Dir. du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME)

1.

a) Selon l'art. 8 de la loi du 15 juin 2010 concernant la protection de l'enfant et de l'adulte (LPEA), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par l'autorité de protection - soit la Justice de paix (art. 2 al. 1 LPEA) - ou par son président ou sa présidente. La Cour de protection de l'enfant et de l'adulte (art. 14 al. 1 let. c du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC]) est compétente pour statuer.

b) Les dispositions de la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). La procédure devant l’instance de recours est ainsi régie par les art. 450 à 450e CC (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5e éd. 2014, n. 589 p.399).

c) Le recours doit être déposé dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC). En l’espèce, la date de notification ne ressort pas du dossier de la Justice de paix. Cependant, la décision date du 4 juillet 2016, de sorte que le recours, interjeté le 29 juillet 2016, l’a été en temps utile.

d) Comme partie à la procédure, la recourante a qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC).

e) Conformément à l'art. 450 al. 3 CC, le recours doit être dûment motivé. Une motivation sommaire, qui permet de déterminer l'objet du recours et dont on peut déduire la volonté de contester, en tout ou en partie, la décision prise, est suffisante (Message, FF 2006 p. 6717; Bohnet, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte in Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, p. 33/90 n. 167; CommFam Protection de l’adulte/Steck, art. 450 CC n. 31). En l’occurrence, le recours satisfait à ces exigences. Il est recevable.

f) La procédure de recours est régie par la maxime d'office et par la maxime inquisitoire. La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait comme en droit (Bohnet, p. 91 n. 175 s.).

g) Le recours est suspensif à moins que l’autorité de protection de l’adulte ou l’instance judiciaire de recours n’en décide autrement (art. 450c CC).

Par arrêt du 1er septembre 2016 (106 2016 87), la Présidente de la Cour de céans a rejeté la requête de l’intimé et n’a pas retiré l’effet suspensif au présent recours.

h) A défaut de disposition contraire du droit cantonal, la Cour peut statuer sans débats (art. 450f CC et 316 al. 1 du code de procédure civile [CPC]).

2.

a) La recourante partage l’avis de la Justice de paix selon lequel celle-ci n’est pas compétente pour donner suite à la requête de modification de la garde présentée par l’intimé, les parties ne s’étant pas entendues à ce sujet. Par contre, elle reproche aux premiers juges de s’être estimés compétents pour examiner les conclusions « sous un autre angle », soit celui de la nécessité d’éventuelles mesures de protection de l’enfant. Selon la recourante, l’autorité a été saisie d’une requête en modification du jugement de divorce, laquelle relève de la compétence du juge civil et non de l’autorité de protection de l’enfant. Celle-ci n’a la compétence de modifier l’attribution de la garde que dans l’hypothèse où le père et la mère sont d’accord. De plus, en examinant la cause sous un autre angle, en se fondant sur l’art. 315 al. 1 CC, elle éluderait l’art. 134 CC, ce qui n’est pas admissible. En effet, l’attribution de la garde de l’enfant à la mère et la fixation du droit de visite telles qu’elles ont été fixées par le Juge du divorce ne sont pas des mesures de protection. La Justice de paix ne serait par conséquent pas compétente pour se saisir des conclusions de l’intimé sous cet angle. A ce titre, la recourante relève encore que selon l’art. 315b al. 1 CC, la compétence du juge est expressément prévue pour modifier des mesures judiciaires relatives à l’attribution des enfants, en particulier dans les procédures en modification du jugement de divorce.

b) En l’occurrence, il n’est pas contesté que la Justice de paix n’est pas compétente pour modifier la garde sur les enfants. Par ailleurs, elle l’a constaté elle-même. La recourante a également raison lorsqu’elle soutient que la modification de la garde et/ou du droit de visite ne sont pas des mesures de protection de l’enfant. Celles-ci sont en effet réglées aux art. 307 à 312 CC. Or, la Justice de paix n’a précisément pas rendu de telles mesures. Elle s’est certes fondée sur l’art. 315 al. 1 CC – qui règle la compétence en raison du lieu de l’autorité de protection de l’enfant lorsque celle-ci ordonne des mesures de protection –, mais elle a expressément précisé qu’elle analysait la requête de l’intimé sous un autre angle, soit sous celui des relations personnelles. La compétence locale pour modifier les relations personnelles est quant à elle régie par l’art. 275 al. 1 CC, et non par l’art. 315 al. 1 CC. Force est dès lors de constater que la Justice de paix n’a pas ordonné des mesures de protection de l’enfant, mais qu’elle a indiqué une base légale inexacte en ce qui concerne le for. Cette erreur est toutefois sans incidence sur la présente procédure, dès lors que selon les deux dispositions, l’autorité de protection du domicile de l’enfant est compétente pour statuer.

c) Se pose dès lors la question de savoir si la Justice de paix pouvait traiter la requête de l’intimé comme une requête en modification des relations personnelles.

