ATAS/1659/2009

1.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ; E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce en vertu de l’art. 1 al. 1 LACI.

3.

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA; E 5 10]).

4.

Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimé a nié le droit de la recourante à l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) pour la période du 1er juin au 31 décembre 2009.

5.

a) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail (ci-après : l’indemnité) lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (art. 31 al. 1 let. a LACI), lorsque la perte de travail doit être prise en considération (art. 31 al. 1 let. b LACI), lorsque le congé n’a pas été donné (art. 31 al. 1 let. c LACI) et enfin, lorsque la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. d LACI).

Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 237).

Selon la doctrine, l’examen du caractère temporaire de la RHT doit être faite de manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la RHT est vraisemblablement temporaire et que des emplois pourront être maintenus (Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 483; ATF 111 V 385).

b) La loi, en son art. 31 al. 3, exclut expressément le droit à l’indemnité pour :

a. les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;

c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.

S’agissant de la première hypothèse, l’art. 46b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI) précise que la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1), étant précisé que l’employeur doit les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Il est précisé dans la circulaire du Secrétariat d'État à l'économie (SECO) relative à l'indemnité en cas de RHT de janvier 2005 que la vérification du système de contrôle du temps de travail incombe au SECO, par sondage et peut donner lieu au remboursement de l'indemnité versée à tort (circulaire RHT B35-B36).

Dans un arrêt publié aux ATF 102 V 185, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, pour un voyageur de commerce jouissant d'une certaine indépendance, la réduction d'activité était incontrôlable et paraissait même illogique et peu vraisemblable dans des circonstances où la recherche de commandes prenait une importance accrue.

c) L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail n'est prise en considération au sens de l’art. 1 al. 1 let. b LACI que si :

- elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI),

- et si elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI).

La loi ne précise pas la notion de « facteurs d’ordre économiques ». La jurisprudence lui donne une interprétation très large qui englobe tant les raisons conjoncturelles que les raisons structurelles à l’origine d’une baisse du carnet de commandes et du chiffre d’affaires. En effet, tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels font partie des facteurs liés à l’économie. Ils ne s’excluent nullement et sont, au demeurant, souvent imbriqués. Le chômage conjoncturel est engendré par la déficience de la demande globale qui résulte des faibles dépenses des consommateurs, des gouvernements et des investisseurs. Le chômage structurel touche les travailleurs qui ne répondent pas ou plus aux exigences du marché du travail (RUBIN, op. cit. p. 17 et 492). En définitive, la distinction entre motifs d’ordre conjoncturel et motifs d’ordre structurel, certes importante, n’est en réalité pas décisive. Lorsque la RHT trouve son origine dans des problèmes d’ordre structurel, il semble inévitable que des licenciements auront lieu dans le futur. Un appareil de production qui n’est plus adapté ni concurrentiel doit être changé, faute de quoi l’entreprise sera en péril tôt ou tard, indépendamment d’une éventuelle intervention de l’assurance-chômage. La distinction devrait dès lors être faite dans une grande mesure sous l’angle du caractère temporaire de la RHT (RUBIN, op. cit., p. 494).

Quant à la durée normale du travail, l’OACI précise qu’elle est réputée correspondre à la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur, au plus à la durée selon l’usage local dans la branche économique en question (art. 46 al. 1 OACI).

La perte de travail imputable à des facteurs d'ordre économique doit aussi être inévitable. Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l'indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et si l'on peut mentionner les mesures que l'employeur a omis de prendre. Elle présumera que la perte de travail est due à des facteurs d’ordre économiques et est inévitable (circulaire RHT G16).

d) La loi exclut expressément en son art. 33 al. 1 la prise en considération de la perte de travail - même lorsque celle-ci répond aux critères énoncés par l’art. 32 al. 1 LACI - notamment lorsque :

a. cette perte de travail est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise (travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien) ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI);

b. lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI);

Il est encore précisé qu’afin d’empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d’autres cas où la perte de travail n’est pas prise en considération (art. 33 al. 2 LACLI) et qu’il définit la notion de fluctuation saisonnière de l’emploi (art. 33 al. 3 LACI). Le but est en effet, avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 374 consid. 2a, 119 V 358 consid. 1a et les références).

On précisera que selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation au sens de l'art. 33 al. 1 let. a LACI, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (p. ex. DTA 1995 n° 20 p. 119 s. consid. 1b; ATF C 179/02 et C 182/02). Des pertes de travail susceptibles d'intervenir dans chaque entreprise sont considérées comme risques normaux d'exploitation, tandis qu'une perte de travail exceptionnelle pour l'entreprise sera prise en considération (circulaire RHT D3). Font partie des risques normaux d'exploitation, les fluctuations régulières du carnet de commande (circulaire RHT D6).

e) Aux termes de l'art. 36 al. 1 LACI, lorsqu'un employeur a l'intention de prétendre l'indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en aviser par écrit l'autorité cantonale dix jours au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail - à moins que le Conseil fédéral n’ait prévu un délai plus court -, étant précisé que lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de six mois, le préavis doit être renouvelé.

