Definitive Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht (Prosekutionsklage VV.2021.73) (nicht rechtskräftig)

1. Zuständigkeit

1.1

Das vorliegende Verfahren dreht sich um die definitive Bestellung einer Sicherheit, welche provisorisch anstelle eines auf einem Grundstück im Kanton Basel‑Stadt vorsorglich eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts gestellt worden ist.

1.2

Der Streitwert beläuft sich auf CHF 123'788.55.

1.3

Vermögensrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert über CHF 30'000.00 unterliegen dem ordentlichen Verfahren (Leuenberger, Schulthess Kommentar ZPO [Komm. ZPO], 4. A., Zürich 2025, N 2 zu Art. 219 ZPO). Es gilt der Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Verfahren mit einem Streitwert über CHF 100'000.00 werden von der Fünferkammer beurteilt (§ 71 Abs. 1 Ziff. 3 Bst. a Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

1.4

Die Beklagte bestreitet die örtliche und sachliche Zuständigkeit der angerufenen Kammer des Zivilgerichts Basel-Stadt nicht (KA, Rz. 3). Damit ist die Kammer des Zivilgerichts Basel-Stadt örtlich und sachlich zuständig.

2. Intertemporales Recht

Das vorliegende Verfahren wurde mit Klage vom 15. März 2023 eingeleitet. Demzufolge ist das mit der per 1. Januar 2025 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle abgeänderte Novenrecht (vgl. Art. 229 ZPO) auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar (Art. 407f ZPO e contrario). Die Frage der Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel richtet sich vielmehr nach Art. 229 ZPO in seiner ursprünglichen Fassung («Art. 229 aZPO»).

3. Zur Zulässigkeit der Klageänderung anlässlich der Hauptverhandlung

3.1

Anlässlich ihres einleitenden mündlichen Vortrags bringt die Klägerin an der Hauptverhandlung vor, dass bei der Beklagten eine Fusion bevorstehe, weshalb diese im Sinne einer Klageänderung zu verpflichten sei, die zugunsten der Klägerin definitiv anzuordnende Sicherheit gegebenenfalls auf eine allfällige Rechtsnachfolgerin aus der Fusion zu übertragen (Verhandlungsprotokoll [«VP»], S. 2).

3.2

Die Beklagte erwidert diesbezüglich, dass es hierfür weder einen Anlass noch eine rechtliche Grundlage gäbe. Im Falle einer Fusion fände eine Universalsukzession statt und kämen die Gläubigerschutzbestimmungen gemäss Obligationenrecht (OR, SR 220) zur Anwendung (VP, S. 2). Die Fusionsabsicht der Beklagten sei überdies schon länger bekannt, womit dieses Vorbringen als verspätet und somit als unzulässiges Novum zu qualifizieren sei (VP, S. 4).

3.3

Gemäss Art. 230 ZPO ist eine Klageänderung in der Hauptverhandlung (nach Aktenschluss; vgl. Leuenberger, Komm. ZPO, N 1 ff. zu Art. 230 ZPO; ebenso in der Vorauflage: Leuenberger, Schulthess Kommentar ZPO [Komm. ZPO, 3. A], 3. A., Zürich 2016, N 1 ff. zu Art. 230 ZPO) nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt sind und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Bei den neuen Tatsachen und Beweismitteln muss es sich um solche handeln, die nach Art. 229 ZPO rechtzeitig in den Prozess eingeführt worden sind (Leuenberger, Komm. ZPO, N 1b zu Art. 230 ZPO).

3.4

Unter altem Recht waren neue Tatsachen und Beweismittel nach Eintritt des Aktenschlusses jedenfalls ohne Verzug, das heisst innert Frist von nicht mehr als zehn Tagen, vorzubringen (Art. 229 Abs. 1 aZPO; vgl. Leuenberger, Komm. ZPO, 3. A., N 5 und 8 ff. zu Art. 229 ZPO [Vorauflage]). Die Klägerin legt nicht dar, dass ihr die Fusionsabsicht der Beklagten erst innert zehn Tagen vor der Hauptverhandlung bekannt geworden sei. Solches wäre im Übrigen auch nicht glaubhaft, führt die Beklagte doch in zutreffender Weise aus, dass ihre Fusionsabsichten schon länger öffentlich bekannt seien (VP, S. 4). Tatsächlich sind diese nämlich bereits im mm.jjjj durch die Medien gegangen. Vor diesem Hintergrund sind die Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der Fusionsabsicht der Beklagten als verspätet zu qualifizieren und mithin nicht zu berücksichtigen.

3.5

In der Konsequenz beruht die intendierte Klageänderung somit nicht auf prozessrechtskonform eingebrachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln und ist folglich unzulässig, womit auf die Klageänderung nicht eingetreten werden kann (vgl. Leuenberger, Komm. ZPO, N 12 zu Art. 227 ZPO). Es sind somit lediglich die mit Klage vom 15. März 2023 zur Beurteilung gestellten ursprünglichen Begehren materiell zu behandeln.

