Versuchte Steuerhinterziehung (Busse) - Steuerperioden 2011 bis 2013.

1.

1.1

En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), ainsi que de l’art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière.

1.2

Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours. L’ordonnance querellée a pu être notifiée au recourant au plus tôt le 21 novembre 2017, si bien que le mémoire de recours, posté le 1er décembre 2017, a été adressé à l’autorité en temps utile.

1.3

L’ordonnance querellée prononce la non-entrée en matière sur les faits objets de la plainte pénale. Le recourant est directement touché par cette décision et a la qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. b et 382 al. 1 CPP).

1.4

Dûment motivé et doté de conclusions, le recours est recevable quant à la forme (art. 385 al. 1 let. b et 396 al. 1 CPP).

1.5

Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité (art. 393 al. 2 CPP).

1.6

La Chambre statue en principe sans débats (art. 397 al. 1 CPP). Le recourant a requis un second échange d’écritures et, subsidiairement, des débats. Par lettre de la Chambre du

28 décembre 2017, il a été informé qu’il ne sera pas ordonné un second échange d’écritures et, pour le surplus, il a été renvoyé à la jurisprudence sur le droit de réplique. Le recourant n’a pas fait usage de ce droit et n’a apporté aucun nouvel élément à cette procédure. La Chambre constate donc que tous les éléments nécessaires pour traiter ce recours figurent au dossier et qu’il ne se justifie pas de tenir des débats.

2.

Le recourant se plaint notamment d’une violation de l’art. 67 al. 4 LJ et soutient que l’ordonnance de non-entrée en matière querellée n’est pas valable formellement, faute d’approbation par le Procureur général.

2.1

Invité à se déterminer, le Procureur général conclut au rejet du grief. En se référant à l’arrêt non publié du Tribunal fédéral 6B_1153/2016 du 23 janvier 2018, il indique que l’ordonnance de classement est dotée d’une force de chose jugée relative, l’art. 323 CPP permettant la reprise de la procédure à certaines conditions et l’ordonnance de non-entrée en matière ne jouissant pas de la même force de chose jugée, puisqu’elle intervient en amont de toute instruction. Pour le Tribunal fédéral, les conditions de l’art. 323 CPP ne s’appliqueraient pas à la reprise de la procédure en cas d’ordonnance de non-entrée en matière. Le Procureur général ajoute qu’il semble devoir en aller de même pour l’art. 322 CPP. En outre, il explique que sa Directive n° 2.2 implique une approbation tacite de toutes les autres ordonnances non mentionnées, à commencer par les ordonnances de non-entrée en matière. Selon lui, la sécurité du droit, but recherché par l’art. 322 CPP, n’est pas mise en danger par cette manière de faire qui concerne des décisions qui ne jouissent pas d’une grande force de chose jugée.

2.2

En vertu de l’art. 322 al. 1 CPP, la Confédération et les cantons peuvent disposer que les ordonnances de classement doivent être approuvées par un premier procureur ou par un procureur général. Cette disposition s’applique également aux ordonnances de non-entrée en matière. Le Tribunal fédéral a précisé que les conditions de la reprise de la procédure sont certes moins sévères qu'en cas de reprise après une ordonnance de classement, mais qu’en raison du renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, les conditions posées à l'art. 323 al. 1 CPP s'appliquent également à la procédure close par une ordonnance de non-entrée en matière (cf. ATF 141 IV 194 consid. 2.3). On ne voit au demeurant pas pour quelle raison une éventuelle inapplicabilité de l’art. 323 CPP entraînerait nécessairement celle de l’art. 322 CPP. La doctrine considère pour sa part que l’art. 322 CPP s’applique à l’ordonnance de non-entrée en matière (cf. CR CPP-ROTH, art. 310 n. 16; PC CPP, 2016, art. 310 n. 19; BSK StPO-OMLIN, 2014, art. 310 n. 29; de manière implicite également SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2018, art. 310 n. 7). Ainsi, par le renvoi prévu à l’art. 310 al. 2 CPP, les cantons peuvent disposer que les ordonnances de non-entrée en matière doivent être approuvées par un premier procureur ou par un procureur général. Si les cantons choisissent ce système d’approbation, celle-ci devient obligatoire et constitue une condition de validité de l’ordonnance (SCHMID/JOSITSCH, art. 322 n. 2; CR CPP-ROTH, art. 322 n. 6; PC CPP, art. 322 n. 2; LANDSHUT/BOSSHARD in DONATSCH ET AL., Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, art. 322 n. 5; BSK StPO- GRÄDEL/HEINIGER, 2014, art. 322 n. 2). ROTH relève en particulier que le Parlement ayant supprimé la possibilité pour les cantons de prévoir un recours du Procureur général contre les ordonnances de classement, la procédure d’approbation reste l’unique instrument permettant de mener une politique criminelle du Ministère public (CR CPP-ROTH, art. 322 n. 3).

Dans le canton de Fribourg, le législateur a décidé de mettre en place un modèle avec un Procureur général fort. Ainsi, le Conseil d’Etat a souligné, en lien avec la possibilité du Procureur

général de former opposition contre les ordonnances pénales, que le contrôle préalable (approbation) de ces dernières aurait l’avantage que le Ministère public pourrait se présenter comme une entité vis-à-vis de l’extérieur, respectivement qu’il ne donnerait jamais l’impression d’agir de façon contradictoire. Le problème du système d’approbation résiderait toutefois dans le fait que le Procureur général devrait finalement procéder à un contrôle préalable de toutes les ordonnances pénales, ce qui représenterait une masse de travail pratiquement ingérable. Pour les ordonnances pénales, le législateur fribourgeois a ainsi donné la possibilité au Procureur général de former opposition (cf. Message n° 175 du Conseil d’Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi sur la justice du 14 décembre 2009, p. 25 s.). S’agissant par contre des ordonnances de non-entrée en matière, de suspension et de classement, il a opté pour le système d’approbation, étant précisé qu’il ne l’a pas formulé comme une simple possibilité ou un droit du Procureur général (cf. art. 67 al. 4 LJ en français et en allemand).

