AARP/65/2021

1.

L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale [CPP]).

La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

2.

2.1.1. Les infractions à l'art. 19 al. 1 let. c et d LStup et à l’art. 119 al. 1 LEI sont passibles d'une peine privative de liberté de trois ans ou d’une peine pécuniaire, tandis que le séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) est réprimé par une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. L’infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup est quant à elle sanctionnée de l'amende.

L’art. 115 al. 1 let. b LEI consacre un délit continu, l'infraction étant achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2). En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11). Si les condamnations prononcées antérieurement atteignent ou dépassent cette limite, le prévenu est condamné à une peine de quotité nulle (ATF 149 IV 229 consid. 1.1 p. 451 et 1.5 p. 453 ; 145 IV 449 consid. 1).

2.1.2

Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).

2.1.3

En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_408/2008 du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et 6B_297/2008 du 19 juin 2008 consid.

5.1.2

rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicable à la nouvelle) : même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation : un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle ; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises.

2.1.4

Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 4ème éd., Bâle 2019, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse par ailleurs plus lourd que des actes de nature différente. Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145).

2.1.5

Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a), ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b). Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée (al. 2).

Pour être à même d'émettre un pronostic à cet égard, le juge doit d'abord fixer dans les grandes lignes la peine pécuniaire susceptible d'être prononcée, étant précisé que, depuis le 1er janvier 2018, l'art 34 al. 1 1ère ph. CP fixe un plafond, en matière de peine pécuniaire, à 180 jours-amende. Lorsque le pronostic s'avère défavorable, le prononcé d'une peine privative de liberté devrait s'imposer (par analogie avec l'ancien droit s'agissant du choix de la peine : ATF 134 IV 60) (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd., Bâle 2017, n. 2 ad art. 41 [1.1.2018]).

S'agissant de l'art. 41 al. 1 let. b CP, l'impossibilité doit être liée à la personne du condamné. Il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne peut être prononcée lorsque le condamné ne s'acquittera vraisemblablement pas des jours-amende, en présence d'un risque de fuite, par manque de moyens suffisants ou encore en raison d'une mesure d'éloignement prononcée par une autorité administrative (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, op. cit., n. 3 ad art. 41 [1.1.2018]).

2.1.6

Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.

2.1.7

Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, il fixe une peine d'ensemble en appliquant par analogie l'art. 49 CP (art. 46 al. 1 CP).

La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne toutefois pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve. Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive et, lors de l'appréciation des perspectives d'amendement, doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_291/2020 du 15 mai 2020 consid. 2.3 et les référence citées).

L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut pas faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine - celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis - peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine (arrêt 6B_291/2020 susmentionné).

2.2

En l’espèce, la faute de l’appelant est loin d'être anodine. Il a persisté à demeurer sur le territoire suisse sans bénéficier des autorisations nécessaires et sans moyens de subsistance, tout en se livrant à un trafic de stupéfiants. Quand bien même son rôle dans ce trafic semblait limité à celui d’un simple revendeur de rue, sa faute ne peut être qualifiée de légère au vu de la quantité retrouvée en sa possession et destinée à la vente, soit 23 boulettes de cocaïne d'un poids total de 34.08 gr. Que cette quantité n’atteigne pas le seuil amenant à qualifier l’infraction à la LStup de grave ne signifie pas pour autant que sa faute doit être minimisée. Celles liées au séjour illégal et à la violation de l’interdiction de pénétrer dans une région déterminée ne sont pas non plus sans gravité au vu de sa durée de plus de deux mois et de la possibilité offerte à l'appelant de résider légalement en Italie. En outre, ses interpellations successives en décembre 2019 et janvier 2020 ne l'ont aucunement retenu de continuer ses agissements illégaux.

Son mobile réside dans son intérêt égoïste à rester en Suisse nonobstant l’absence totale de lien dans ce pays, ainsi qu’en l’appât du gain.

Sa situation personnelle peut expliquer partiellement ses actes sans toutefois les justifier, puisqu'elle résulte en grande partie de son refus de quitter un pays dans lequel il ne dispose d’aucune perspective de vie dans des conditions régulières ce d’autant que, manifestement titulaire d'un titre de séjour en Italie, il disposait d'une alternative légale à la vente de drogue pour subvenir à ses besoins.

Sa collaboration a été mauvaise. Rien ne permet de retenir qu’elle aurait évolué favorablement comme l’affirme l’appelant. Au contraire, ce n’est qu’au stade de l’appel, après avoir refusé de répondre aux questions de la police à plusieurs reprises, affirmé, en contradiction flagrante avec les apparences, que la drogue ne lui appartenait pas et n'était pas destinée à la vente, et tenu des propos inconstants au sujet de sa présence en Suisse, qu’il a finalement admis les faits.

