Ie Cour des assurances sociales

1.

a) Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts, III. Verwaltungsgerichtshof, zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 ÖGG i.V.m. Art. 114 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) sowie Art. 25 lit. h des freiburgischen Reglements vom 22. November 2012 für das Kantonsgericht betreffend seine Organisation und seine Arbeitsweise (RKG; SGF 131.11).

b) Gemäss Art. 76 lit. a VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.

In organisatorischer Hinsicht ist das Studierendenzentrum eine Akademische Dienstelle der Universität (Art. 6 Abs. 1 des Reglements vom 28. Oktober 2002 über die Kommission des Studierendenzentrums und das Studierendenzentrum [RSZ; Systematische Sammlung des Universitätsrechts Nr. 5.5.1]). Der Betrieb des Zentrums wird unter anderem durch Beiträge der Universität finanziert (Art. 8 Abs. 2 lit. b RSZ). Die Universität, welche mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtet wird, für das Studierendenzentrum ein Patent H zu beantragen, ist durch den angefochtenen Entscheid somit ohne weiteres berührt; sie hat auch ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Entsprechend ist sie, vertreten durch die Rektorin (Art. 36 Abs. 3 des Gesetzes vom 19. November 1997 über die Universität [UniG; SGF 431.0.1]; Art. 13 Abs. 1 der Richtlinien vom 15. Juni 2015 über die Organisation und Arbeitsweise des Rektorats der Universität A.________ [Geschäftsordnung; Systematische Sammlung des Universitätsrechts Nr. 3.2.0]) legitimiert, gegen den angefochtenen Entscheid Beschwerde zu führen. Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist von dreissig Tagen (Art. 79 Abs. 1 VRG) eingereicht und entspricht in sachlicher und inhaltlicher Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen (Art. 80 ff. VRG).

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung des Rechts, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 77 Abs. 1 VRG). Die Unangemessenheit kann vor dem Kantonsgericht nur gerügt werden, wenn die Angelegenheit das Gebiet der öffentlichen Abgaben oder der Sozialversicherungen betrifft oder sie der Beschwerde an eine zur Überprüfung dieser Rüge befugte Behörde unterliegt oder ein Gesetz diesen Beschwerdegrund ausdrücklich vorsieht (Art. 78 Abs. 2 VRG). Solange die Vorinstanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes Ermessen anstelle der Vorinstanz zu setzen (vgl. BVR 2012 S. 193 E. 1.2 S. 195).

Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an und prüft von Amtes wegen oder auf Antrag die Gültigkeit der auf den Einzelfall anwendbaren Vorschriften (Art. 10 Abs. 1 und 2 VRG).

3.

Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid ohne ihre vorgängige Anhörung erlassen habe. Sie ist der Ansicht, dass eine Heilung des verletzten Anspruchs im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sei.

a) Der von der Beschwerdeführerin angerufene Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) und Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Er wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV geschützt (BGE 134 I 140 E. 5.2).

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst – zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines – allfälligen – Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 126 V 130 E. 2b mit Hinweisen). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs – aber dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Begehrens nicht zu vereinbaren wäre (BGE 116 V

b) Anhand der vorliegenden Akten kann festgestellt werden, dass die Diskussion zwischen der Akademischen Direktion der Universität, dem Oberamt des Saanebezirks sowie dem Amt für Gewerbepolizei betreffend die Frage, ob das Studierendenzentrum dem ÖGG untersteht, bereits seit geraumer Zeit im Gange ist. Die von der Direktion eingereichten Vorakten dokumentieren eine erste Kontaktaufnahme des Amtes für Gewerbepolizei am 21. November 2017. Darin stellte das Amt für Gewerbepolizei fest, dass das Zentrum aktuell über keine Bewilligung im Sinne des ÖGG verfüge, und ersuchte das Zentrum um Angaben betreffend dessen Konzept sowie den kommerziellen und öffentlichen Charakter der durchgeführten Veranstaltungen (Vorakten, Jahr 2007). Es folgten ein Schriftenwechsel sowie eine Sitzung am 30. Januar 2008 (Vorakten, Jahre 2007 und 2008). Dabei ging es im Wesentlichen um die Frage, ob das Zentrum als öffentliche Gaststätte zu qualifizieren sei. Nachdem im Nachgang an ein Konzert vom 16. April 2008 gegen ein an diesem Abend verantwortliches Mitglied des Leitungsteams ein Strafverfahren eröffnet worden war, welches zu einem Freispruch führte, weil – wie der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts der Saane in seinem Urteil vom 23. Januar 2009 feststellte – das B.________ kein an die Öffentlichkeit gerichteter Betrieb sei und anlässlich des Abends vom 16. April 2008 auch kein nachgewiesener Verkauf von Getränken stattgefunden habe, weshalb das Studierendenzentrum nicht in den Anwendungsbereich des ÖGG falle, legte das Oberamt die

