ATAS/1256/2009

1.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours formé le 13 novembre 2008 contre la décision sur opposition du 17 octobre 2008 est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.

3.

Le litige porte sur le droit de l'assurée au renouvellement anticipé de l’appareil acoustique qui lui a été octroyé en 2004.

4.

Selon l'art. 43ter LAVS, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles les bénéficiaires de rentes de vieillesse domiciliés en Suisse, qui ont besoin d'appareils coûteux pour se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou assurer leur indépendance, ont droit à des moyens auxiliaires (al. 1). Il désigne les moyens auxiliaires que l'assurance remet et ceux pour lesquels elle alloue des contributions à titre de participation aux frais; il règle la remise de ces moyens auxiliaires ainsi que la procédure et détermine quelles dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité sont applicables (al. 3).

Le Conseil fédéral a délégué cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (art. 66ter RAVS), lequel a édicté l'ordonnance concernant la remise des moyens auxiliaires du 28 août 1978 (OMAV; RS 831.135.1), avec en annexe la liste des moyens auxiliaires.

Selon l'art. 2 OMAV, les bénéficiaires d'une rente de vieillesse qui sont domiciliés en Suisse et ont besoin de moyens auxiliaires pour accomplir leurs travaux habituels, se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou développer leur autonomie personnelle, ont droit à des prestations de l'assurance, selon la liste annexée à l’ordonnance; cette liste définit exhaustivement le genre et l'ampleur des prestations afférentes à chaque moyen auxiliaire (al. 1). Dans la mesure où la liste n’en dispose pas autrement, l’assurance fournit une contribution de 75% du prix net (al. 2).

5.

Aux termes de l'art. 4 OMAV, les bénéficiaires d'une rente de vieillesse domiciliés en Suisse qui bénéficient de moyens auxiliaires ou de contributions aux frais au sens de l'art. 21 et 21bis de la loi fédérale de l'assurance-invalidité (LAI) au moment où ils peuvent prétendre une rente AVS continuent d'avoir droit à ces prestations dans la même mesure, tant que les conditions qui présidaient à leur octroi sont remplies et pour autant que l’ordonnance n'en dispose pas autrement. Pour le reste, les dispositions de l'assurance-invalidité relatives aux moyens auxiliaires sont applicables par analogie.

L’annexe à l’OMAV prévoit la prise en charge d’un appareil acoustique lorsque l’assuré souffre de surdité grave, que la pose de l’appareil permet d’améliorer notablement sa capacité auditive et que les contacts de l’assuré avec son entourage sont ainsi considérablement facilités. La prestation de l’assurance peut être revendiquée au maximum tous les cinq ans, étant précisé qu’il est possible de demander le remplacement de l’appareil avant l’expiration de ce délai lorsqu’une modification notable de l’acuité auditive l’exige. Si l’assuré avait déjà droit à un tel appareil dans l’assurance-invalidité, ce droit est maintenu au moins dans la même mesure dans l’AVS (ch. 5.57).

Ce dernier point est confirmé par la Circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) concernant la remise des moyens auxiliaires par l’assurancevieillesse (CMAV) : cette circulaire précise que l’assuré auquel un appareil acoustique a été accordé par l’AI voit son droit maintenu et dans la même mesure tant que les conditions déterminantes dans l’AI continuent d’être réunies (garantie des droits acquis) ; les droits acquis ne s’étendent pas seulement au remplacement d’un moyen auxiliaire devenu inutilisable, mais aussi aux réparations indispensables (remplacement partiel), aux frais d’entretien ainsi qu’aux frais de transport nécessaires (ch. 1003 CMAV; cf. circulaire sur la remise des moyens auxiliaires par l’AI [CMAI]). A moins que la circulaire n’en dispose autrement, l’assuré achète luimême son moyen auxiliaire et assume une franchise de 25% sur le prix net. La contribution de l’assurance se monte à 75% du prix net (ch. 1005 CMAV).

S’agissant des appareils acoustiques, la procédure de remise se déroule selon la convention tarifaire relative aux appareils acoustiques (ch. 1015 CMAV).