Selon l’art. 3 al. 1 du Règlement du 14 mars 2011 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Ministère public (RSF 132.11), les ordonnances qui nécessitent un contrôle préalable sont soumises sous forme de projet au ou à la procureur-e général-e. Dans les dix jours, le ou la procureur-e général-e approuve par tampon humide le projet ou motive son refus d’approbation.

Le 22 décembre 2010, le Procureur général a édicté la Directive n° 2.2 qui prévoit que seules les ordonnances de suspension, si elles sont rendues en application de l’art. 55a CP, et les ordonnances de classement, si elles ne sont pas consécutives à une conciliation ou un retrait de plainte, sont soumises au contrôle préalable du Procureur général (état de la Directive au 21.08.2013).

Les rapports et statistiques annuels du Ministère public font quant à eux état du nombre de refus d’approbation « aux ordonnances de non-entrée en matière, de suspension et de classement » (cf. p. ex. rapports et statistiques MP 2013, 2014, 2015, 2016, 2017).

2.3

Le Procureur général dirige le Ministère public et peut, en vertu des art. 67 al. 3 LJ et 2 du Règlement du Ministère public relatif à son organisation et à son fonctionnement, donner des instructions pour la bonne marche du Ministère public et édicter des directives pour les procureurs afin d'assurer l'exercice uniforme de l'action publique sur le plan pénal, respectivement édicter à l’attention des magistrats et du personnel du Ministère public les directives nécessaires au bon fonctionnement administratif du service et à l’harmonisation des méthodes de travail. Par contre, le législateur fribourgeois ne lui a pas donné la possibilité de choisir quelles ordonnances du Ministère public seraient soumises ou non au contrôle préalable, respectivement de retenir que certaines ordonnances seraient approuvées tacitement. Le Conseil d’Etat a fait une réflexion sur les conséquences d’un contrôle préalable des ordonnances pénales, retenant notamment qu’un tel contrôle systématique engendrerait une masse de travail pratiquement ingérable, optant ainsi pour l’opposition [selon les statistiques et rapports 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 publiées sous http://www.fr.ch/mp/fr/pub/rapport.htm, le Ministère public rend en moyenne quelque 9’400 ordonnances pénales par année, auxquelles s’ajoutent quelque 3'800 ordonnances de nonentrée en matière, de suspension et de classement]. Il n’a pas fait la même réflexion pour les ordonnances de non-entrée en matière, de suspension et de classement puisqu’il a fait usage de la possibilité offerte par le législateur fédéral à l’art. 322 al. 1 CPP. Ce choix paraît aller dans le sens d’un Procureur général fort, à qui le législateur a notamment donné la compétence de déterminer la politique en matière de lutte contre la criminalité, en collaboration avec le Conseil d'Etat (art. 67 al. 3 let. c LJ), puisqu’à défaut de contrôle préalable, les ordonnances en question

ne sont soumises à aucun examen du Procureur général, ce dernier ne pouvant précisément pas recourir contre ces décisions. Contrairement à ce que soutiennent le Procureur général et le Procureur en charge de la présente affaire, le législateur n’a pas voulu une approbation tacite de toutes les ordonnances autres que celles citées dans la Directive n° 2.2. De même, la Directive elle-même n’implique pas non plus une telle approbation tacite, puisqu’elle prévoit expressément que seules celles qui sont mentionnées sont soumises au contrôle préalable du Procureur général. Si notamment le nombre d’ordonnances de non-entrée en matière devait être trop important pour que le Procureur général ou ses Procureurs généraux adjoints, qui le suppléent dans ses compétences et attributions (art. 68 LJ), puissent raisonnablement toutes les examiner (cf. statistiques MP 2013, 2014, 2015, 2016, 2017: en moyenne quelque 1’600 par année) ou si d’autres motifs s’opposent à un contrôle systématique de ces décisions, il appartient au législateur de modifier de la loi.

Dans l’intervalle, force est de constater que l’ordonnance du 20 novembre 2017 n’a pas été approuvée par le Procureur général. La sécurité juridique et la nature de la décision de non-entrée en matière ne permettant pas d’y voir une décision nulle (cf. arrêt TF 5A_11/2016 du 26 avril 2016 consid. 4.1.2), la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour nouvelle décision, sans examen des autres griefs soulevés par le recourant. Même si elle dispose d’une pleine cognition, la Chambre ne peut en effet pas se substituer au Procureur général, respectivement guérir le vice constaté.

3.

3.1

Vu le sort du recours, les frais de la procédure, fixés à CHF 500.- (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 100.-), seront mis à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 et 4 CPP; art. 124 LJ et 33 ss RJ). Les sûretés prestées par le recourant lui seront restituées dès l’entrée en force du présent arrêt.

3.2

Pour la procédure de recours, le recourant ayant obtenu gain de cause, il a le droit d’être indemnisé (cf. arrêt TC FR 502 2017 216 du 26 octobre 2017 consid. 6.2). Une indemnité de CHF 800.-, débours compris mais TVA par CHF 64.- en sus, apparaît justifiée. Il n’est pas alloué d’indemnité à l’intimé qui succombe.

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