4. unstrittiger Sachverhalt

4.1

Im Streit liegt das Bauhandwerkerpfandrecht für Forderungen der Klägerin gegen die G____ aus den zwei Werkverträgen Haustechnik («Werkvertrag Haustechnik» vom 28. Juni/18. Juli 2019 [Klägerin Beilagen {«KB»} 3 und 4]) sowie Schlosserei («Werkvertrag Schlosserei» vom 9. Oktober 2019 [KB 8]) jeweils samt diverser Nachträge (KB 5–7 und 9–16). Am 23. Januar 2021 schrieb die Klägerin zuhanden der G____ die Schlussrechnungen für die beiden Werkverträge (KB 17 und 18).

4.2

Die superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wurde mit Verfügung vom 20. Mai 2021 beim Grundbuchamt angewiesen. Die Eintragung erfolgte somit innert der gesetzlichen Frist, soweit die Werkvollendung (vgl. unten, E. 8) am 20. Januar 2021 («Stichtag») oder später stattgefunden hat.

4.3

Die Klägerin hat sich mit Schlussvereinbarungen vom 3. Dezember 2021 mit der G____ über die jeweils noch ausstehenden Werklohnforderungen verständigt.

4.4

Betreffend den Werkvertrag Haustechnik hat sich die Klägerin mit der G____ auf einen per damaligem Datum noch ausstehenden Betrag von CHF 82'972.28 verständigt (KB 24). Davon seien gemäss der Klägerin zurzeit noch Verzugszinsen in Höhe von CHF 3'811.95 offen (KB 26).

4.5

Hinsichtlich Werkvertrag Schlosserei belief sich der vereinbarte Ausstand auf CHF 178'910.08 (KB 25). Von diesem Betrag seien – so die Klägerin – nach Leistung einer Abschlagszahlung in Höhe von CHF 66'189.30 per 17. Januar 2022 noch CHF 112'720.78 zzgl. Verzugszins von 5 % seit dem 17. Januar 2022 sowie die bis zur Abschlagszahlung vom 17. Januar 2022 aufgelaufenen Verzugszinsen in Höhe von CHF 7'255.80 offen.

5. Ausführungen der Parteien

5.1

Ausführungen in der Klage:

5.1.1

Die Klägerin behauptet, auch nachdem sie die Schlussrechnung gestellt hat, seien noch vier ihrer Mitarbeiter mit Arbeiten an den fraglichen Projekten beschäftigt gewesen. Mit Arbeiten an der Sprechstele Velokeller und dem Aussentreppengeländer habe dies primär den Bereich Schlosserei betroffen. Aber auch im Bereich Haustechnik seien noch Arbeiten ausgeführt worden. So seien am 23. März 2021 dem Werkvertrag Haustechnik zuzuordnende Arbeiten betr. «Gitterrost» ausgeführt worden. Am 3. Mai 2021 sei sodann ein Schacht zu reinigen und Bauschutt zu beseitigen gewesen. Diese Arbeiten seien jeweils von ihrem Mitarbeiter H____ ausgeführt worden (Klage, Rz. 6).

5.1.2

Auch die Mitarbeiter K____, L____ und M____ seien nach Januar 2021 noch am Projekt beschäftigt gewesen. So habe K____ letzte Arbeiten (Schlosserei) am 17. März 2021 ausgeführt; L____ sei bis in den April 2021 hinein mit Produktionen und Montagen im Bereich Schlosserei tätig gewesen; die in seinen Rapporten aufgeführten Arbeiten betr. Gitterroste würden dagegen den Bereich Haustechnik betreffen; M____ habe letztmals am 5. Februar 2021 Arbeiten an der und um die Platztreppe ausgeführt (Klage, Rz. 6).

5.1.3

Nach dem 20. Januar 2021 (unbestrittener Stichtag für die Wahrung der Viermonatsfrist) seien damit noch wesentliche Arbeiten für die und auf der Baustelle verrichtet worden. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei demzufolge fristgerecht erfolgt (Klage, Rz. 7).

5.2

Ausführungen in der Klageantwort:

5.2.1

Die Beklagte betont, dass die Klägerin die Schlussabrechnungen gemäss eigenen Ausführungen bereits am 23. Januar 2021 gestellt habe (KA, Rz. 12). Weiter führt sie aus, dass die Schlussrechnung erst dann gestellt werde, wenn das effektive Ausmass der geleisteten Arbeiten bekannt sei und die Arbeiten abgeschlossen seien, da deren Zweck die abschliessende Zusammenfassung aller Leistungen in einem Gesamtbetrag sei (KA, Rz. 13). Da die Erstellung der Schlussrechnung in komplexen Fällen einige Zeit benötige, sei davon auszugehen, dass die Arbeiten vorliegend deutlich vor dem 23. Januar 2021 und somit auch vor dem 20. Januar 2021 abgeschlossen worden seien (KA, Rz. 14). In der Schlussrechnung fehle der Hinweis auf angeblich noch pendente Arbeiten, wobei die Schlussrechnung nach Art. 153 der anwendbaren SIA-Norm 118 die stillschweigende Verzichtserklärung des Unternehmers, weitere Rechnungen zu stellen, enthalte. Weiter sehe der Werkvertrag (KB 3, Ziff. 7.3) explizit vor, dass Rechnungen nur für bereits erbrachte Leistungen gestellt werden dürfen. Folglich seien die wesentlichen Vollendungsarbeiten – sowohl im Bereich Haustechnik als auch im Bereich Schlosserei – bereits vor dem 20. Januar 2021 vorgenommen worden (KA, Rz. 15). Die superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei somit verspätet erfolgt und das gesetzliche Pfandrecht damit verwirkt (KA, Rz. 16).

5.2.2

Die gemäss Behauptung der Klägerin angeblich nach dem Stichtag geleisteten Arbeiten seien vor diesem Hintergrund von vornherein unglaubwürdig. Soweit überhaupt noch Arbeiten erfolgt seien, müsse es sich um reine Nachbesserungsarbeiten oder geringfügige, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten gehandelt haben, die keinen Eingang mehr in die Schlussrechnung finden sollten (KA, Rz. 18). Ohnehin belasse es die Klägerin bei einem pauschalen Verweis auf beigelegte Stundenrapporte bzw. «Wochenblätter» von fünf Personen, aus welchen sich nicht ergebe, dass die Arbeiten erst nach dem Stichtag beendet worden seien (KA, Rz. 19). Die Wochenblätter seien schwer lesbar und nicht unterzeichnet. Sie würden überdies lediglich die Vornamen der (angeblichen) Arbeitnehmer der Klägerin tragen, was deren Beweiswert als fraglich erscheinen lasse (KA, Rz. 20). Aus den fraglichen Wochenblättern ergebe sich überdies, dass die Klägerin im besagten Zeitraum auf einem weiteren Bauprojekt der G____ («B-Strasse») tätig gewesen sei (KA, Rz. 21). So beziehe sich beispielsweise die von der Klägerin behauptete Tätigkeit betr. «Gitterroste» von H____ auf das Bauprojekt B-Strasse und sei im Übrigen am 29. März und nicht am 23. März 2021 ausgeführt worden (KA, Rz. 22). Ähnliches gelte für die Arbeit «Gitterroste» des Mitarbeiters L____ (KA, Rz. 23). Auch die durch den Mitarbeiter K____ eingetragene Tätigkeit «D____ Küchenbleche» sei jedenfalls keine massgebliche Vollendungsarbeit, sondern ein sehr kurzer Arbeitseinsatz im Sinne einer Nachlieferung (KA, Rz. 24).

5.2.3

Im Übrigen würden diese pauschalen Behauptungen der Klägerin – so die Beklagte – den Ausführungen im Gesuch um (super)provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts widersprechen, wo die Klägerin ausgeführt habe, dass die letzten Arbeiten im Bereich Haustechnik am 2. Februar 2021 und im Bereich Schlosserei am 3. März 2021 ausgeführt worden seien (KA, Rz. 25).

5.2.4

Weiter macht die Beklagte geltend, die zwischen der Klägerin und der G____ ohne Einbezug der Beklagten geschlossenen Schlussvereinbarungen vom 7./14. Dezember 2021 hätten zur Novation der jeweiligen Forderungen geführt, sodass in der Konsequenz der Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht als gesetzliches Nebenrecht der ursprünglichen, durch die Novation nunmehr untergegangenen Forderungen ebenfalls untergegangen sei (KA, Rz. 26 f.). In der Schlussvereinbarung habe die Klägerin sodann einem Rückbehalt von 10 % der anerkanntermassen offenen Summen zugestimmt, ohne dass sie die Beklagte darüber informiert oder diese am Vergleich gar beteiligt hätte (KA, Rz. 28 f.).