En matière AVS, une personne assurée peut obtenir une contribution au coût de l’appareil acoustique lorsqu’elle souffre d’une déficience auditive sévère; tel est le cas lorsque le nombre minimal de points requis (40) selon la liste des indications des médecins-experts est atteint (ch. 5 CMAV - 5.57.1 OMAV). L’appareil doit améliorer la compréhension de la parole de manière significative (ch. 5.57.2). Une nouvelle contribution de l’assurance pour le remplacement d’un appareil devenu inutilisable ou perdu ne peut en règle générale être obtenue avant l’expiration d’un délai de cinq ans. Elle peut être octroyée avant l’expiration de ce délai lorsque le médecin-expert confirme dans l’expertise pré-appareillage que la remise d’un nouvel appareil s’impose en raison d’une modification notable de l’acuité auditive (ch. 5.57.5).

Le système tarifaire se fonde sur les Recommandations aux médecins-experts AI pour la prescription et le contrôle des prothèses acoustiques de la Société suisse d'Oto-rhyno-laryngologie et de Chirurgie cervico-faciale (ci-après : recommandations). Le genre et l'étendue des prestations se fondent non plus sur l'indication technique, mais sur l'indication médicale au sens de l'annexe 3 (art. 4.1 de la convention tarifaire; WAEHRY, Nouveau tarif pour les appareils acoustiques, in: Sécurité sociale, 2/1999, p. 92 à 94). La première expertise avec calcul du niveau d'indication (expertise pré-appareillage ou expertise standard; ch. 4.1. des recommandations) classe le patient dans l'un des trois niveaux d'indication (adaptation simple, 25 à 49 points; adaptation complexe, 50 à 75 points; adaptation très complexe, plus de 75 points), en fonction de la somme des points calculés sur la base de différents critères; il s'agit de critères audiométriques (audiogramme tonal, audiogramme vocal dans le calme, épreuves supraliminaires; maximum 50 points), de l'handicap socio-émotionnel (maximum 25 points) et de critères professionnels (seulement pour les salariés; maximum 25 points). Pour les non salariés, le questionnaire professionnel n'est pas pris en considération et la pondération des autres critères est adaptée en conséquence: les critères audiométriques représentent 65% et le handicap socio-émotionnel 35% du résultat de l'expertise (ch. 4.3 des recommandations).

6.

C’est le lieu de rappeler que les conventions tarifaires, tout comme les instructions de l'administration, en particulier celles de l'autorité de surveillance, ne créent pas de nouvelles règles de droit mais permettent d’assurer l'application uniforme des prescriptions légales : elles visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution ; elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants-droit. Selon la jurisprudence, ces directives et conventions tarifaires n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Les Tribunaux en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité et doivent s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables. Ils ne peuvent toutefois le faire sans motif fondé si la directive ou la convention tarifaire constitue une concrétisation convaincante des conditions d'octroi fixées par la loi ou le règlement (ATF 130 V 171 s. consid. 4.3.1, 129 V 204 s. consid. 3.2 et les références).

7.

En l’espèce, l’intimée soutient que, dans la mesure où la recourante ne peut se prévaloir d’une augmentation de sa perte auditive de 10% selon l’audiométrie tonale, elle n’a pas droit au renouvellement anticipé de son appareil auditif.

Quant à elle, la recourante allègue que tout a été tenté pour améliorer le moyen auxiliaire qui lui a été remis en 2004 mais que ce dernier n’est plus suffisamment performant pour lui permettre de suivre à peu près normalement une conversation. Elle conteste l’application du critère d’augmentation de la perte auditive de 10% - dont elle fait remarquer qu’il interdit aux personnes souffrant d’une importante surdité de bénéficier d’un renouvellement anticipé - et le recours à l’audiométrie tonale - dont elle allègue qu’elle n’est pas représentative de la qualité de l’audition restante.

8.

Préalablement, il convient de déterminer dans quel délai le renouvellement de l’appareillage de la recourante peut normalement s’effectuer.

La recourante a bénéficié d’une prise en charge de sa première prothèse auditive par l’assurance-invalidité en 2000, alors qu’elle était âgée de 60 ans, puis d’un renouvellement anticipé en 2004, alors qu’elle avait 64 ans et donc droit aux prestations de l’AVS.

