Urteil des I. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts

1.

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est recevable.

2.

2.1

Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.

2.2

D'après une jurisprudence constante, ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).

Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité à accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.

2.3

L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé à celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En d'autres termes, le degré d'invalidité résulte de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). C’est l’application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Cette comparaison s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (RCC 1985 p. 469).

En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée, normalement exigible –, le revenu d'invalide doit être évalué sur la base des statistiques sur les salaires moyens (enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]; ATF 135 V 297, ATF 126 V 75; 124 V 321 consid. 3b/aa). A cet égard, il convient en principe de se référer au salaire mensuel brut (valeur centrale) pour tous les secteurs économiques confondus de l'économie privée (arrêt TF 9C_214/2009 du 11 mai 2009 consid. 5.2). Dans la mesure où les salaires tirés de l'ESS sont en principe déterminés en fonction d'un horaire de 40 heures par semaine, le Tribunal fédéral a estimé qu'il fallait les rapporter à la durée hebdomadaire de travail durant l'année considérée (arrêt TF 9C_666/2009 du 26 février 2010 consid. 3.2).

En outre, le montant du salaire ressortant des données statistiques peut être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l'invalide. Toutefois, de telles déductions ne doivent pas être effectuées de manière schématique, mais tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. Enfin, on ne peut procéder à une déduction globale supérieure à 25%. Une déduction globale maximale de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).

L'administration doit motiver brièvement la déduction opérée. Quant au juge, il ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (arrêt TF I 724/02 du 10 janvier 2003; ATF 126 V 75). En effet, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire de première instance n'est pas limité dans ce contexte à la violation du droit mais s'étend à l'opportunité de la décision administrative. En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (arrêt TF 8C_490/2011 du 11 janvier 2012 consid. 4 et 5; ATF 137 V 71 consid. 5.2). Par ailleurs, les critères d'abattement ne sauraient être utilisés à plusieurs reprises. Ainsi, lorsqu'une baisse de rendement en raison des limitations fonctionnelles de l'assuré est médicalement reconnue lors de la fixation de son revenu de base d'invalidité, ce dernier ne peut, sous l'angle du taux d'abattement, se voir une nouvelle fois diminuer pour cette même raison (arrêt TF 8C_490/2011 précité consid. 4.2).

2.4

La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4).

Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293).

On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328).

2.5

S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt TF I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, in VSI 1999 p. 246).

Lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail (arrêt TF 9C_437/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.2 et les références).

Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de diminuer le dommage, cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail. A cet effet, le Tribunal fédéral fixe le seuil à partir duquel on peut parler d'âge avancé à près de 60 ans. Le moment déterminant pour juger de la mise en valeur de la capacité résiduelle de travail en cas d'âge avancé est celui de la fixation de l'exigibilité médicale de la capacité résiduelle de gain et non pas ni le moment de la naissance du droit à la rente ni encore la date de la décision attaquée. Il en va ainsi aussitôt que les rapports médicaux à disposition permettent d'en tirer à cet égard des constatations de fait convaincantes (ATF 138 V 457 consid. 3.3).

2.6

Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a et les références; voir aussi ATF 138 I 205 consid. 3.2).

En outre, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c).

En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351).

Il y a en outre lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées).

3.

En l'espèce, sont tout d'abord litigieuses la question du moment de l'exigibilité d'une activité adaptée et celle de savoir s'il peut être exigé de la recourante qu'elle exerce une activité professionnelle adaptée au vu de son âge.

S'agissant du moment de l'exigibilité d'une activité adaptée, l'autorité intimée se réfère à l'expertise du 18 mai 2014 réalisée par le Dr C.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (dossier OAI p. 19) et estime qu'elle se situe à la mi-avril 2013, soit deux mois après l'accident du 15 février 2013. La recourante soutient quant à elle que seul le rapport d'expertise orthopédique du 11 juillet 2017 est déterminant, du fait qu'il tient compte tant des lésions provoquées par les accidents du 15 février 2013 et du 5 août 2013 que des troubles étrangers à l'assurance-accidents, et que c'est la date de son établissement qui doit être retenue.

Il convient cependant de relever que l'expertise du Dr C.________, contrairement à ce qu'allègue la recourante, discute et prend en compte les troubles de l'épaule (p. 11ss, p. 19s, 22s de l'expertise). Ainsi, l'expert pose des diagnostics complémentaires en relation avec celle-ci: état après probable contusion de l'épaule droite, signes cliniques en faveur d'une situation dégénérative de l'épaule droite (conflit huméro-acromial et coiffe), myogélose versus fibromyalgie, et notion de décalcification-inflammation de la clavicule proximale droite avec probable excroissance de nature imprécisée (p. 18 de l'expertise). Il observe également qu'il n'y a pas eu de lésion aigüe, importante et invalidante de cette articulation (p. 20 de l'expertise), que, sur la base de l'examen clinique uniquement, celle-ci serait à elle seule responsable d'une incapacité de 25% dans l'activité habituelle (p. 22 de l'expertise) et que, bien qu'en-dehors d'une causalité accidentelle, il faut ajouter les limitations à charge de l'épaule droite (p. 25 de l'expertise). Il estime dès lors que l'activité d'aide-soignante peut être exercée à 60% et qu'une activité adaptée respectant des limitations fonctionnelles est exigible sans limitation de temps de présence ou du rendement, les limitations à charge de l'épaule droite devant être ajoutées (p. 23 et 25 de l'expertise).

