Assurance-chômage

1.

Recevabilité

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et valablement représenté, le recours est recevable.

2.

Droit applicable

Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieurs à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 et les références citées). Les nouvelles dispositions légales introduites dans le cadre du développement continu de l'AI entrées en vigueur le 1er janvier 2022 ne sont ici pas applicables au vu de la date de la décision querellée.

3.

Règles relatives au droit à des mesures médicales

3.1

D'après l'art. 8 al. 2 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 LAI, les assurés mineurs sans activité lucrative sont réputés invalides s’ils présentent une atteinte à leur santé physique, mentale ou psychique qui provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle. D'après l'art. 4 al. 1 LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident.

Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b).

Les mesures de réadaptation comprennent notamment la prise en charge de mesures médicales (art. 8 al. 3 let. a LAI).

3.2

Aux termes de l’art. 12 al. 1 LAI, l’assuré a droit, jusqu’à l’âge de 20 ans, aux mesures médicales qui n’ont pas pour objet le traitement de l’affection comme telle, mais sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle ou à la réadaptation en vue de l’accomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou l’accomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver d’une diminution notable (al. 1).

Conformément à la délégation prévue à l’art. 12 al. 2 LAI, l’art. 2 al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) précise que sont considérés comme mesures médicales au sens de l'art. 12 LAI notamment les actes chirurgicaux, physio-thérapeutiques et psychothérapeutiques qui visent à supprimer ou à atténuer les séquelles d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - caractérisées par une diminution de la mobilité du corps, des facultés sensorielles ou des possibilités de contact - pour améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou la capacité d'accomplir des travaux habituels ou préserver cette capacité d'une diminution notable. Les mesures doivent être considérées comme indiquées dans l'état actuel des connaissances médicales et permettre de réadapter l'assuré d'une manière simple et adéquate.

Ces dispositions visent notamment à tracer une limite entre le champ d'application de l'assuranceinvalidité et celui de l'assurance-maladie et accidents. Cette délimitation repose sur le principe que le traitement d'une maladie ou d'une lésion, sans égard à la durée de l'affection, ressortit en premier lieu au domaine de l'assurance-maladie et accidents (arrêt TF I 842/02 du 4 juillet 2003 consid. 1;

ATF 104 V 79 consid. 1; 102 V 40 consid. 1 et les références citées; arrêt TC FR 608 2018 176 consid. 2.2).

3.2.1

La loi désigne sous le nom de « traitement de l’affection comme telle » les mesures médicales que l'assurance-invalidité ne doit pas prendre en charge.

Aussi longtemps qu'il existe un phénomène pathologique labile et qu'on applique des soins médicaux, qu'ils soient de nature causale ou symptomatique, qu'ils visent l’affection originaire ou ses conséquences, ces soins représentent, du point de vue du droit des assurances sociales, le « traitement de l’affection comme telle ». La jurisprudence a de tout temps, en principe, assimilé à un phénomène pathologique labile toutes les atteintes à la santé non stabilisées qui ont valeur de maladie. Ainsi, les soins qui ont pour objet de guérir ou de soulager un phénomène de nature pathologique labile ou ayant d'une autre manière valeur de maladie, ne ressortissent pas à l'assurance-invalidité. En règle générale, l'assurance-invalidité ne prend ainsi en charge que des mesures qui sont propres à « éliminer ou à corriger des états stables défectueux ou des pertes de fonction », pour autant qu'on puisse en attendre une amélioration durable et importante au sens de l'art. 12 al. 1 LAI. En revanche, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge une mesure destinée au « traitement de l’affection comme telle », même si l'on peut prévoir qu'elle améliorera de manière importante la réadaptation. Dans le cadre de l'art. 12 LAI, le succès de la réadaptation ne constitue pas, en lui-même, un critère décisif car, pratiquement, toute mesure qui réussit du point de vue médical a simultanément des effets bénéfiques sur la vie active (ATF 120 V 279 consid. 3a; arrêt TF 9C_1074/2009 du 30 septembre 2010 consid. 2.1).