5.3

In ihrer Replik bekräftigt die Klägerin ihren Standpunkt, wonach auch nach dem Stichtag noch wesentliche Arbeiten ausgeführt worden seien. Dies sei auch nach Stellung der Schlussabrechnung insofern nicht unüblich, als für die klägerischen Leistungen ein Pauschalpreis vereinbart gewesen sei und somit keine Ausmasse haben aufgenommen werden müssen. Dass auch nach der Rechnungsstellung noch Material zu liefern und Arbeit zu leisten gewesen sei, sei im Übrigen auf die schlechte Planung und Koordination der Baustelle zurückzuführen gewesen. So hätten beispielsweise die Handläufe für die Aussentreppe erst montiert werden können, als die notwendigen bauseitigen Vorarbeiten geleistet waren. Die Montage der Handläufe stelle im Übrigen keine geringfügige oder nebensächliche, sondern eine der Vervollkommnung dienende Arbeit dar (Replik, Rz. 5). Aus dem Datum der Schlussrechnungen könne daher nicht geschlossen werden, dass zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten bereits vollendet gewesen seien. Ob mit Stellung der Schlussrechnungen auf die Stellung weiterer Rechnungen verzichtet wurde, könne offenbleiben, zumal die Klägerin keine weiteren Rechnungen gestellt habe (Replik, Rz. 6). Treppengeländer und Handläufe seien Gegenstand im Bereich Haustechnik wie auch im Bereich Schlosserei gewesen. Die Lieferung und Montage der Handläufe für die Aussentreppe sei in der Kalenderwoche 4, also vom 25.–30. Januar 2021, von H____, unterstützt durch M____, vorgenommen worden. H____ habe hierfür 16.5 und M____ 11.5 Stunden rapportiert, was den Zeitaufwand für geringfügige oder nebensächliche Abschlussarbeiten übersteige. Es habe sich auch nicht um Nachbesserungsarbeiten gehandelt. Die Lieferung und Montage der Treppengeländer und Handläufe sei erst nach entsprechendem bauseitigem Fortschritt möglich gewesen, um das Risiko der Beschädigung der Handläufe zu reduzieren. Die Klägerin habe auch sechs Sprechstelen angefertigt und freistehend resp. in der Wand eingelassen eingerichtet. Bevor die Arbeit an den Sprechstelen vollendet werden konnten, waren diese vom Elektriker zu bestücken und unterlagen einer Sicherheitskontrolle. Das Verschliessen der Sprechstelen und deren präzise Ausrichtung sei am 28. Januar 2021 von H____ vorgenommen worden. Auch der hierfür notwendige Arbeitsaufwand von sechs Stunden übersteige die Geringfügigkeit oder Nebensächlichkeit von Abschlussarbeiten. Als weitere Vollendungsarbeit erwähnt die Klägerin das Anbringen von Abdeckprofilen («Küchenblechen») welche in zwei Stockwerken erst im März und April 2021, wiederum durch H____, hätten ausgeführt werden können (Replik, Rz. 8). Im Übrigen bestreitet die Klägerin, dass mit den Schlussvereinbarungen eine Novation der Forderungen stattgefunden habe, da sich dies weder aus dem Wortlaut der Vereinbarungen ergebe noch dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe (Replik, Rz. 10).

5.4

In der Duplik hält die Beklagte ihrerseits an ihrem bisherigen Standpunkt fest, wonach der Sicherungsanspruch zufolge Novation der zugrundeliegenden Forderungen untergegangen sei (Duplik, Rz. 6 ff.) und die Klägerin die Eintragungsfrist verpasst habe (Duplik, Rz. 12 ff.). Sie bestreitet dabei erneut, dass nach den Schlussabrechnungen noch wesentliche Leistungen seitens der Klägerin erbracht worden seien (Duplik, Rz. 24 ff.)

5.5

Anlässlich der Hauptverhandlung wurden keine zu berücksichtigenden Noven vorgebracht (vgl. hierzu oben, E. 2 f.).

6. Beweis

6.1

Nach der allgemeinen Regelung der Beweislastverteilung (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]) hat derjenige eine Tatsache zu beweisen, der aus deren Vorhandensein Rechte ableitet.

6.2

Gegenstand des Beweises sind prozessrechtskonform eingebrachte rechtserhebliche von der Gegenpartei bestrittene Tatsachenbehauptungen (Hasenböhler/Yañez, Komm. ZPO, N 6 ff. zu Art. 150 ZPO). Die beantragten Beweise sind in den Beweisanträgen den behaupteten Tatsachen genau und vollständig zuzuordnen; das Beweisangebot ist mithin mit der zu beweisenden Tatsache zu verknüpfen (Hasenböhler/Yañez, Komm. ZPO, N 15 f. zu Art. 152 ZPO).

6.3

Im Hauptsache-/Prosekutionsverfahren betreffend die definitive Bestellung der Sicherheit kommt – anders als im Massnahmeverfahren – das Regelbeweismass zur Anwendung (Schumacher/Rey, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. A., Zürich 2021, Rz. 1740; Vetter/Carbonara, Das Bauhandwerkerpfandrecht – Ein praxisbezogener Leitfaden zur gerichtlichen Anordnung, Zürich 2023, Rz. 140). Es ist der strikte Beweis zu erbringen, das Gericht mithin nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit der Sachbehauptungen zu überzeugen (Hasenböhler/Yañez, Komm. ZPO, N 22 zu Art. 157 ZPO).

6.4

In der Klage beantragt die Klägerin zu den Behauptungen in den Randziffern 5, 6 und 7 jeweils die Befragung ihres Geschäftsführers N____ sowie der mit den fraglichen Arbeiten jeweils befassten Mitarbeiter H____, M____, K____ und L____. In der Replik stellt die Klägerin keine Anträge betreffend Partei-/Zeugenbefragungen.