Angelegenheit ad acta, was es dem Amt für Gewerbepolizei mit Schreiben vom 25. Juni 2008 mitteilte. In diesem Schreiben wurde weiter darauf hingewiesen, dass die Frage, ob das Zentrum ein Dauerpatent benötige, in den Zuständigkeitsbereich des Amtes für Gewerbepolizei falle. Das Oberamt werde sich darauf beschränken, dem Zentrum für einzelne Veranstaltungen ein Patent K zu erteilen (Vorakten, Jahr 2008).

In der Folge wurden in dieser Angelegenheit von keiner Seite weitere Schritte unternommen. Erst gut vier Jahre später lud das Oberamt unter anderem einen Vertreter des Studierendenzentrums, den Akademischen Direktor der Universität, je einen Vertreter der Kantons- und Gemeindepolizei sowie den Vorsteher des Amtes für Gewerbepolizei zu einer weiteren Sitzung ein. Diese fand am 14. November 2012 statt. Anlässlich dieser Sitzung wurde erneut diskutiert, ob das ÖGG auf das Studierendenzentrum anwendbar sei (Protokoll der Sitzung vom 21. März 2014, S. 2; Vorakten, Jahr 2014).

Die nächste Sitzung in dieser Angelegenheit fand eineinhalb Jahre später, am 21. März 2014, statt. Nach eingehender Diskussion erklärte sich der Akademische Direktor schliesslich damit einverstanden, beim Amt für Gewerbepolizei ein Gesuch zur Erlangung des Patents H einzureichen (Protokoll der Sitzung vom 21. März 2014 und Schreiben des Oberamtes vom 27. März 2014; Vorakten, Jahr 2014). Nichts desto trotz entstand in der Folge erneut eine Diskussion darüber, ob das ÖGG auf das B.________ anwendbar sei und dieses für seine Tätigkeiten ein Dauerpatent (Patent H) benötige. Nachdem sich insbesondere der Akademische Direktor und das Amt für Gewerbepolizei in dieser Angelegenheit weitere Male geäussert hatten (vgl. insbesondere die Schreiben des Akademischen Direktors vom 17. April 2014 und 28. Januar 2015 und das undatierte Antwortschreiben des Amtes für Gewerbepolizei; Vorakten, Jahre 2014 und 2015), beide Parteien aber an ihren Standpunkten festhielten, leitete das Oberamt die Angelegenheit zuständigkeitshalber an die Sicherheits- und Justizdirektion weiter (vgl. Schreiben vom 21. April 2015; Vorakten, Jahr 2015), welche am 6. Juli 2015 den angefochtenen Entscheid erliess.

c) Vor diesem Hintergrund kann nicht ernsthaft behauptet werden, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sei verletzt worden. Die Beschwerdeführerin konnte sich in der vorliegenden Angelegenheit mehrmals äussern und darlegen, weshalb sie der Ansicht sei, das ÖGG finde auf das B.________ keine Anwendung. Es fanden insgesamt drei Sitzungen statt, zudem äusserte sich der Akademische Direktor mehrmals schriftlich.

Die das rechtliche Gehör betreffende Rüge erweist sich als nicht stichhaltig.

4.

Vorliegend ist in materieller Sicht streitig und zu prüfen, ob das Zentrum dem ÖGG unterstellt ist und für seine Tätigkeiten ein Dauerpatent (Patent H) benötigt.

a) Das ÖGG regelt das Hotellerie- und Restaurationsgewerbe. Es bezweckt, nebst der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Wohls, unter anderem eine ausgewogene Entwicklung des Hotellerie- und Restaurationsgewerbes zu begünstigen, dem übermässigen Alkoholkonsum vorzubeugen, die Jugend zu schützen und gesellschaftliche Kontakte zu erleichtern (Art. 1 ÖGG).