Conformément à l’art. 3 OMAV et au ch. 5.57 de l’annexe à l’ordonnance, l’assurée, dans la mesure où elle souffre d’une surdité grave et que la pose d’un appareil auditif permet d’améliorer notablement sa capacité auditive, a droit à la prise en charge de cet appareil. La prise en charge par l’assurance s’élève à 75% du prix net (cf. 2 al. 2 OMAV). En vertu de la législation applicable en matière d’AVS, la recourante devrait donc contribuer personnellement à hauteur de 25%, mais dès lors que sa situation est aggravée par l’âge par rapport à la situation prévalant dans le cadre de l’assurance-invalidité, les droits acquis par l’assurée sous l’empire de l’assurance-invalidité lui restent acquis (cf. ATFA non publié I 434/04 du 6 juin 2005, consid. 3.1). En d’autres termes, la procédure de renouvellement est soumise au droit applicable en matière d’assurance-invalidité. En conséquence, il convient d’appliquer le délai de renouvellement de six ans prévu par la convention tarifaire (avenant 1, ch. 1.8), étant précisé que la prise en charge sera cependant supérieure à celle prévue en matière d’AVS.

9.

Il reste à déterminer si c’est à juste titre que l’intimé a refusé d’anticiper le remplacement de la prothèse auditive de la recourante.

a) Le chiffre 5.07 de l'annexe à l'OMAI règle la remise des appareils acoustiques en cas de déficience de l’ouïe, lorsqu’un tel appareil améliore notablement la capacité auditive et les possibilités de communication de l’assuré avec son entourage. Il prévoit que la remise se fait sous forme de prêt et que le remboursement a lieu selon la convention tarifaire. D’après la CMAI, la procédure de remise se déroule en règle générale selon le schéma prévu dans l'annexe de la convention tarifaire (ch. 5.07.01). La remise d'appareils doit être ordonnée par un médecin-expert reconnu par l'AI et vérifiée lors d'une expertise finale (ch. 5.07.02). Si la personne assurée désire une adaptation anticipée alors que l’appareil est encore intact, elle a également droit à un remboursement (pourcentage selon l’avenant 1 à la convention tarifaire, ch. 4.5). De plus, si une expertise spécialisée montre clairement que l’appareil porté jusque-là n’apporte plus une amélioration notable de la capacité auditive, les coûts doivent être remboursés en totalité (ch. 5.07.19).

Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la convention tarifaire conclue par l'OFAS est conforme au droit fédéral au regard de la délégation de compétence (ATF 130 V 163). Par ailleurs, en ce qui concerne la conformité des dispositions tarifaires avec les règles légales matérielles, il a jugé qu’il n'y a pas lieu, en principe, de remettre en cause la convention tarifaire et les limitations de prix qu'elle prévoit. L'octroi d'une prestation correspondant aux tarifs conventionnels établis est présumé répondre suffisamment aux besoins de réadaptation de l'assuré et lui fournir un appareillage approprié et suffisant (ATFA non publié I 434/04 déjà cité, consid. 4.2).

L’avenant 1 à la convention tarifaire confirme que le droit aux prestations est accordé tous les six ans au maximum, que la date du rapport d’adaptation envoyé au médecin ORL est déterminante pour le réappareillage, mais qu’un raccourcissement de ce délai est possible si cela est médicalement indiqué et justifié par le médecinexpert ORL (ch. 1.8).

b) Dans sa prise de position du 27 avril 2009, l’OFAS a observé que l’aggravation de plus de 10% invoquée par l’OCAI était uniquement un critère propre à l’expert ORL pour déterminer s’il y a lieu d’exécuter une expertise I standard ou une expertise abrégée et non pas un élément déterminant pour statuer sur le droit à un renouvellement anticipé. En revanche, selon les recommandations aux médecins experts AI qui ne mentionnent nullement ce critère de 10%, il y a lieu de prendre en considération les modifications significatives de la situation du patient, à savoir une aggravation de la surdité, des changements professionnels, l’apparition d’un handicap supplémentaire. Toujours selon l’OFAS, un renouvellement anticipé ne peut être accordé par l’AI que si la situation de l’assurée s’est modifiée de façon conséquente et surtout s’il est crédible et dûment prouvé que l’appareil précédemment octroyé ne remplit plus sa fonction. Cette hypothèse se réfère explicitement aux potentialités de l’appareil en question en rapport avec une surdité donnée et les possibilités de réglage dudit appareil. Un appareil acoustique d’un niveau déterminé déjà en possession de l’assuré peut grâce à un réglage plus fin de l’acousticien compenser certaines pertes auditives mêmes d’une certaine importance.

