ATAS/1031/2011

1.

Monsieur S____________ (ci-après l'assuré ou le recourant) est au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2012.

2.

Il a régulièrement cherché un emploi en qualité d'aide de cuisine, de serveur ou de cuisinier dans divers restaurants, snacks, bars, restaurants d'hôtel, sur la rive droite.

3.

L'Office régional de placement (ORP) a assigné l'assuré à un emploi d'aide cuisinier à plein temps dans le cadre d'un programme d'emploi temporaire fédéral (PETF) EPIFAIRE du 14 février 2011 au 13 juin 2011 auprès des Etablissements Publics pour l'Intégration (EPI).

4.

Selon un courriel du 16 février 2011 des EPI, l'assuré s'est présenté lundi 14 février pour un entretien. Il a débuté son stage le mardi 15 février. Toutefois, l'assuré ne souhaitait pas revenir au restaurant le mercredi 16 février, car le fait de devoir faire de la plonge ainsi qu'une éventuelle proposition de travail récente l'ont motivé à mettre un terme au stage.

5.

Selon le procès-verbal de l'entretien téléphonique que l'assuré a eu le 16 février à 14h.00 avec sa conseillère en personnel, l'assuré indique ne pas vouloir retourner à EPIFAIRE, ni continuer la mesure PEF. Sa conseillère lui rappelle ses obligations concernant les mesures du marché du travail mais l'assuré est énervé et il n'est pas possible de communiquer. L'assuré dit être aide de cuisine et ne pas vouloir faire de la plonge. Le cas est transféré au service juridique pour éventuelle sanction.

6.

La décision d'assignation au programme d'emploi et de formation susmentionnée est notifiée à l'assuré le 17 février 2011. La décision mentionne sous justification de la décision "actualiser vos connaissances".

7.

Suite au pli du 21 février 2011 de l'ORP, l'assuré a eu l'opportunité de justifier, par écrit ou par oral, d'ici le 2 mars 2011 les motifs pour lesquels il a abandonné le programme d'emploi temporaire fédéral, ce qu'il n'a pas fait.

8.

Par décision du 8 mars 2011, l'Office cantonal de l'emploi (OCE) a sanctionné l'assuré par une suspension de dix-huit jours dans l'exercice du droit à l'indemnité. L'OCE estime que dans la mesure où la difficulté de l'assuré à trouver un emploi et l'amélioration effective de son aptitude au placement sont démontrées, les conditions légales relatives à l'injonction du PETF dont il est question sont réalisées. Dans le cas particulier, les arguments avancés par l'assuré ne peuvent pas être retenus. En effet, ce programme devait lui permettre de mieux se positionner sur le marché de l'emploi en améliorant ses connaissances et en élargissant ses compétences professionnelles par une mise en situation et des formations dans le domaine de la restauration. Or, l'assuré a décidé de son propre chef d'interrompre la mesure active de marché du travail après un seul jour de participation pour des motifs qui reposent sur une appréciation personnelle et ce, alors que sa capacité à l'emploi était entière. Le but de la mesure d'insertion, soit permettre à l'assuré d'augmenter ses possibilités de placement n'a pas pu être atteint en raison du refus de l'assuré de participer à ce programme, comportement constitutif d'une faute qu'il se justifie de sanctionner en conséquence. La faute est qualifiée de moyenne de sorte qu'une suspension d'une durée de dix-huit jours, sur une échelle de seize à vingt, est prononcée.

9.

Le dossier de l'assuré a été annulé le 18 mars 2011 avec effet au 1er avril 2011, en raison d'une prise d'emploi à cette date.

10.

Par pli du 6 avril 2011, l'assuré a formé opposition à la décision de suspension, qu'il estime excessive. Il admet ne pas être retourné au restaurant le mercredi 16 février, mais nullement par manque de motivation. Il souhaitait au contraire mettre toutes ses chances dans ses entretiens d'embauche et démarches afin d'obtenir un emploi à plein temps, ce qu'il a d'ailleurs obtenu chez X__________ le 1er avril 2011. Selon le contrat de travail conclu entre X__________ SA" et l'assuré le 2 mars 2011, l'assuré entre au service de l'employeur le 1er avril 2011 en qualité d'employé polyvalent de restauration, à 100%, pour un salaire mensuel brut de 4'000 fr. x 12, avec un treizième salaire, selon la CCT applicable.