aa) L’autorité de protection a une compétence générale par rapport à la modification des relations personnelles, sous réserve d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale ou de divorce pendante. Elle est notamment seule compétente lorsqu’il y a accord entre les parents (art. 134 al. 3 et 4 en lien avec l’art. 315b al. 2 CC), mais également si le litige ne concerne que les relations personnelles (art. 134 al. 4 in fine CC; cf. Meier/Stettler, p. 544, n. 827; BSK CC-Schwenzer/Cottier, 5ème éd. 2014, art. 275 n. 3). En revanche, le juge est seul compétent lorsque la modification de la réglementation s’inscrit dans le cadre d’une procédure contentieuse remettant en question l’attribution de l’autorité parentale ou de la garde, et/ou la fixation de la contribution d’entretien (Meier/Stettler, p. 541, n. 818). Il s’ensuit que la Justice de paix était en soi compétente en raison du lieu et de la matière pour statuer sur une éventuelle modification du droit de visite fixé dans le jugement de divorce.

bb) Une modification des relations personnelles par l’autorité de protection suppose une requête correspondante de la part du père, de la mère ou par l’enfant lui-même s’il est capable de discernement (Meier/Stettler, n. 820). L’autorité ne statue d’office que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu’elle retire aux parents le droit de déterminer le lieu de résidence ou l’autorité parentale et avant qu’elle n’instaure une curatelle (BSK CC-Schwenzer/Cottier, art. 275 n. 3).

Par courrier du 28 août 2015, l’intimé a requis la « modification du droit de garde […] ». Il convient ainsi de clarifier, au-delà des termes utilisés, si le père, non assisté d’un avocat, et le cas échéant ses enfants ont effectivement voulu la modification de la garde ou plutôt celle du droit de visite large dont le précité dispose déjà actuellement. Il n’est pas contesté que l’intimé a toujours demandé à avoir ses enfants auprès de lui une semaine sur deux, soit à parts égales avec la mère. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais prennent en charge l'enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales (arrêt TF 5A_928/2014 du 26 février 2015 consid. 4.3 et réf. citées). Par conséquent, force est de constater qu’en l’occurrence, l’intimé a effectivement voulu l’instauration d’une garde alternée, avec les droits qui vont avec, et non pas un simple élargissement des relations personnelles existantes. La question d’un tel élargissement n’a d’ailleurs jamais été abordée ni par les parties, ni par l’autorité, en particulier lors de la séance du 21 décembre 2015 (not. déterminer si les parents pourraient s’accorder sur un soir de plus en semaine par exemple). Les premiers juges ne pouvaient ainsi pas traiter la demande de l’intimé sous l’angle d’une modification des relations personnelles.

La Justice de paix n’étant pas compétente pour statuer sur la requête de l’intimé, le présent recours doit être admis et la décision attaquée annulée.

Il sera précisé à l’intention du père, non assisté d’un avocat, que si l’autre parent s’y oppose, l’instauration d’une garde alternée doit nécessairement passer par une requête en modification du jugement de divorce auprès du juge civil, soit en l’occurrence du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère, et non de l’autorité de protection de l’enfant, en respectant les règles de procédure applicables.

3.

Le sort des frais est réglé à l’art. 6 LPEA (art. 450f CC a contrario; ATF 140 III 385). A teneur de l’art. 6 al. 1 LPEA, les frais de procédure sont à la charge de la personne concernée. Selon l’art. 6 al. 3 LPEA, des dépens peuvent être alloués dans la mesure où la procédure concerne un conflit d’intérêts privés. Les collectivités publiques ne perçoivent ni ne paient de dépens. Quant aux règles de répartition, elles sont celles des art. 106 ss CPC.

L’intimé qui succombe doit en principe supporter les frais de la présente procédure (art. 106 al. 1 CPC). Or, en l’espèce, le recours doit être admis en raison de l’incompétence matérielle des premiers juges. Il convient de prendre en considération que l’intimé n’était pas assisté d’un avocat qui aurait pu attirer son attention sur ce fait et que les parties ne peuvent déroger aux règles sur la compétence matérielle qui sont impératives (cf. Hohl, Procédure civile, Bd. II, 2ème éd. 2010, n. 130). Il incombait ainsi à la Justice de paix non seulement de le constater d’office (cf. art. 59 al. 2 lit. b et art. 60 CPC), mais également d’agir en conséquence et de déclarer irrecevable la requête de l’intimé. Il se justifie ainsi de mettre les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties, ni aux tiers à la charge du canton (art. 107 al. 2 CPC; cf. ATF 142 III 110 consid. 3.2; 138 III 471 consid. 7). Pour la procédure de recours, ils seront fixés forfaitairement à CHF 400.- (art. 19 al. 1 RJ). S’agissant des dépens, l’intimé s’est certes déterminé sur le recours, mais uniquement sur les aspects de fond, et non sur la compétence ratione materiae, qui est une question juridique qu’il ne maîtrise pas et au sujet de laquelle il n’a pas pris de conclusions formelles. Il ne sera ainsi pas alloué de dépens pour la procédure de recours. Il en ira de même pour celle de première instance, la recourante, assistée d’une avocate, n’ayant pas relevé l’incompétence matérielle de l’autorité saisie, pourtant clairement perceptible, ni dans sa détermination du 21 décembre 2015, ni à l’occasion de l’audience du même jour ou encore dans son écriture du 9 février 2016, ayant ainsi généré à tout le moins en grande partie ses propres frais d’avocat.