c) Il ressort de la détermination de l’OFAS que, contrairement à ce que soutient l’intimée, la prise en charge de l’intégralité des coûts par l’assurance sociale lors d’un nouvel appareillage anticipé n’est nullement conditionnée à une progression de la surdité d’au moins 10% au regard du dernier audiogramme tonal. En effet, une telle condition n’apparaît dans aucun texte légal régissant l’AI ou l’AVS, ni dans les directives de l’OFAS, ni encore dans la convention tarifaire. En revanche, il faut qu’une expertise spécialisée démontre clairement que l’appareil porté jusque-là n’apporte plus une amélioration notable de la capacité auditive (ch. 5.07.19 de la CMAI) et que la nouvelle adaptation soit médicalement indiquée ainsi que justifiée par le médecin-expert ORL (avenant 1 de la convention).

d) En l'espèce, la recourante souffre d'une surdité de perception bilatérale de degré sévère puisque sa perte auditive est de 100% à droite et à gauche ainsi que cela ressort des rapports du Dr A________ des 2 et 18 septembre 2008. Dans un rapport du 12 novembre 2008 l'audioprothésiste M________ a indiqué que l’appareil GN CANTA 780D remis en 2003 se situait à l’époque dans le domaine d’exploitation prévu par le fabricant et qu’il avait régulièrement revu la patiente pour pratiquer des réglages au rythme de l’aggravation de la perte auditive de l’oreille droite. Toutefois, depuis plusieurs mois, il était confronté à une limitation d’exploitation de l’appareil à cause de fréquents problèmes d’effets Larsen que la fabrication de nouveaux embouts n’avait pas pu résoudre. La nouvelle adaptation utilisait une technologie à compression fréquentielle offrant à la patiente la possibilité d’exploiter des fréquences non perçues par l'oreille ce qui supprimait les problèmes d’effets Larsen et de disposer d’une nouvelle réserve de puissance. Il a joint des graphes confirmant que l’audition avec l’ancien appareillage n’était plus dans le domaine d’exploitation prévu par le fabriquant au contraire du nouvel appareillage.

En outre, dans son rapport du 11 novembre 2008, le Dr A________ a attesté que le nouvel appareillage PHONAK avait entraîné une nette amélioration de l’audition de la recourante et de l’intelligibilité vocale. Lors de son audition par le Tribunal de céans, il a ajouté que le pourcentage d’amélioration avec le nouvel appareillage était marquant et que la patiente trouvait un réel bénéfice tant subjectif qu’objectif au changement d’appareil.

De plus, selon les renseignements donnés par l'audioprothésiste M________ dans son rapport du 23 septembre 2008, le gain prothétique vocal est de 25 dB à 50% et l’indice d’intelligibilité maximal est de 90% à 55 dB avec la prothèse PHONAK alors qu’avec le précédent appareillage, le gain prothétique vocal était de 27 dB à

50% et l’indice d’intelligibilité maximal était de 100% à 60 dB (rapport du 28 janvier 2004). Cette comparaison démontre que le nouvel appareillage ne permet même plus à la recourante de bénéficier d’un indice d’intelligibilité maximal ce qui confirme que le nouvel appareillage n’est pas un luxe mais un réel besoin pour la recourante afin de lui permettre de suivre plus ou moins normalement une conversation et éviter ainsi une perte d’intégration sociale.

Il ressort de ces divers rapports émanant d’experts spécialisés que la prothèse auditive CANTA 780D n’apporte plus une amélioration notable de la capacité auditive de la recourante alors que la prothèse PHONAK dont elle est appareillée depuis septembre 2008 est médicalement indiquée et justifiée puisqu’elle supprime les effets Larsen perturbant l’audition de la recourante avec la prothèse GN CANTA et permet à la recourante de suivre plus ou moins normalement une conversation ce qui, aux dires de médecin expert, constitue une nette amélioration de son audition. Il a également été attesté que le précédent appareillage ne peut plus faire l’objet de réglages plus fins par l’audioprothésiste et que ses possibilités d’exploitation ont été épuisées.

Par conséquent, toutes les conditions requises sont réunies pour qu’un appareillage anticipé de niveau III soit intégralement pris en charge par l’intimée dès lors que la prothèse auditive PHONAK Naida III UP fait partie de la liste des appareils pouvant être entièrement pris en charge par les assureurs.

10.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis et les décisions des 23 septembre et 17 octobre 2008 annulées.

Bien qu’obtenant gain de cause, la recourante n’a pas droit à des dépens, puisqu’elle n’est pas représentée par un avocat (VSI 2000/6 p. 337 consid. 5; ATFA non publié K 10/99 du 11 décembre 2001, consid. 6).

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).