3.2.2

Alors que la règle qui précède vaut sans réserve pour les adultes, la jurisprudence a précisé qu’elle doit être adaptée pour les enfants, afin de tenir compte du fait qu’ils se trouvent en phase de développement physique et psychique. Pour ces assurés, des mesures médicales peuvent donc être considérées comme servant avant tout à la réadaptation professionnelle et être prises en charge par l’assurance-invalidité – malgré le caractère temporairement encore labile de l’affection – lorsque, sans elles, il se produirait, dans un proche avenir, une guérison incomplète ou un état de santé qui empêcherait probablement la formation professionnelle ou l’exercice d’une activité lucrative, ou même les deux. Lorsque des enfants sont concernés, l’assurance-invalidité doit donc également assumer des prestations s’il s’agit d’éviter, par des mesures appropriées, le développement d’une affection qui, à défaut de telles mesures, aboutirait à un état pathologique stable susceptible de nuire à la formation professionnelle ou à la capacité de gain future (voir entre autres arrêt TF 9C_89/2011 du 27 juillet 2011 consid. 3.2; arrêt TC FR 605 2017 197 du 31 août 2018 consid. 4.1).

3.2.3

Pour les jeunes assurés, une mesure médicale permet d'atteindre une amélioration durable au sens de l'art. 12 al. 1 LAI lorsque, selon toute vraisemblance, elle se maintiendra durant une partie significative des perspectives d'activités (ATF 104 V 79, 101 V 50 consid. 3b et les références). De plus, l'amélioration au sens de cette disposition légale doit être qualifiée d'importante. En règle générale, on doit pouvoir s’attendre à ce que des mesures médicales atteignent, en un laps de temps déterminé, un résultat certain par rapport au but visé (ATF 101 V 52 consid. 3c, 98 V 211 consid. 4b; arrêt 9C_588/2021 du 27 juin 2022 consid. 6.2.2).

Le pronostic à poser dans ce cadre sur l’évolution de la situation ne doit pas être compris uniquement dans le sens de la nécessité d’une guérison absolue et complète. Au contraire, il s’agit de prendre en considération le risque particulier de survenance d’un dommage spécifique dans la phase de développement concernée. S’agissant plus particulièrement d’une mesure de psychothérapie concernant un enfant au début de son parcours scolaire, il faut vérifier si cette mesure est nécessaire

et appropriée pour atteindre une étape de développement psychique ou psychosocial qui constituerait elle-même la base pour l’acquisition d’aptitudes importantes dont l’absence pourrait représenter plus tard un handicap qui ne serait plus susceptible d’être corrigé (cf. arrêt TF 9C_912/2014 du 7 mai 2015 consid. 4.3, également arrêts TC FR 608 2015 151 du 3 mai 2016 consid. 4a et 608 2015 12 du 12 décembre 2016 consid. 2b).

3.2.4

S’agissant spécifiquement de l’ergothérapie, la CMRM, dans sa version valable du 1er juillet 2021 au 31 décembre 2021, énonce notamment à son chiffre 1014 qu’en vertu de l’art. 12 LAI, cette thérapie est prise en charge par l’assurance-invalidité lorsqu’elle ne fait plus, objectivement et temporellement, partie du traitement de l’affection comme telle. Elle rappelle en cela la règle générale explicitée ci-dessus (consid. 3.2.1). Le chiffre 1015.1 CMRM précise quant à lui que, dans le cadre des mesures médicales visées à l’art. 12 LAI, l’ergothérapie doit être accordée conformément aux prescriptions du chiffre 32 CMRM.

A teneur de celui-ci, les critères cumulatifs à prendre en considération sont notamment les suivants:

- l’invalidité doit être avérée ou probable;

- la mesure médicale ne peut pas être prévue pour une longue durée indéterminée. Il ne doit pas y avoir d’affections secondaires importantes susceptibles de leur côté de diminuer la capacité de gain […];

- l’amélioration de la capacité de gain doit être importante et durable;

- la mesure médicale doit pouvoir se fonder sur un pronostic favorable.