Das kantonale Reglement vom 16. November 1992 über die öffentlichen Gaststätten (ÖGR; SGF 952.11) definiert den Begriff der öffentlichen Gaststätte in Art. 1 wie folgt: „Eine öffentliche Gaststätte ist ein Betrieb, der einer unbestimmten Anzahl von Personen gegen Entgelt Unterkunft oder Speisen oder Getränke, die an Ort und Stelle konsumiert werden können, anbietet.“

Entsprechend unterstellt das ÖGG – nebst der berufsmässigen Ausübung der Tätigkeit als Traiteur, der geschäftsmässigen Beherbergung von Gästen, der entgeltlichen Zurverfügungstellung von Plätzen zum Campieren sowie der ständigen Zurverfügungstellung einer der Öffentlichkeit zugänglichen Tanzfläche (Art. 2 Abs. 1 lit. abis-d ÖGG) – die entgeltliche Abgabe oder den entgeltlichen Verkauf an die Öffentlichkeit von Speisen und Getränken, die an Ort und Stelle konsumiert werden können, unter die Patentpflicht (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 14 ÖGG). Von den Bestimmungen des ÖGG sind damit alle Betriebe betroffen, deren Haupt- oder Nebentätigkeit in der Beherbergung, im Getränkeausschank, in der Restauration oder im Tanz liegt (Botschaft Nr. 201 vom 5. Februar 1990 zum Gesetzesentwurf über die öffentlichen Gaststätten und den Tanz, in: BGC 1990 S. 2572 ff., S. 2576).

Die gastwirtschaftsrechtliche Bewilligungspflicht nach Art. 2 Abs. 1 lit. a ÖGG knüpft damit an drei Kriterien an, die für eine Unterstellung kumulativ erfüllt sein müssen: (1.) Öffentlichkeit, (2.) Entgeltlichkeit und (3.) Konsumation an Ort und Stelle.

b) Um in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 1 lit. a ÖGG zu fallen, muss sich das Angebot einer Gaststätte an die Öffentlichkeit richten.

Der Begriff „Öffentlichkeit“ wird im ÖGG nicht näher definiert. Indessen muss gemäss dazugehörigem Reglement ein Betrieb einer unbestimmten Anzahl von Personen offen stehen, um als öffentliche Gaststätte zu gelten (Art. 1 ÖGR). Der Gesetzgeber geht damit von einem engen Begriff der Öffentlichkeit aus, indem eine Gaststätte nur dann als „öffentlich“ im Sinne des Gesetzes gilt, wenn sie nicht nur einem geschlossenen und damit bestimmten Personenkreis offen steht, sondern grundsätzlich jedermann und damit einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich ist.

Gemäss Art. 10 RSZ stehen die Räumlichkeiten des Zentrums allen der Universität angeschlossenen Personen und Gruppierungen zur Verfügung. Nichtuniversitäre Gruppen haben keinen Anspruch auf die Benützung des Hauses. Ihnen können aber die Räumlichkeiten unter restriktiven Bedingungen für einzelne Anlässe vermietet werden. Anlässlich der Sitzung des Polizeirichters vom 23. Januar 2009 gaben zwei Mitglieder des damaligen Leitungsteams übereinstimmend zu Protokoll, dass das Zentrum hauptsächlich (zu 90 Prozent) von einem Stammpublikum frequentiert werde. Ausserdem würden beim Einlass stichprobenweise Kontrollen durchgeführt, um sicherzustellen, dass nur der Universität zugehörende Personen Zugang erhielten (Vorakten, Jahr 2008). Gestützt auf diese Aussagen stellte der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts der Saane in seinem Urteil vom 23. Januar 2009 zugunsten der Angeklagten fest, dass – obschon sich das B.________ im Grenzbereich vom öffentlichen zum geschlossenen Betrieb aufhalte – das Zentrum kein an die Öffentlichkeit gerichteter Betrieb sei, da es grundsätzlich nur einem geschlossenen und bestimmbaren Kreis an Personen zur Verfügung stehe (Vorakten, Jahr 2008).

Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass die Räumlichkeiten des Zentrums – mit Ausnahme der öffentlichen Veranstaltungen, für die jeweils ein Patent K eingeholt wird (Partys zu Semesterbeginn und -ende, Openair im Sommer) – grundsätzlich nur Studierenden und anderen Mitgliedern der Universitätsgemeinschaft offen stehen. Sie argumentiert dahingehend, dass der private Rahmen des B.________ deshalb zu verneinen sei, weil sich das Angebot des Zentrums an ein sehr grosses Publikum richte. Diese rein quantitative Betrachtung vermag aber nicht zu überzeugen. Es trifft zwar zu, dass der Personenkreis, welchen das Zentrum mit seinem Angebot anspricht, gross ist und auch einem steten Wechsel unterliegt. Dies ändert aber nichts daran, dass sich das Angebot des Zentrums nur an einen geschlossenen Personenkreis richtet und damit eben gerade nicht einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich ist. Dass sich regelmässig auch Personen in den Räumlichkeiten respektive auf dem Gelände des B.________ aufhalten, welche nicht der Universität angehören, wird weder behauptet, noch ergibt sich dies aus den vorliegenden Akten.

Selbst wenn an der Universität im Studienjahr 2015/2016 rund 10‘000 Studierende eingeschrieben sind (http://www3.unifr.ch/uni/de/portrait/statistiken.html) und das Zentrum theoretisch all diesen Personen offen steht, erscheint diese Zahl im Vergleich zu der Wohnbevölkerung der Stadt bzw. des Kantons – auch wenn diese Zahlen nicht direkt vergleichbar sind – doch eindeutig nicht als unbeschränkt.

Auch das Konzept des Studierendenzentrums spricht dafür, dass sich das Angebot gerade nicht an die Öffentlichkeit richtet: So haben die der Universität angeschlossenen Personen freien Zutritt zum Zentrum; selbst an Konzertabenden wird kein Eintritt verlangt. Zudem werden – abgesehen von den Konzertabenden – die alkoholischen und nichtalkoholischen Getränke im Self-Service angeboten. Eine eigentliche Preisliste existiert nicht. Angeschlagen sind nur Richtpreise, deren Bezahlung freiwillig ist. Den Besuchern des Zentrums steht es somit frei, ob und wieviel sie bezahlen wollen. Es besteht keine Kontrolle. Auch der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts der Saane hielt in seinem Urteil vom 23. Januar 2009 fest, dass am 16. April 2008 kein nachgewiesener Verkauf von Getränken stattgefunden habe (Vorakten, Jahr 2008). Dieses Konzept funktioniert alleine deshalb, weil sich die Besucher des Zentrums, welche allesamt derselben Gemeinschaft angehören, gegenüber der Universität und damit auch gegenüber dem Zentrum moralisch dazu verpflichtet fühlen, für die angebotenen Getränke und Speisen die veranschlagten Richtpreise zu bezahlen. Da sie überdies zu 90 Prozent zum Stammpublikum gehören, besteht auch ein sozialer Druck zur Bezahlung der konsumierten Getränke und Speisen. Würde sich das Angebot des Zentrums hingegen an die Öffentlichkeit richten, müsste das Zentrum auch Personen Zutritt gewähren, welche nicht in derselben moralischen und sozialen Pflicht stehen, was sie dazu verleiten könnte, für die konsumierten Getränke und Speisen weniger als den Richtpreis oder nichts zu bezahlen. Nicht von ungefähr funktionieren öffentliche Hotellerie- und Restaurationsbetriebe üblicherweise nicht nach dem Konzept der freiwilligen Bezahlung, würde sich doch ein solches Konzept in der Realität wohl kaum bewähren.

Es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass es sich beim Studierendenzentrum nicht um eine öffentliche Gaststätte im Sinne des Gesetzes handelt, da es nur einem geschlossenen und damit bestimmten Kreis an Personen offen steht. Die Voraussetzung der Öffentlichkeit ist im vorliegenden Fall somit nicht erfüllt.

c) Damit braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die übrigen Voraussetzungen der Entgeltlichkeit und der Konsumation an Ort und Stelle erfüllt sind.