11.

Par décision sur opposition du 16 mai 2011, l'OCE rejette l'opposition motif pris que lorsque l'assuré a décidé d'interrompre la mesure, le 16 février 2011, il n'avait encore aucune assurance d'obtenir un emploi, dès lors que le contrat a été signé le 2 mars 2011 seulement. Il appartenait donc à l'assuré de continuer à remplir son obligation envers l'assurance-chômage, en poursuivant sa participation au programme.

12.

Par acte du 25 mai 2011, l'assuré fait recours contre la décision sur opposition et fait valoir que s'il a manqué à ses devoirs envers l'assurance-chômage, cela n'était pas intentionnel, car toute son attention était tournée vers le souhait de trouver un emploi de longue durée, du fait que sa femme ne travaille pas et qu'il ne souhaite pas dépendre des services sociaux. Il doit faire face seul à un loyer élevé, de 1'360 fr. par mois, son épouse, qui ne parle aucune langue étrangère et n'a pas de formation, ne travaillant pas. Il aurait dû expliquer mieux la situation à sa conseillère, car son intention était d'intensifier ses recherches d'emploi, ce qui a engendré une promesse, puis un contrat conclut chez X____________ cela s'ajoutant à des petits soucis de santé de son épouse. La sanction implique un poids financier très lourd et l'assuré a dû se faire aider par des amis durant cette période.

13.

Par pli du 15 juin 2011, l'OCE persiste dans les termes de sa décision et produit les pièces du dossier.

14.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 5 juillet 2011, l'assuré déclare qu'avant d’être au chômage, il a travaillé comme aide-cuisinier, d’abord au restaurant « Y____________ », puis chez « Z____________ » ; ce dernier emploi a duré environ quatre ans.

Une femme, qu'il ne connait pas, lui a téléphoné pour lui annoncer qu'il devait « faire un travail temporaire pour le chômage », durant six mois. Elle lui a indiqué l’adresse. Ce téléphone a eu lieu quelques jours avant le début de la mesure. Il s'est rendu à l’adresse indiquée, en face de La Praille. Il a rencontré le chef cuisinier et lui a demandé où se trouvait le bureau pour signer le contrat. Il a fait de la plonge durant ce premier jour de travail et il a demandé au chef s'il ferait d’autres choses à l’avenir. Il lui a affirmé qu'il ne ferait que de la plonge durant toute la mesure, ce qui ne lui convenait pas car il cherchait un emploi d’aide-cuisinier.

Le chef lui a indiqué que s'il refusait de faire ce travail, il en informerait son conseiller. Il a lui-même appelé sa conseillère en personnel, qui n’était pas au courant de la mesure et qui lui a dit qu'il pouvait arrêter s'il le souhaitait. Il lui a indiqué qu'il avait trouvé un autre travail. Après lecture du procès-verbal de l’entretien téléphonique, il précise qu'il est exact que sa conseillère lui a indiqué que le suivi de cette mesure était obligatoire. Elle ne lui a pas dit qu'il risquait une sanction consistant à la suspension d’indemnités. Si elle l'en avait informé, il aurait continué la mesure car sa femme ne travaille pas et ils vivent de ses revenus. S'il a interrompu la mesure, c’est qu'il ne voulait pas faire de la plonge et qu'il avait trouvé un travail. A son souvenir, il a travaillé deux jours aux EPI. C’est le deuxième jour qu'il a décidé d’arrêter, qu'il a rendu visite au patron de chez X__________, qui lui a immédiatement proposé de l’engager pour le 1er avril. C’est après cela qu'il a appelé sa conseillère en personnel. A son souvenir, ce n’est pas mi-février, mais mi-mars, qu'il était aux EPI. Il en veut pour preuve que c’est au mois de mars qu’on lui a suspendu ses indemnités.

Il a effectivement travaillé deux jours. On ne lui a pas montré le contrat de collaboration, mais on lui a indiqué qu'il devait aller le signer dans des bureaux proches de Cologny, mais il n'y est pas allé.

A la réflexion, la mesure a bien eu lieu en février. S'il n'est pas retourné aux EPI malgré le fait que son emploi ne débutait que le 1er avril, c’est qu'il ne faisait que de la plonge et que même sa conseillère en personnel n’était pas au courant de cette mesure.