6.4.1

Den Tatsachenbehauptungen in Randziffer 5 der Klage kommt für die nachfolgend relevante Frage des Zeitpunkts der Werkvollendung (vgl. E. 9) keine entscheidende Bedeutung zu. Diesbezüglich erübrigt sich die Abnahme der beantragten Partei-/Zeugenaussagen von vornherein.

6.4.2

In Randziffer 7 behauptet die Klägerin unter Berufung auf die vorgenannten Beweisanträge, dass nach dem 20. Januar 2021 «noch wesentliche Arbeiten für und auf der Baustelle» verrichtet worden seien, das Pfandrecht mithin also fristgerecht eingetragen worden sei. Die allein stehende Behauptung, es seien «noch wesentliche Arbeiten» verrichtet worden, ist als ungenügend substantiiert zu qualifizieren. Soweit die Klägerin nicht darlegt, welche Arbeiten konkret verrichtet wurden, verunmöglicht sie dem Gericht die entscheidende Beurteilung, ob es sich dabei tatsächlich um Vollendungshandlungen oder bloss um Ausbesserungen oder Vervollkommnungsarbeiten gehandelt hat (vgl. E. 8). Mangels genügender Substantiierung erübrigt sich die Beweisabnahme auch hinsichtlich dieser Behauptung.

6.4.3

Auch in Randziffer 6 der Klage werden die angeblichen Arbeiten weitestgehend nicht genügend substantiiert behauptet. Insbesondere gibt die Klägerin – vorbehältlich der Reinigung eines Schachts und der Beseitigung des Bauschutts – jeweils nicht an, was genau für Arbeiten verrichtet worden sein sollen (vgl. hierzu auch unten, E. 9.3). Damit fehlt es hinsichtlich der beantragten Befragung des Geschäftsführers N____ und der Mitarbeiter M____, K____ und L____ vollständig an substantiierten, rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen. Entsprechend kann auf die Abnahme dieser Beweise verzichtet werden. Es bleibt lediglich der Zeuge H____ zu befragen.

6.5

Die eingereichten Urkunden wurden zu den Akten genommen.

7. Zur Frage der Novation der Forderungen

7.1

Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen Schuld (Novation) wird nach Art. 116 Abs. 1 OR nicht vermutet. Die Beweislast für das Vorliegen einer Novation obliegt vorliegend somit der Beklagten, die aus der angeblichen Novation den Untergang der Sicherungsansprüche der Klägerin ableitet (vgl. Art. 8 ZGB; vgl. auch Zobl/Turnherr, Berner Kommentar ZGB [BK ZGB] zu Art. 884-887, Bern 2010, N 215 zu Art. 884 ZGB).

7.2

Die Beklagte behauptet, mit Abschluss der Schussvereinbarungen hätten sich die Klägerin und die G____ über neue, pauschal anstelle der Werklohnforderungen zu bezahlende Beträge geeinigt, womit die bis dahin unbezahlten Teile der Werklohnforderungen mitsamt dem Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht untergegangen seien (KA, Rz. 26 ff.).

7.3

In den Schlussvereinbarungen wird eine Novation der offenen Forderungen nicht ausdrücklich vereinbart (vgl. KB 24 f.). Auch der Wortlaut der Schlussvereinbarungen lässt – anders als von der Beklagten dargestellt – nicht darauf schliessen, dass deren Parteien (die Klägerin und die G____) eine Neuerung der Schuld beabsichtigt haben. Vielmehr legt der Ausdruck «[…] und verzichtet auf alle weiteren Ansprüche aus diesem Bauprojekt» (KB 24 f. [Hervorhebung durch das Gericht]) die Interpretation nahe, dass es sich bei der vereinbarten Schlusszahlung immer noch um einen Anspruch aus dem Bauprojekt handeln soll. Unter Berücksichtigung von Art. 116 Abs. 1 OR ist die von der Beklagten behauptete Novation deshalb zu verneinen.