Conformément à l’art. 36 al. 2 LACI, l’employeur doit indiquer dans le préavis :

a. le nombre des travailleurs occupés dans l’entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail (art. 36 al. 2 let. a LACI),

b. l’ampleur de la réduction de l’horaire de travail ainsi que sa durée probable (art. 36 al. 2 let. b LACI),

c. et la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l’indemnité (art. 36 al. 2 let. c LACI).

Il doit en outre justifier la réduction de l’horaire de travail envisagée et rendre plausible, à l’aide des documents prescrits par le Conseil fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, en vertu des art. 31 al. 1 LACI (cf. consid. 5a supra) et 32 al. 1 let. a LACI (c'est-à-dire perte de travail inévitable et due à des facteurs d’ordre économique) sont réunies. L’autorité cantonale peut exiger d’autres documents nécessaires à l’examen du cas (art. 36 al. 3 LACI).

f) L’employeur est tenu, conformément à l’art. 37 LACI, d’avancer l’indemnité et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel (let. a), de prendre l’indemnité à sa charge durant le délai d’attente (let. b) et de continuer à payer intégralement les cotisations aux assurances sociales prévues par les dispositions légales et contractuelles comme si la durée de travail était normale; il est autorisé à déduire du salaire des travailleurs l’intégralité de la part des cotisations qui est à leur charge, sauf convention contraire.

La caisse, quant à elle, vérifie si les autres conditions du droit à l’indemnité - en particulier les conditions personnelles fixées aux art. 31 al. 3 et 32 al. l let. b (au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées) LACI - sont remplies (circulaire RHT G16 et G18; art. 39 al. 1 LACI).

Certaines conditions dont est assorti le droit à l’indemnité, à savoir l’exigence du caractère temporaire (circulaire RHT C2 ch. marg. B20ss) et inévitable (circulaire RHT C2 ch. marg. C3 ss), de la perte de travail, et en particulier l’exclusion de certaines personnes du cercles des ayants droit (circulaire RHT C2 ch. marg. D1 ss), visent à éviter que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail puisse servir à retarder les changements structurels nécessaires au sein des entreprises.

Lorsque l’autorité cantonale estime qu’une ou plusieurs conditions du droit à l’indemnité ne sont pas remplies, elle s’oppose par décision au versement de l’indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l’employeur et la caisse qu’il a désignée (art. 36 al. 4 LACI).

6.

On ajoutera qu’au cours de l’année 2009, le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) a adressé aux autorités cantonales ainsi qu’aux caisses de chômage agréées plusieurs communications relatives à la RHT :

- Dans une communication intitulée "RHT et crise conjoncturelle" du 9 janvier 2009, le SECO relevait qu'en raison du ralentissement conjoncturel qui s'annonçait, il y avait lieu de s'attendre à une augmentation des demandes d'indemnités et recommandait aux autorités d’exécution d’examiner attentivement si les conditions du droit étaient réunies, précisant que le simple renvoi à l'existence d'une crise financière ne suffisait pas en soi pour fonder un droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et qu’il en allait de même lorsqu'une baisse des revenus ne correspondait pas à une perte de travail. Le SECO préconisait dès lors de vouer une attention toute particulière aux motifs excluant la prise en considération de la perte de travail prévus par la loi, tels que la saisonnalité ou le caractère habituel de la perte de travail dans la branche, la profession ou l'entreprise.

- Dans une communication intitulée "RHT motifs conjoncturels et structurels de la perte de travail / risque normal d'exploitation et caractère saisonnier" du 6 novembre 2009, le SECO précisait que lorsqu'une perte de travail, un recul des demandes ou un fléchissement économique sortait du cadre habituel et normal fixé par la loi, il fallait considérer que l’on était en présence de circonstances extraordinaires ne pouvant plus être qualifiées de « risque normal d'exploitation » ; de telles circonstances fondaient la prise en considération de la perte de travail et un droit à l'indemnité dans la mesure où les autres conditions y donnant droit étaient remplies (circ. RHT, ch. marg. D9, dernière phrase et ch. marg. D11). Le SECO admettait également que, pour de nombreuses entreprises, la crise économique actuelle revêtait un caractère extraordinaire sortant du cadre de la normalité et que le recul de la demande qui en découlait pouvait dès lors être considéré comme inhabituel et fonder la prise en considération des pertes de travail.

7.