Les mesures doivent être indiquées dans l’état actuel des connaissances médicales et permettre de réadapter l’assuré d’une manière simple et adéquate (art. 2 al. 1 RAI). Les prestations octroyées doivent être économiques. Il faut que la décision de l’office AI permette de connaître le genre, la durée (horizon temporel), le volume (intensité et/ou fréquence, nombre et durée des séances) et le but de la prestation, sachant qu’une mesure médicale doit autant que possible être coordonnée avec les médecins qui ont traité le patient jusque-là. Un contrôle régulier de la réussite thérapeutique du traitement, associant les médecins traitants, doit être effectué régulièrement. Enfin, le succès de la réadaptation ne saurait à lui seul représenter un critère valable de délimitation dans le cadre de l’art. 12 LAI.

Le chiffre 1017 CMRM énonce encore que l’ergothérapie doit être ordonnée par un médecin et que l’indication doit être justifiée par des troubles neurologiques ou neuropsychologiques objectifs, documentés par les résultats d’examen correspondants et ayant des répercussions sur l’acquisition de capacités ou d’habiletés. La demande doit mettre en évidence les objectifs du traitement.

3.2.5

S'agissant spécifiquement de la physiothérapie, la CMRM, dans sa version valable du 1er juillet 2021 au 31 décembre 2021, énonce notamment à son chiffre 1038 qu'en principe, la physiothérapie en tant que mesure médicale au sens de l’art. 12 LAI n’est pas nécessairement une mesure médicale de réadaptation. Elle ne le devient que si, nettement séparée du traitement de l’affection primaire, elle s’adresse à des états pathologiques relativement stabilisés et vise directement la réadaptation professionnelle. Le chiffre 1040 précise quant à lui que, dans le cadre des mesures médicales visées à l'art. 12 LAI, la physiothérapie doit être accordée conformément aux prescriptions du chiffre 32 CMRM dont la teneur a été rappelée ci-avant (consid. 3.2.4). Dans

ce cas, pour la physiothérapie la demande de prise en charge doit être effectuée de la même manière que pour les autres mesures médicales.

3.2.6

Destinées à assurer l’application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l’administration, en particulier de l’autorité de surveillance, visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d’exécution. Elles ont notamment pour but d’éviter, dans la mesure du possible, que l’administration ne rende des décisions viciées qu’il faudra ensuite annuler ou révoquer, et d’établir des critères généraux d’après lesquels sera tranché chaque cas d’espèce et cela aussi bien dans l’intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Les instructions de l’administration, en particulier de l’autorité de surveillance, ont valeur de simple ordonnance administrative. Selon la jurisprudence, ces directives n’ont d’effet qu’à l’égard de l’administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l’administration sur l’application d’une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le juge des assurances sociales n’est pas lié par les ordonnances administratives. Il doit toutefois en tenir compte dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d’espèce, voire qu’elles présentent la jurisprudence du Tribunal fédéral en vigueur. Il doit en revanche s’en écarter lorsqu’elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (ATF 133 V 587 consid. 6.1).

3.3

Constituant une forme d’exception à la règle générale prévue à l’art. 12 LAI, l’art. 13 LAI prévoit par ailleurs que les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3 al. 2 LPGA) jusqu’à l’âge de vingt ans révolus. Le Conseil fédéral a établi une liste des infirmités auxquelles s’applique cette règle spécifique.

Au sens de l'art. 1 al. 1 et 2 de l'ordonnance concernant les infirmités congénitales du 9 décembre 1985 (OIC; RS 831.232.21), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021, sont réputées infirmités congénitales au sens de l’art. 13 LAI les infirmités présentes à la naissance accomplie de l’enfant. La simple prédisposition à une maladie n’est pas réputée infirmité congénitale. Le moment où une infirmité congénitale est reconnue comme telle n’est pas déterminant (al. 1). Les infirmités congénitales sont énumérées dans la liste en annexe (al. 2).

4.

Question litigieuse

En l'espèce, la gravité des troubles dont souffre le recourant et l'indication médicale à la poursuite des traitements de physiothérapie et d'ergothérapie ne sont nullement remises en question. Seule entre en ligne de compte la question de savoir si dits traitements doivent être pris en charge par l'assurance-invalidité au titre de mesures médicales au sens de l'art. 12 LAI ainsi que celle de déterminer si le traitement aurait pu être réalisé en Suisse en lieu et place du Portugal.