8. Zum Begriff der Vollendung des Werkes

Nach dem Gesetzeswortlaut beginnt die Viermonatsfrist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts mit der Vollendung der Arbeit zu laufen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Unter der «werkvertraglichen Vollendung» ist der Zustand zu verstehen, da der Unternehmer «sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt» hat, die er «zur Herstellung seines Werkes schuldet» (Turnherr, Basler Kommentar ZGB Band II [BSK ZGB II], 7. A., Basel 2023, N 29 zu Art. 839/848 ZGB; Schumacher/Rey, Rz. 1070 m.w.H.). Von den geschuldeten Verrichtungen sind nach treffender Präzisierung des Bundesgerichts jene auszunehmen, welche geringfügig oder nebensächlich sind und nur der Ausbesserung oder der Vervollkommnung dienen; solche Arbeiten wirken sich nicht auf den Fristenlauf aus; vorbehalten bleiben aber jene geringfügigen Arbeiten, die für die Werkvollendung unerlässlich sind (BGE 125 III 113, E. 2b; Schumacher/Rey, a.a.O., Rz. 1071). Es ist somit weniger auf den quantitativen als auf den qualitativen Gesichtspunkt abzustellen (Turnherr, BSK ZGB II, N 29 zu Art. 839/840 ZGB). Wohl aber gelten vertragliche Leistungen, wenn sie für den bestimmungsgemässen Gebrauch und die Funktionstüchtigkeit notwendig sind (wie die Fertigstellung eines Kanalisationsanschlusses und die Auffüllung des Kanalisationsgrabens oder auch Isolationsarbeiten), oder wenn sie aus Sicherheitsgründen zu erbringen sind, als Vollendungsarbeiten, mögen sie auch geringfügig sein, wie es überhaupt auf den Wert der Leistung in dieser Frage nicht entscheidend ankommt (Turnherr, BSK ZGB II, N 29 zu Art. 839/840 ZGB). Der Zeitpunkt der Stellung der Schlussrechnung ist als solcher alleine nicht aussagekräftig; er stellt jedoch ein Indiz dafür dar, dass die Arbeiten vollendet sind (Turnherr, BSK ZGB II, N 29 zu Art. 839/840 ZGB).

9. Zur Rechtzeitigkeit der vorsorglichen Eintragung

9.1

Die Rechtzeitigkeit der vorsorglichen Pfandeintragung gehört auch im Hauptsache-/Prosekutionsverfahren noch einmal zum Klagefundament und ist – da vorliegend von der Beklagten bestritten – Beweisgegenstand (vgl. Schumacher/Rey, a.a.O., Rz. 1734).

9.2

Aufgrund der am 20. Mai 2021 erfolgten superprovisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist der Stichtag hinsichtlich Vollendung des Werks der 20. Januar 2021. Die Klägerin hat mithin zu beweisen, dass sie die unter dem Werkvertrag Schlosserei samt Nachträgen geschuldete Leistung und die unter dem Werkvertrag Haustechnik samt Nachträgen geschuldete Leistung jeweils erst am oder nach dem 20. Januar 2021 vollendet hat (Art. 839 Abs. 2 ZGB; vgl. auch Schumacher/Rey, a.a.O., Rz. 1496).

9.3

Die Klägerin behauptet verschiedentliche Arbeiten, welche erst nach dem Stichtag ausgeführt worden seien; die Beklagte bestreitet jeweils die Vornahme dieser Arbeiten (mit Nichtwissen) und auch deren Qualifikation als Werkvollendung (KA, Rz. 18):

9.3.1

Am 3. Mai 2021 habe H____ einen Schacht gereinigt und Bauschutt beseitigt (Klage, Rz. 6; KB 19, S. 9). Die Beklagte bestreitet, dass diese Arbeiten überhaupt zum vorliegend zu beurteilenden Projekt gehören. So seien die unter der Objektnummer «ccc» vermerkten Arbeiten einem Bauprojekt der G____ an der B-Strasse zuzuordnen, wohingegen das vorliegend relevante Bauprojekt an der A-Strasse verwirklicht wurde (KA, Rz. 21). Mit dieser Darstellung der Beklagten – welche in den Arbeitsrapporten der Mitarbeiter der Klägerin Stütze findet (vgl. etwa KB 19, S. 9, erste Zeile) – setzte sich die Klägerin in ihrer Replik nicht auseinander. Auch im Rahmen der Befragung des Zeugen H____, der diese Arbeiten teilweise verrichtet haben soll, geht die Klägerin nicht auf diese Thematik ein (vgl. VP, S. 6 f.). Die Arbeiten sind somit, unabhängig von der Frage, ob sie als Vollendungshandlung zu qualifizieren sind, nicht geeignet, die Rechtzeitigkeit der Eintragung des vorliegenden Bauhandwerkerpfandrechts zu begründen.

9.3.2

Weiter seien nach dem 20. Januar 2021 Arbeiten betreffend «Gitterrost» ausgeführt worden, etwa durch H____ am 23. März 2021 [recte: wohl 29. März 2021] (vgl. KB 19, S. 8) und auch durch L____ (KB 21, S. 3). Auch diese Arbeiten betrafen gemäss Wochenrapporte der Mitarbeiter der Klägerin das Projekt an der B-Strasse und nicht das vorliegend relevante Bauprojekt an der A-Strasse und vermögen somit die Rechtzeitigkeit der Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht zu begründen. Anderes vermag die Klägerin nicht zu beweisen.