La représentante de l'OCE déclare que le 9 février 2011, la conseillère en personnel de l’assuré a transmis son dossier à EPIFAIRE, à charge pour cet organisme de le convoquer pour signer le contrat de collaboration. C’est donc vraisemblablement une collaboratrice d’EPIFAIRE qui l’a appelé pour le convoquer. La procédure veut que la personne soit envoyée pour un entretien, car il arrive que la mesure ne soit pas adaptée et que le prestataire indique alors qu’elle ne pourra pas avoir lieu. Si la mesure convient, le contrat de collaboration est conclu et c’est alors que la décision est notifiée. Dans le cas d’espèce, cette décision a été notifiée le 17 février 2011. L’obligation de suivre les mesures et les sanctions, à défaut de suivi, sont expliquées lors de la séance d’information initiale et, en général, lors des entretiens avec le conseiller en personnel. Elle précise qu’il ressort du procès-verbal du 16 février que la conseillère de l’assuré lui a rappelé ses obligations.

L’accord de collaboration qui aurait dû être signé prévoyait « aide de cuisine », mais elle ne sait pas s’il a été affirmé à l’assuré qu’il ne ferait que de la plonge. La mesure a bien débuté lundi 14 février, par un entretien, puis l’assuré a travaillé mardi 15 février et a mis un terme à la mesure ce soir-là.

Il s’agit d’une mesure à plein temps et le demandeur d’emploi doit faire ses recherches le soir et le week-end, mais s’il obtient un entretien d’embauche, il peut être libéré pour s’y rendre et la mesure prend automatiquement fin s’il est engagé.

15.

Par pli du 12 juillet 2011, l'OCE a produit le procès-verbal d'entretien du 9 février 2011 ainsi que les formulaires de recherche d'emploi de l'assuré d'août 2010 à février 2011 et a précisé que l'assuré avait bénéficié de deux autres délai-cadres avant celui concerné et qu'il n'avait fait l'objet d'aucune autre suspension de son droit à l'indemnité à l'intérieur de ce dernier délai-cadre.

16.

Il ressort du procès-verbal de l'entretien du 9 février 2011 que le dossier de candidature de l'assuré est bon, qu'il doit améliorer sa méthodologie de recherche d'emploi et son aptitude au placement, que l'assuré a été assigné à un programme d'emploi formation à EPIFAIRE et que l'assuré se verra fixer un rendez-vous. Le poste d'aide de cuisine au restaurant des "Trois-Communes" n'a pas eu de "retour", car l'assuré n'a pas trouvé le restaurant. Les formulaires de preuves de recherches personnelles font état de recherches par visites personnelles dans divers restaurants, comme déjà mentionné.

17.

Lors de l'audience d'enquêtes du 30 août 2011, Monsieur T____________, propriétaire du restaurant X__________ et son épouse ont déclaré qu'ils connaissaient l’assuré depuis plus de cinq ans. Celui-ci a déjà travaillé dans leur entreprise, mais ils ne se souviennent pas précisément quand car c’était il y a plusieurs années. Il est passé au mois de mars pour leur demander du travail et il a commencé au mois d’avril. Il était déjà passé auparavant pour leur demander du travail, mais ils étaient au complet. Ensuite, l’un de leurs employés est parti, car ils l'ont licencié, avec un préavis d’un mois. L’assuré passe assez souvent pour boire un café. C’est à l’une de ces occasions qu'ils l'ont informé qu’une place s’était libérée. Il a commencé immédiatement après le départ de l’employé licencié.

L’assuré n’a pas travaillé dans leur restaurant avant le 1er avril 2011, sauf il y a quelques années, comme déjà dit. Ils ne souviennent pas s'ils lui ont offert le poste à la même période où l’assuré a travaillé quelques jours comme plongeur. C’est leur fiduciaire qui a préparé le contrat de travail, le 2 mars 2011. Ils ne se souviennent pas à quelle date ils l'ont signé avec l’assuré. C’est à la fin du mois de février ou début mars 2011 qu'ils ont proposé le poste à l’assuré, mais ce n’était pas encore sûr qu'ils l'engagent, en fonction d’autres candidats avec plus d’expérience. Ils confirment qu’il y a eu un très court délai entre le licenciement précité et la proposition du poste à M. S____________.