En l’espèce, il ressort des indications de la recourante que son chiffre d’affaires a subi une baisse de 4,17% entre janvier 2008 et janvier 2009, de 26,22% entre février 2008 et février 2009, de 18,33% entre mars 2008 et mars 2009, de 41,3% entre mai 2008 et mai 2009. En revanche, une augmentation de 23,93% s’est produite entre avril 2008 et avril 2009. Le chiffre d’affaires annuel s’est élevé à 2'933'462 fr. 60 en 2006, à 1'963'784 fr. 30 en 2007, à 1'830'021 fr. 50 en 2008 et devrait avoisiner 1'182'902 fr. 40 cette année - si l’on fait une projection sur la base des cinq premiers mois de 2009 -, ce qui représente une baisse de 35,36% par rapport à l’an passé. Cela représente sans nul doute une diminution importante du chiffre d’affaires, laquelle coïncide avec une crise dont l’ampleur a été reconnue par le SECO, lequel a admis dans sa circulaire de novembre 2009 que les circonstances étaient extraordinaires et ne pouvait plus être qualifiée de risque normal d’exploitation.

En l’espèce, le Tribunal de céans n'a aucune raison de nier un lien de causalité entre cette crise et les difficultés financières de la société. En particulier, on ne saurait expliquer ces difficultés, qui sont allées en s’accentuant depuis le début de l’année 2009, par le seul fait que de plus en plus de voyages seraient réservés sur internet, comme le soutient l’intimé. En effet, ce phénomène s'observe déjà depuis plusieurs années. Il est sans doute d’ailleurs à l’origine de la baisse du chiffre d’affaires que la recourante connaît depuis 2006 mais qui est sans commune mesure avec celle observée entre 2008 et 2009.

Quant à l’argument de l’intimé selon lequel une baisse du chiffre d'affaires n'implique pas forcément une baisse de l'activité de la société, car cette baisse peut aussi s'expliquer par le fait que les clients choisissent des voyages moins onéreux, diminuent la durée de leur séjour, ou optent pour l’offre la plus avantageuse, il ne saurait non plus convaincre au vu de l’ampleur de la baisse. Il paraît au contraire hautement probable que la baisse du chiffre d'affaires est due, à tout le moins en grande partie, à une diminution du nombre de voyages vendus.

L’intimé a fait remarquer que la recourante a déjà subi des baisses de son chiffre d’affaires par le passé, notamment une baisse de 33% entre 2006 et 2007 et en a tiré la conclusion que la baisse de 35% subie dans le cadre de la demande d’indemnité n’a donc rien d’exceptionnel. Ainsi que cela a déjà été relevé plus haut, le caractère exceptionnel des circonstances actuelles a été admis par le SECO. On ajoutera que peu importent que la recourante ait déjà subi de telles baisses par le passé puisqu’en l’espèce, seule est déterminante la baisse invoquée pour la demande d’indemnité.

Quant à l’argument de l’intimé selon lequel la perte de travail au sens formel des deux collaboratrices de l’agence ne pourrait être quantifiée puisque le fonctionnement même de l'agence de voyages nécessite la présence continue de personnel pour recevoir la clientèle, même si celle-ci se fait plus rare, il ne convainc pas non plus. En effet, la recourante a expliqué que les clients se faisant très rares, même si les horaires d’ouverture ont été augmentés, les collaboratrices peuvent alterner leur temps de présence. Effectivement, si la clientèle se fait rare, il suffit qu’une collaboratrice assure une permanence. Il parait ainsi tout à fait plausible qu'un nombre moins élevé d'employés soit nécessaire à l’agence.

Eu égard à ces considérations, le Tribunal de céans considère que la recourante a rendu plausible que les conditions des art. 31 al. 1 et 32 al. 1 let a LACI sont remplies, à tout le moins en ce qui concerne les deux collaboratrices de l’agence. En revanche, s’agissant de la directrice de cette dernière, force est de constater qu’il est indéniable qu’elle appartient au cercle des « personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur » au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI et qu’elle est donc expressément exclue du cercle des bénéficiaires potentiels de l’indemnité. Le refus de l’intimé la concernant doit donc être confirmé. En revanche, la décision de l’intimé de refuser l’indemnité aux deux collaboratrices doit être annulée, étant précisé qu’il appartiendra à la caisse de vérifier si les autres conditions du droit à l'indemnité sont remplies (circulaire RHT G16 et G18), en particulier celles énoncées aux art. 31 al. 3 et 32 al. 1 let. b (art. 39 al. 1 LACI), afin de déterminer si la recourante peut se voir effectivement accorder une indemnité pour RHT pour ses deux collaboratrices à compter du 8 juin 2009 (soit dix jours après le dépôt de son préavis).