9.3.3

Sodann haben – so die Klägerin – nach dem 20. Januar 2021 auch noch Arbeiten an der «Sprechstele Velokeller» stattgefunden (Klage, Rz. 6; KB 19, S. 1–3). Diese Behauptung wurde in der Klage ohne jegliche Konkretisierung der angeblich vorgenommenen Arbeiten vorgebracht. Es fehlt gänzlich an den notwendigen Sachverhaltsbehauptungen zur Abgrenzung zwischen der Werkvollendung und der blossen Nachbesserung/Vervollkommnung. Insoweit erübrigt sich die Befragung von allfälligen Zeugen. Im Rahmen der Replik (Rz. 8) führt die Klägerin konkretisierend aus, dass sie insgesamt sechs Sprechstelen angefertigt habe, wobei diese erst haben fertig konstruiert werden können, nachdem sie vom Elektriker mit den technischen Anlagen bestückt worden sind. Erst dann haben sie fest verschlossen und präzise ausgerichtet werden können. Dafür habe H____ am 28. Januar 2021 insgesamt sechs Stunden aufgewendet. Die Beklagte bestreitet diese Behauptungen (Duplik, Rz. 40). Die Klägerin belegt ihre Behauptung einzig mit dem Verweis auf den Vertragsnachtrag betreffend die Sprechstelen (KB 28). Dieses Beweismittel ist nicht geeignet, den Zeitpunkt der Vollendung der entsprechenden Arbeiten zu beweisen. Weitere Beweisabnahmen, wie insbesondere die Befragung des Zeugen H____, sind zu diesem Punkt nicht beantragt. Entsprechend misslingt der Beweis, dass die Klägerin die Sprechstelen erst nach dem 20. Januar 201 vollendet habe.

9.3.4

Ähnliches gilt auch mit Blick auf die von der Klägerin behaupteten Arbeiten am «Aussentreppengeländer/Platztreppe». In der Klage führt die Klägerin lediglich aus, dass H____ diesbezüglich von Ende Januar bis April 2021 und M____ letztmals am 5. Februar 2021 Arbeiten geleistet habe (Klage, Rz. 6). Auch diesen Behauptungen fehlt jegliche Konkretisierung, worin die behaupteten Arbeiten bestanden haben sollen, womit die Würdigung, ob es sich dabei um eine Werkvollendung gehandelt hat, verunmöglicht wird. Von der Befragung der beantragten Zeugen kann insofern abgesehen werden. In der Replik konkretisiert die Klägerin, dass die Handläufe der Aussentreppe erst haben montiert werden können, nachdem die diesbezüglichen bauseitigen Vorarbeiten erbracht worden seien (Replik, Rz. 5). Die Montage der Handläufe sei vom 25.–30. Januar 2021 von H____ und M____ während insgesamt 28 Arbeitsstunden vorgenommen worden (Replik, Rz. 8). Auch dies wird von der Beklagten bestritten (vgl. Duplik, Rz. 37 ff.). Der von der Klägerin hinsichtlich dieser Behauptungen offerierte Beweis (insbes. KB 19, 22 und 27) genügt wiederum nicht. So ist im Schreiben der Beklagten an die Subunternehmer vom 14. April 2021 (KB 27) kein konkreter Bezug auf die vorliegend fraglichen Arbeiten zu erkennen. Insoweit ist das Schreiben auch nicht geeignet, die behaupteten konkreten Arbeiten und somit den Zeitpunkt der Vollendung des Werks zu belegen. Auch der Verweis auf die Wochenrapporte (KB 19 und 22) der mit den Arbeiten befassten Mitarbeiter vermag die Behauptung, dass es sich dabei um die Montage der Handläufe gehandelt habe, nicht zu belegen. Die Einträge sind allesamt vollkommen generisch im Sinne von «D____ P. Aussentreppengel.» (KB 19, S. 2), «D____ P. Platztreppe» (KB 19, S. 3 und 4) resp. «Platztreppe» (KB 22, S. 1 und 2) und lassen entsprechend keinen Rückschluss auf die konkret ausgeführte Arbeit zu. Aus der blossen Anzahl der angeblich diesbezüglich nach dem Stichtag noch geleisteten Arbeitsstunden allein (Bruno H____: 16.5 Stunden [KB 19, S: 2–4]; I____: 11.5 Stunden [KB 22]; insgesamt 28 Stunden) kann nach den vorangehenden Ausführungen (vgl. E. 8) nicht darauf geschlossen werden, dass es sich um eine Werkvollendung handelte. Die Abnahme weiterer Beweise, wie etwa die Befragung der mit den Arbeiten befassten Mitarbeiter, ist zu diesen Tatsachenbehauptungen nicht beantragt. Entsprechend haben die diesbezüglichen Ausführungen des Zeugen H____ (vgl. VP, S. 7) als überschiessendes Beweisergebnis unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Sutter-Somm/Schrank, Komm. ZPO, N 12 zu Art. 55 ZPO). Der Beweis, dass das Aussentreppengeländer/Platztreppe erst nach dem Stichtag vollendet wurde, gelingt somit nicht.