18.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 30 août 2011, l'assuré a persisté à dire que, lors des deux jours de travail aux EPI, il savait déjà qu'il avait trouvé un travail pour le 1er avril. Il a ajouté que c’est la même personne qu'il a vue le 14 et le 15 février 2010 aux EPI. Le 14, il lui a dit de venir travailler le lendemain à 7h00 le matin. Le 15, il s'est présenté à 7h00. Le matin, il l'a aidé à la cuisine et il a préparé les assiettes de salade, il a servi les plats au self-service. L’après-midi, il a fait la plonge, jusqu’à 16h45 environ. Le lendemain, il est retourné au travail à 7h30 et ce jour-là, il n'a fait que de la plonge, toute la journée, jusqu’à 17h00. Il s'en est plaint et la personne avec laquelle il travaillait lui a dit qu'il allait continuer à faire de la plonge. Ce jour-là d’ailleurs, c’est un autre homme qui l'aidait en cuisine. Il a demandé où il devait se rendre pour signer le contrat et il lui a dit qu’il n’y avait pas de contrat à signer, que c’était un travail pour le chômage, durant six mois, tous les jours sauf le week-end. Il lui a alors indiqué qu'il avait un emploi fixe en vue.

Il a travaillé un ou deux mois chez M. T____________ entre son emploi chez il faisait la plonge, durant une année, chez Z___________, il était aide-cuisinier, il réceptionnait les livraisons, il préparait la viande et le poisson (découpe), puis il rangeait les plateaux dans les frigos, afin que les cuisiniers puissent ensuite les employer. Son salaire était de 4'200 fr. brut x 13. Chez M. T____________, il gagne 4'000 fr. x 13.

19.

Lors de l'audience d'enquêtes du 27 septembre 2011, Monsieur U___________, responsable de cafétéria auprès des EPI a déclaré avoir rencontré l’assuré un mardi sauf erreur, autour du 15 février. Ils ont discuté durant une heure, il lui a expliqué le travail à faire. Il s’agissait d’un poste de commis occupé à faire de la cuisine, de la plonge et de l’entretien. Dès le début, l’assuré a eu l’air déçu, il avait cru qu’il s’agissait d’une formation en cuisine uniquement. Il a travaillé avec deux autres personnes, a effectué des travaux de plonge et de cuisine et a dit en fin de matinée que cela ne correspondait pas à son attente car il avait déjà travaillé comme aidecuisinier. Il est revenu le lendemain matin et a travaillé à la plonge, puisqu’il faut faire la vaisselle du petit-déjeuner.

Le rythme de travail est le même pour tous et compte tenu de la présence des travailleurs, qui sont des handicapés, il n’est pas possible de bouleverser les horaires, ni de retirer du travail de cuisine à un travailleur pour l’attribuer à un demandeur d’emploi. L’assuré devait donc commencer sa journée par de la plonge. A la fin de la deuxième matinée, l’assuré a confirmé que le travail ne lui convenait pas et lui a dit qu’il avait un autre emploi en vue. Il a quitté les lieux et le témoin a contacté le responsable du placement aux EPI, lequel a téléphoné à la personne de contact au chômage. Il estime que l’assuré aurait dû persister une semaine ou deux, sa décision était un peu précipitée. Il a dit à l'assuré que ce n'était pas un institut de formation et il lui a clairement dit que l’essentiel de son travail serait constitué de plonge, car c’est la réalité de la situation des demandeurs d’emploi qui travaillent là. Il a précisé cela à l'assuré car celui-ci souhaitait travailler en cuisine, sans affirmer que l'assuré ne ferait que de la plonge. Toutefois, dans la pratique, les nouveaux arrivés font effectivement de la plonge et de l’entretien pendant plusieurs mois, avant d’aider, par exemple, à l’épluchage. Récemment, les EPI ont engagé un demandeur d’emploi qui a passé par ces divers stades, durant un an, pour être aujourd’hui responsable du buffet de salades. Il avait déjà travaillé dans l’hôtellerie, mais pas en cuisine.

Il n'a pas du tout discuté avec l’assuré des conséquences de son départ. Les EPI ont parfois deux demandeurs d’emploi en même temps et parfois pas du tout. Ils sont affectés à la cuisine, mais également à la caisse. L’entreprise tourne sans eux, mais c’est un apport appréciable.

20.