Il convient en effet d'écarter l'application de l'art. 13 LAI, dans la mesure où les mesures réclamées par le recourant n'ont pas pour but de traiter une infirmité congénitale, c’est-à-dire présente depuis la naissance, mais bien au contraire, de soulager les conséquences de la méningo-encéphalite à pneumocoque dont il a été victime au cours de ses premiers mois de vie.

5.

Discussion

5.1

Dans son rapport du 27 janvier 2021, F.________, physiothérapeute, indique qu'il lui est absolument impossible de prévoir la durée du traitement de physiothérapie dans le cas du recourant, celle-ci étant largement variable d'un enfant à l'autre. Il souligne également que l'arrêt de la physiothérapie pourrait entrainer une augmentation de la spasticité et des douleurs du recourant ainsi qu'une diminution du périmètre et de la qualité de sa marche, une recrudescence des chutes, un retard de développement psychomoteur et une grande baisse de l'estime de soi. Il relève que le travail effectué en séance de physiothérapie a permis une amélioration significative. Un suivi de ce travail demeure toutefois nécessaire pour éviter une péjoration.

Dans son rapport du 23 avril 2021, G.________, ergothérapeute, mentionne que le recourant poursuit ses progrès mais que les difficultés rencontrées dans de nombreux domaines de développement compliquent son évolution. Elle estime également que le recourant est actuellement plus handicapé dans son fonctionnement par ses difficultés attentionnelles et son impulsivité, ses difficultés neuro-visuelles, exécutives et cognitives demeurant très interpellantes.

Dans son rapport du 6 mai 2021, la Dre H.________, pédiatre FMH, estime qu'un potentiel de récupération est encore présent avec un long travail et souligne la présence d'un éventuel déficit attentionnel et/ou d'une hyperactivité.

Dans son rapport du 31 mai 2021, la Dre I.________, spécialiste en neuropsychologie au Service de pédiatre du CHUV, Département femme-mère-enfant, relève les difficultés d'attention et la participation fluctuante du recourant, recommandant un enseignement en petit effectif. Elle souligne que la poursuite des traitements (logopédie, physiothérapie, ergothérapie) se justifie pleinement et suggère la mise en place d'une psychothérapie.

Dans son rapport du 16 juin 2021, le Dr J.________, médecin généraliste auprès du Service médical régional Berne/Fribourg/Soleure (SMR), met en évidence la nécessité constante de maintenir les traitements de physiothérapie et d'ergothérapie pour conserver les acquis, sur une durée clairement indéterminée et avec un pronostic non définissable, au risque, en cas d'arrêt, de perdre ces acquis, était typique d'un état stationnaire et non pas stable. De ce fait, les traitements ne peuvent plus être considérés comme des mesures médicales au sens de l'art. 12 LAI, car l'amélioration de l'état de santé du recourant n'est ni importante ni durable. De plus, les troubles psychologiques, sensitifs et langagiers dont souffre aussi le recourant doivent être considérés comme des troubles secondaires majeurs à haut risque de diminuer le potentiel scolaire et/ou professionnel, ce qui aboutit à une absence de pronostic favorable d'insertion professionnelle future. Dans son rapport du 28 juin 2021, il confirme son opinion antérieure tout en recommandant d'adresser une demande d'appréciation globale à l'OFAS.

Dans son appréciation du 14 juillet 2021, l'OFAS se prononce sur le rapport du SMR qu'il estime correct. Il souligne également qu'une mesure médicale ne peut être prévue pour une longue durée indéterminée, l'horizon temporel de la prestation octroyée devant être connu. Par ailleurs, l'OFAS rappelle qu'il ne doit pas exister d'affections secondaires importantes susceptibles de diminuer la capacité de gain de leur côté et que les mesures médicales doivent se fonder sur un pronostic favorable. Enfin, il relève que, lorsque des mesures thérapeutiques sont en permanence nécessaires pour prévenir des récidives, l'état de santé doit être qualifié de stationnaire et non de stable, la

physiothérapie ne pouvant être qualifiée de mesure médicale au sens de l'art. 12 LAI dans un tel cas de figure.