9.3.5

Anlässlich der Replik macht die Klägerin sodann erstmals Ausführungen zur Lieferung und Montage von «Küchenblechen», welche für zwei Stockwerke des Baus erst im März und April 2021 habe erfolgen können (Replik, Rz. 8). Auch diesbezüglich stellt die Klägerin keine zum Beweis der Vollendung nach dem Stichtag geeigneten Beweisanträge, wenn sie lediglich auf die diesbezügliche Nachtragsofferte (KB 13) verweist, es aber unterlässt, etwa die Befragung des mit den Arbeiten befassten Mitarbeiters zu beantragen.

9.4

Folglich gelingt der Klägerin der Beweis, dass sie die Werke erst am oder nach dem 20. Januar 2021 vollendet hat, nicht. Entsprechend ist das Sicherungsrecht nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB als verwirkt zu betrachten, womit kein Anspruch auf definitive Bestellung der provisorischen Sicherheit besteht. Die Klage ist somit abzuweisen.

10. Kosten

10.1

Die Prozesskosten richten sich nach dem Streitwert und sind nach dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen (Art. 106 ZPO). Über die Kosten vorsorglicher Mass­nahmen kann mit der Hauptsache entschieden werden (Art. 104 Abs. 2 ZPO).

10.2

Die Klägerin unterliegt im vorliegenden Verfahren vollkommen.

10.3

Gerichtskosten

10.3.1

Bei einem Streitwert von CHF 100'000.00 bis CHF 500'000.00 liegt die Grundgebühr der Gerichtskosten gemäss § 5 Abs. 1 Gerichtsgebührenreglement (GGR, SG 154.810) zwischen CHF 6'000.00 und CHF 20'000.00. Bei einem Streitwert von CHF 123'788.55 beträgt die extrapolierte Grundgebühr für den Entscheid mit schriftlicher Begründung rund CHF 6'800.00. Zuschläge oder Ermässigungen im Sinne von § 15 f. GGR drängen sich vorliegend nicht auf. Entsprechend werden die Gerichtgebühren für das Hauptverfahren (mit schriftlich begründetem Entscheid) auf CHF 6'800.00 festgesetzt. Die Kosten des vorangehenden Massnahmeverfahrens wurden auf CHF 1'400.00 (ohne schriftliche Begründung) festgesetzt und einstweilen der Klägerin auferlegt.

10.3.2

Aufgrund des umfassenden Unterliegens der Klägerin sind ihr die Gerichtskosten vollumfänglich aufzuerlegen. Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von CHF 6'800.00 sind dem Kostenvorschuss der Klägerin zu entnehmen. Die Kosten des Massnahmeverfahrens in Höhe von CHF 1'400.00 verbleiben bei der Klägerin.

10.4

Parteientschädigung

10.4.1

Gemäss § 25 Abs. 2 Honorarreglement (HoR, SG 291.400) ist die Honorarrechnung spätestens in der Hauptverhandlung einzureichen; ansonsten kann das Gericht die Entschädigung von Amtes wegen nach Ermessen festsetzen.

10.4.2

Die Beklagte hat anlässlich der Hauptverhandlung keine Honorarnote eingereicht. Sie beantragt die Festsetzung der Parteientschädigung nach gerichtlichem Ermessen (VP, S. 9).

10.4.3

Bei Streitwerten von CHF 100'000.00 bis CHF 500'000.00 liegt das Grundhonorar gemäss § 5 HoR zwischen CHF 10'000.00 und CHF 30'000.00. Bei einem Streitwert von CHF 123'788.55 beträgt das extrapolierte Grundhonorar rund CHF 11'200.00. Darauf ist der Beklagten ein Zuschlag von 30 % für den zweiten Schriftenwechsel, somit also CHF 3'360.00 zu gewähren. Für das vorangehende Massnahmeverfahren beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert zwischen CHF 100'000.00 und CHF 1 Mio. gemäss § 7 Abs. 2 GGR zwischen CHF 3'000.00 und CHF 20'000.00. Vorliegend erscheint ein Honorar von CHF 3'360.00 für das Massnahmeverfahren als angemessen.

10.4.4

Die Klägerin hat der Beklagten somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 17'920.00 (= CHF 11'200.00 + CHF 3'360.00 + CHF 3'360.00) zu bezahlen. Hinzu kommt gemäss § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von 3 % des Honorars, mithin also CHF 537.60.

10.4.5

Entgegen dem Antrag der Beklagten ist auf die Parteientschädigung keine Mehrwertsteuer zu schlagen, da das vorliegende Verfahren die unternehmerische Tätigkeit der Beklagten betrifft. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. AE BEZ.2019.48 vom 13. November 2019, E. 6.5).

10.4.6

Die Klägerin schuldet der Beklagten somit insgesamt CHF 18'457.60 (= CHF 17'920.00 + CHF 537.60). Die Parteientschädigung wird der Beklagten im Umfang von CHF 15'000.00 aus der von der Klägerin geleisteten Sicherstellung durch die Gerichtskasse ausgewiesen, sodass die Klägerin der Beklagten im Ergebnis noch CHF 3'457.60 zu bezahlen hat.