Par ailleurs, il ressort des rapports médicaux postérieurs à ce rapport que les médecins s'accordent pour reconnaitre que l'activité habituelle d'aide-soignante n'est plus exigible (p. ex. Dr D.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur et médecin traitant de l'assurée, rapports du 28 septembre 2014, dossier OAI p. 205, du 17 mars 2015, dossier OAI p. 266, du 29 mars 2016, dossier OAI p. 323; Dr E.________, spécialiste en infectiologie et médecine interne générale, rapports du 19 octobre 2014, dossier OAI p. 236, du 15 septembre 2016, dossier OAI p. 357; expertise orthopédique du 11 juillet 2017 du Dr F.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, dossier OAI p. 394ss).

Les médecins ne s'entendent par contre pas au sujet de l'exercice d'une activité adaptée respectant certaines limitations fonctionnelles. Le Dr D.________ estime en effet soit qu'une activité à 50% est possible (rapport du 17 mars 2015), soit qu'elle est totalement inexigible en raison de l'âge de l'assurée (rapports du 28 septembre 2014 et du 29 mars 2016), tandis que le Dr E.________ (rapports du 19 octobre 2014, du 22 mars 2015 et du 15 septembre 2016) et le Dr F.________ (expertise du 11 juillet 2017) sont d'avis qu'une telle activité peut être exercée à 100% sans diminution de rendement, le dernier précisant qu'elle est exigible dès deux mois après l'événement du 15 février 2013. S'agissant des limitations fonctionnelles, les médecins relèvent dans l'ensemble les mêmes, à savoir notamment ne pas faire de travaux lourds, ne pas se mettre à genoux ou accroupi, ne pas se baisser, pas de travail en hauteur, sur une échelle, éviter les sols irréguliers ou en pente, pas de mouvement répétitifs de l'épaule.

Il convient de suivre l'avis du Dr E.________ et du Dr F.________, selon lesquels une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles est exigible à plein temps sans diminution de rendement, dès lors que l'argument de l'âge de la recourante n'est pas déterminant dans l'examen de cette question particulière et que le Dr D.________ est le médecin traitant de l'assurée, généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour elle. Le Dr C.________ atteste également de l'exigibilité d'une activité adaptée qui prend en compte les limitations en lien avec le genou. Même s'il indique qu'il faudrait ajouter les limitations à charge de l'épaule droite, il relève également qu'il n'y a à l'évidence pas eu de lésion invalidante de cette articulation, avis partagé par le Dr E.________ et le Dr F.________.

Le moment à partir duquel une telle activité est exigible doit également être établi en fonction des rapports de ces médecins. De plus, si l'expertise du Dr F.________ a été réalisée en juillet 2017, elle ne fait que confirmer ce que le Dr C.________ et le Dr E.________ ont retenu depuis le 18 mai 2014, respectivement dès le 19 octobre 2014, à savoir qu'une activité adaptée à 100% est exigible, et fixe l'exigibilité à deux mois après l'événement du 15 février 2013, soit au 15 avril 2013.

L'exigibilité médicale de la capacité résiduelle de gain de la recourante peut par conséquent être fixée au 15 avril 2013. Par conséquent, l'assurée était âgée de 59 ans et n'avait pas encore atteint le seuil à partir duquel on peut parler d'âge avancé, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si elle était en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail.

4.

Enfin, s'agissant du calcul du degré d'invalidité, l'assurée conteste uniquement le revenu d'invalide. Elle estime que les nombreuses limitations fonctionnelles et son âge avancé justifient un abattement de 20% au minimum, de sorte que le revenu d'invalide est de CHF 41'440.88 (CHF 51'801.10 – 20%) et le degré d'invalidité de 45.69%, compte tenu d'un revenu de valide de CHF 76'305.45.

L'OAI estime pour sa part qu'un abattement n'a pas lieu d'être.

Il ressort des rapports médicaux que la capacité de travail exigible de 100% dans une activité adaptée tient déjà compte des limitations fonctionnelles de l'assurée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte une seconde fois. De plus, ces limitations (notamment ne pas faire de travaux lourds, ne pas se mettre à genoux ou accroupi, ne pas se baisser, pas de travail en hauteur, sur une échelle, éviter les sols irréguliers ou en pente, pas de mouvement répétitifs de l'épaule) ne sont pas très importantes dans la mesure où elles permettent l'exercice d'un large panel d'activités légères. Par ailleurs, le parcours de vie de l'assurée, qui a toujours travaillé, n'autorise pas de retenir que celle-ci obtiendrait un revenu plus faible en raison de son âge. Un abattement n'est dès lors pas justifié. Du reste, même s'il était fixé généreusement à 10%, le degré d'invalidité resterait inférieur à 40%. Une déduction de 20%, comme demandé par la recourante, ne se justifie aucunement, l'âge n'étant pas déterminant comme déjà évoqué, en l'absence d'un taux partiel d'activité et de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce.

Le revenu de valide de CHF 76'305.45 n'étant ni contesté, et comparé avec un revenu d'invalide de CHF 51'801.10, le degré d'invalidité est de 32.11% et n'ouvre pas le droit à une rente d'invalidité. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'octroi de celle-ci.

5.

Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision litigieuse confirmée.

La procédure n'étant pas gratuite, les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Ils sont compensés avec l'avance de frais versée le 12 juillet 2018.

Vu l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de dépens.