Dennoch rechtfertigen sich hierzu die folgenden Ausführungen: Das Kriterium „Konsumation an Ort und Stelle“ ist ohne weiteres erfüllt, was von den Parteien denn auch nicht bestritten wird. Ob auch das Kriterium „Entgeltlichkeit“ erfüllt ist, ist aber zumindest fraglich. Gemäss der Hausordnung vom 10. Juni 2008 über den Betrieb des Studierendenzentrums (HO; Systematische Sammlung des Universitätsrechts Nr. 5.5.2] ist nämlich, weil das Zentrum nicht über ein Dauerpatent verfügt, der direkte Verkauf von Getränken und Esswaren – ausgenommen an den Anlässen, für die ein Patent erteilt wurde – verboten. Die Kosten von privaten Mahlzeiten dürfen durch eine Kollekte gedeckt werden, die bei den eingeladenen Teilnehmenden durchgeführt wird (Art. 2 HO). Nichts desto trotz findet im Zentrum ein Austausch von Getränken und Speisen gegen Geld statt. Auch wenn eine moralische und soziale Pflicht zur Bezahlung der konsumierten Getränke und Speisen besteht, erfolgt die Bezahlung aber auf einer freiwilligen Basis. So sind im Zentrum zwar Richtpreise angeschlagen, eine verbindliche Preisliste existiert indessen nicht. Zudem besteht – abgesehen von den Konzertabenden – keine Kontrolle darüber, ob respektive wie viel die Besucher für ihre Konsumation bezahlen. Auch anlässlich der polizeilichen Intervention vom 16. April 2008 konnte kein nachgewiesener Verkauf von Getränken im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a ÖGG festgestellt werden, obschon an der Bar Getränke gegen Entgelt ausgetauscht wurden (vgl. Urteil des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts der Saane vom 23. Januar 2009; Vorakten, Jahr 2008). Damit fehlt ein wesentliches Element des Kaufvertrages, nämlich die Pflicht zur Bezahlung eines Kaufpreises (Art. 184 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend das Schweizerische Obligationenrecht [OR; SR 220]).

d) Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass an dieser Beurteilung auch ein Vergleich mit Büvetten in Kinos, Theatern oder Konzertsälen, auf Sportplätzen oder in Sporthallen sowie in Schwimmbädern, den Büvetten der Skilift- und Luftseilbahngesellschaften und den Alphütten, den Cafeterias in Spitälern, Alters- und Pflegeheimen, Schulen oder gleichartigen Betrieben sowie den Ausländerkolonien nichts ändert, ist doch für diese Tätigkeiten eine Patentpflicht im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 22 Abs. 2 ÖGG). Da der Gegenstand des Patents H im Gesetz genau umschrieben wird und die von diesem Sonderpatent betroffenen Arten von Betrieben im Gesetz nahezu abschliessend aufgezählt werden (BGC 1990 S. 2574 und 2580), ist eine analoge Anwendung insbesondere von Art. 22 Abs. 2 lit. e ÖGG betreffend die Ausländerkolonien, für welche – ausnahmsweise – eine Beschränkung des zugelassenen Personenkreises möglich ist, auf das Studierendenzentrum nicht statthaft, denn dies würde eine unzulässige Erweiterung des klar definierten, engen Begriffes der Öffentlichkeit gemäss Art. 1 ÖGR bedeuten.

e) Damit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass von den Voraussetzungen („Öffentlichkeit“, „Entgeltlichkeit“, „Konsumation an Ort und Stelle“), welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine Gaststätte gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a ÖGG in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die öffentlichen Gaststätten (ÖGG) fällt, mindestens eine Voraussetzung („Öffentlichkeit“) nicht erfüllt ist und das Vorliegen einer weiteren Voraussetzung („Entgeltlichkeit“) zumindest fraglich ist. Die Vorinstanz hat damit das ÖGG zu Unrecht auf das B.________ angewandt.

Die von der Universität erhobene Beschwerde ist damit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 6. Juli 2015 aufzuheben.

5.

Gerichtskosten werden gestützt auf Art. 131 Abs. 1 und Art. 133 VRG keine erhoben. Eine Parteientschädigung ist gestützt auf Art. 139 VRG nicht geschuldet.