Le même jour, la Cour a entendu en qualité de témoin, Madame V___________, conseillère en personnel de l'assuré, laquelle a indiqué que lors de leur entretien de décembre 2010, elle a informé l’assuré que s’il n’avait pas retrouvé de travail en février, elle serait dans l’obligation de l’inscrire à une mesure d’emploi. Lors de l’entretien du 9 février 2011, consacré au bilan à six mois de chômage, elle a informé l’assuré qu'elle l’inscrivait à une mesure emploi et formation auprès d’EPI- FAIRE, dans son domaine de compétences d’aide de cuisine, sans préciser quelles activités précises étaient déployées. EPI-FAIRE est un prestataire de services avec lequel ils ont un bon taux de retour à l’emploi.

Après l’entretien du 14 février aux EPI, ceux-ci lui ont confirmé qu'il était retenu comme aide de cuisine pour une mesure débutant le 21 février. Elle a alors envoyé la décision d’assignation à l’assuré. Elle a appris par mail du 16 février que l’assuré avait mis un terme à la mesure. L’assuré l’a appelée le 16 février, il était énervé, ne voulait pas faire que de la plonge. Elle lui a rappelé ses obligations, à savoir qu’il ne pouvait pas arrêter une mesure du jour au lendemain, et elle l’a rendu attentif au risque qu’il courait. Compte tenu du temps écoulé, elle ne peut pas se souvenir précisément des mots utilisés, mais elle est consciente des lourdes conséquences des suspensions d’indemnités, de sorte qu'elle indique toujours clairement aux assurés qu’ils risquent une telle suspension. Elle a donc également dû le faire lors de cet entretien téléphonique. L’assuré a rétorqué qu’il avait de toute façon trouvé un travail ailleurs.

Lors de cet entretien, l’assuré était trop énervé pour continuer la discussion, de sorte qu'elle lui a fixé un entretien de conseil pour le 17 mars. C’est alors qu’il est arrivé avec un contrat de travail conclu pour le 1er avril 2011. Elle ne sait pas à quelle date son employeur lui a garanti cet engagement, étant précisé qu’à plusieurs reprises, l'assuré était presque sûr d’avoir obtenu un emploi, sans que cela se concrétise. Elle lui a à chaque fois indiqué qu’il était nécessaire d’avoir une confirmation écrite de l’engagement pour le délier de ses obligations. Elle ne remet pas en cause les certitudes de l'assuré quant à un retour rapide en emploi, mais elle n'a pas de souvenir de la date à laquelle le restaurant X__________ lui a confirmé l’emploi.

Avant la mesure, elle a expliqué à l’assuré qu’elle avait lieu dans le cadre du chômage, qu’il ne s’agissait pas d’un contrat de travail qui l’en ferait sortir et qu’il continuerait à toucher ses indemnités. L’assuré avait déjà été assigné à des emplois, assignations auxquelles il a donné suite mais sans succès. Elle pense donc qu’il devait faire la différence entre une mesure et un emploi.

Le programme emploi et formation a pour but d’occuper des personnes qui sont inactives depuis six mois au moins, mais aussi de les former. Le but du PEF était d’actualiser les connaissances de l’assuré, qui avait travaillé dans le privé et avait ainsi l’opportunité de travailler dans un établissement public. Selon le témoin, il y avait une formation à la clef de cette mesure. Si elle avait su que le travail était à 90 % fait de plonge, elle ne l’aurait pas assigné à cette mesure-là. Les conseillers essayent de faire correspondre le mieux possible les compétences des assurés avec les offres des prestataires.

La mesure en question avec EPI-FAIRE permet, statistiquement, un bon taux de retour en emploi, les demandeurs d’emploi trouvant du travail aux EPI et à l’extérieur, EPI-FAIRE les aidant à faire des démarches et mettant à profit leur réseau de connaissances pour trouver un emploi. Le but de la mesure est également de reprendre le rythme d’une activité professionnelle. De plus, il est généralement plus facile de retrouver un travail lorsqu’on est actif.

21.

A la demande de la Cour, Monsieur et Madame T____________ lui ont transmis la lettre de licenciement adressée à leur précédent employé, laquelle est datée du 28 février 2011 et résilie le contrat de travail conclu le 2 octobre 2009, avec effet au 31 mars 2011.

22.

Ce document a été transmis aux parties et, ces dernières ayant d'ores et déjà annoncé qu'elles ne souhaitaient pas s'exprimer, la cause a été gardée à juger le 30 septembre 2011.