Dans son courrier du 13 octobre 2021, le Dr K.________, Chef de clinique au Service de pédiatre du CHUV, Département femme-mère-enfant, indique que le recourant étant un enfant, son état ne peut être stable car il change et se développe constamment. Il souligne l'importance du travail réalisé en physiothérapie et ergothérapie pour contrer l'apprentissage de mauvaises compensations et estime que les autres difficultés psychologiques, sensitives et langagières doivent elles aussi être mises en lien avec la méningite survenue à un âge précoce. En dernier lieu, il relève que « les mesures médicales souhaitées permettent à coup sûr d'éviter de graves séquelles dont on pourra dire qu'elles sont stabilisées une fois que A.________ aura fini sa croissance longitudinale et aura terminé son développement en fin de l'adolescence. La prédiction de l'amélioration est difficile à faire, celle de la péjoration du handicap et l'impact sur la future formation professionnelle ou soucis d'autonomie à l'âge adulte en cas de non-prise en charge serait plus aisée ».

5.2

Il ressort de ce qui précède qu'aucun des intervenants au dossier ne remet en question la gravité des atteintes, pas plus que l'indication médicale à la poursuite des traitements. Contrairement à ce qui est argumenté dans le recours, l'utilité des mesures souhaitées n'est pas remise en cause. Cela étant, on ne saurait lier l'existence d'un potentiel d'amélioration de l’état de santé à la prise en charge par l'assurance-invalidité de ses traitements.

En effet, comme cela ressort du chiffre 32 CMRM rappelé ci-dessus, la prise en charge d'un traitement médical dépend notamment du fait que celui-ci ait une influence importante et durable sur l’amélioration de la capacité de gain. Or, le rapport du physiothérapeute traitant indique clairement que l'arrêt du traitement pourrait entrainer une augmentation de la spasticité et des douleurs ainsi qu'une diminution du périmètre et de la qualité de la marche, une recrudescence des chutes, un retard de développement psychomoteur et une grande baisse de l'estime de soi. Il souligne même qu'une poursuite du traitement est nécessaire pour éviter une péjoration de l'état de santé, indiquant ainsi clairement que les effets du traitement de physiothérapie ne sont pas durables à tout point de vue, à plus forte raison sur la future capacité de gain. Pour cette raison déjà, la décision de l'autorité intimée de ne pas prendre en charge les prochains traitements de physiothérapie se justifie du point de vue légal.

Par ailleurs, s'agissant tant du traitement de physiothérapie que de celui d'ergothérapie, les différents rapports médicaux font tous ressortir qu'ils devront se poursuivre sur le long terme, sans indication claire de durée. Bien au contraire, ces rapports font état d'un suivi des traitements jusqu'à la fin de la croissance et du développement du recourant, soit après sa majorité. Cette limite temporelle ne saurait être qualifiée de précise ou de définitive, limite pourtant requise tant par la CMRM que par la jurisprudence (cf. arrêt du TF 9C_588/2021 du 27juin 2022 consid. 6.2.2).

Partant, il ne revient pas à l'assurance-invalidité de prendre en charge ces traitements, les conditions d'octroi de mesures médicales au sens de l'art. 12 LAI n'étant pas réalisées. L'autorité intimée était dès lors fondée à les refuser, cette prise en charge revenant bien davantage à l'assurance-maladie. Par ailleurs, ce refus d'octroi de mesures médicales au sens de l'art. 12 LAI ne prétérite en rien le droit du recourant à d'autres prestations, notamment la rente pour impotent dont il bénéficie déjà.

5.3

Sur le vu de ce qui précède, la question de savoir si le traitement suivi au Portugal aurait dû être pris en charge car impossible à suivre en Suisse peut être laissée ouverte, la prise en charge de celui-ci ne revenant pas à l'autorité intimée.

6.

Sort du recours et frais

6.1

Au vu de ce qui précède, c'est à raison que l'OAI a refusé la prise en charge des traitements de physiothérapie et d’ergothérapie. Le recours est dès lors rejeté et la décision attaquée confirmée dans ce sens.

6.2

La procédure n’étant pas gratuite, des frais de procédure fixés à CHF 400.- seront mis à la charge du recourant dont le recours est rejeté. Ils seront compensés avec l’avance de frais effectuée.

Compte tenu du sort du recours, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.