Sa prise de conscience, inexistante tout au long de la procédure, ne semble pas non plus avoir progressé. En particulier, l’appelant ne fait état d’aucun projet d’avenir visant à le faire sortir de la délinquance. Il affirme avoir mis des changements en place sans étayer en quoi ils consistent. Son amendement, qu'il n'a exprimé qu'en appel, apparait de pure circonstance et ne témoigne d'aucune réelle prise de conscience de sa faute.

Il y a concours d’infractions, facteur aggravant de la peine.

Faute de projet de vie concret et étayé et dès lors que les infractions présentement réprimées constituent une récidive dans le cadre d’un sursis avec délai d’épreuve accordé en avril 2019, le pronostic quant à son comportement futur ne peut qu’être mauvais. Il existe en effet une forte probabilité qu'il revienne, voire demeure à Genève pour poursuivre la vente de stupéfiants qu'il ne semble pas vouloir sincèrement abandonner, quoi qu'il en dise en appel.

Eu égard à ce qui précède, vu la récidive de l’appelant dans un laps de temps de moins d'une année, que la peine pécuniaire prononcée pour des faits quasi identiques moins d’un an avant la commission des infractions réprimées n'a eu aucun effet dissuasif sur lui et qu'une peine pécuniaire ne pourra très vraisemblablement pas être exécutée en raison de sa situation financière précaire, seule une peine privative de liberté ferme semble à ce jour apte à remplir une fonction de prévention spéciale.

L’infraction à l’art. 19 al. 1 let. c et d LStup, abstraitement la plus grave, commande à elle seule une peine privative de liberté de deux mois. Cette peine doit être étendue de 45 jours pour le séjour illégal (peine hypothétique de 60 jours) et de 15 jours pour la violation de l’interdiction de pénétrer dans une région déterminée (peine hypothétique de 30 jours), étant relevé que la précédente condamnation de l'appelant pour séjour illégal n'atteint pas la peine maximale. La quotité de la peine querellée, conforme au droit, sera partant confirmée.

L'appelant a commis les infractions en cause durant le délai d'épreuve relatif au sursis précédemment octroyé. Non seulement son pronostic est défavorable pour les raisons exposées supra, mais il n'apparaît en outre pas, au vu de la promptitude de sa récidive et de l'absence de tout élément permettant d'escompter un changement de comportement, que la peine privative de liberté prononcée suffira à le dissuader de rester ou de revenir en Suisse pour y vendre des stupéfiants. La révocation du précédent sursis par le premier juge sera donc également confirmée.

Enfin, s'agissant de l'amende sanctionnant l'infraction à l'art. 19a LStup, non contestée par l'appelant, force est de constater que compte tenu des éléments exposés ci-dessus, le montant de CHF 200.- fixé par le premier juge consacre une application correcte de la loi et sera confirmé, de même que la peine privative de liberté de substitution de deux jours (art. 42 al. 4 et 106 al. 2 et 3 CP).

Ainsi, l’appel sera rejeté et le jugement entrepris confirmé dans son intégralité.

3.

La confiscation et la destruction de la drogue figurant sous chiffre 2 de l'inventaire du 30 décembre 2019 et sous chiffre 1 de l'inventaire du 16 mars 2020 ainsi que du téléphone figurant sous chiffre 3 de l'inventaire du 30 décembre 2019, au demeurant non contestées par l’appelant, seront confirmées (art. 69 CP).

4.

4.1. Vu la confirmation de sa condamnation, les frais de la procédure de première instance seront laissés à la charge de l'appelant (art. 426 al. 1 CPP).

4.2

Succombant entièrement en appel, il supportera les frais de la procédure envers l’Etat, comprenant un émolument de jugement de CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP).

4.3

Conformément à l'art. 442 al. 4 CPP, les frais de procédure mis à la charge de l'appelant seront compensés, à due concurrence, avec les valeurs patrimoniales séquestrées figurant sous chiffre 1 de l'inventaire du 30 décembre 2019 et sous chiffre 2 de l'inventaire du 16 mars 2020 (ATF 143 IV 293 consid. 1).

5.

Considéré globalement, l'état de frais produit par Me C______, défenseure d'office de A______, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale.

Sa rémunération sera partant arrêtée à CHF 646.20 correspondant à 2h30 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 500.-) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 100.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 46.20.

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