig. Die Klägerin vermag nicht einmal aufzuzeigen, welches Verhalten der Beklagten in dieser Situation aus ihrer Sicht angebracht gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte, welche aufgrund von direkten Bewerbungen des Arbeitnehmers bei ihr über Informationen über diesen verfügte, diesen nicht bei sich hätte anstellen und an einen Einsatzbetrieb hätte ausleihen dürfen. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Klägerin über keinerlei exklusive Rechte an den Informationen über den Arbeitnehmer verfügte, auch wenn sie der Beklagten am 5. Januar 2021 ein Dossier mit Informationen hat zukommen lassen. Die Klägerin vermag nicht aufzuzeigen geschweige denn zu beweisen, dass sie der Beklagten mit dieser E-Mail Informationen hat zukommen lassen, welche nicht bereits bei der Beklagten vorhanden waren.

Die Beklagte hat in der Folge auch der Klägerin mitgeteilt, dass sich der Arbeitnehmer bereits in der Datenbank der Beklagten befinde, da er sich zuvor bereits bei ihr direkt beworben hatte. Auf diese Rückmeldung seitens der Beklagten reagierte die Klägerin in der Folge nicht. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass die Mitteilung seitens der Beklagten an die Klägerin nicht in Zweifel gezogen wird. Der Arbeitnehmer bestätigte denn auch gegenüber der Klägerin, dass er sich direkt bei der Beklagten beworben habe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Anstellung des Arbeitnehmers durch die Beklagte unlauter sein soll bzw. die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen haben soll.

5.

Entscheid und Kosten

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich die Klage der Klägerin insgesamt als unbegründet erweist und demzufolge abzuweisen ist.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten der unterliegenden Klägerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss § 5 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) beträgt die Grundgebühr bei einem Streitwert zwischen CHF 100'000.– und CHF 500'000.– CHF 6'000.– bis CHF 20'000.–. Die Grundgebühr des Appellationsgerichts als einzige kantonale Instanz in Zivilsachen gemäss Art. 5 ZPO beträgt das Ein- bis Anderthalbfache der Ansätze nach §§ 5 ff. GGR. Innerhalb dieses Rahmens wird die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt (§ 5 Abs. 1 GGR). Im Verhältnis zum Streitwert von CHF 266'339.30 (vgl. oben E. 1.1) ist der vorliegende Fall nicht überdurchschnittlich komplex. Damit betragen die Gerichtskosten CHF 10'000.–.

Bei einem Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 500‘000.− beträgt das Grundhonorar CHF 10'000.– bis CHF 30'000.– (vgl. § 5 Abs. 1 des Reglements über das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 266'339.30 ist ein Grundhonorar von CHF 13‘000.− zugrundezulegen. Unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 50 % für den zweiten Schriftenwechsel (§ 8 Abs. 2 lit. c HoR) ergibt sich ein Grundhonorar von CHF 18‘000.− zuzüglich Auslagen von CHF 540.– (§ 23 HoR).

Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (statt vieler AGE BEZ.2023.83 vom 12. Januar 2024 E. 6.3.3 und ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Beklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Die Beklagte beantragt zwar die Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer, legt aber nicht ansatzweise dar, weshalb sie durch die Mehrwertsteuer belastet sein sollte. Daher ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.