ATAS/873/2005

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assuran- ces sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LA). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1, 335 consid. 1.2, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En l’espèce, le présent recours concerne le droit à des prestations dès le 13 septembre 1999, à savoir à une date antérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA. En conséquence, le présent cas reste régi par la législation en vigueur jus- qu’au 31 décembre 2002, étant précisé que les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de l’entrée en vigueur de la LPGA (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Pour les mêmes raisons, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le ler janvier 2004 (RO 2003 3852), ne sont pas applicables (ATF 127 V 467 consid. 1). Dans la mesure où elles ont été modi- fiées par la novelle, les dispositions ci-après sont donc citées dans leur version anté- rieure au ler janvier 2004.

Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.

Le litige porte sur le droit du recourant à des mesures de réadaptation profession- nelle, subsidiairement, sur son droit à une rente d’invalidité.

Selon l'art. 8 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable (al. 1).

En vertu de l'art. 17 al. 1 LAIT, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière no- table. Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lu- crative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 RAT). L'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capaci- té de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (art. 17 al. 1 LAIT). Il faut alors que l'invalidité soit d'une certaine gravité; selon la jurisprudence, cette condition est donnée lorsque l'assuré subit dans l'activité encore exigible sans autre formation professionnelle, une perte de gain durable ou permanente de quelque 20 % (ATFA du 5 février 2004, I 495/03, consid. 2.2; ATF 124 V 110 consid. 1b et les références).

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait ob- tenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécu- tion éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAÏT). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordi- naire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174).

a) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'as-

suré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).

b) En vertu du principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique aussi bien en procédure administrative qu’en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l’art. 19 PA ; art. 95 al. 2 OJ en liaison avec les art. 113 et 132 OJ), l’administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposi- tion permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Lorsque les rap- ports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. À cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plain- tes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a).

c) Selon la jurisprudence, le fait que le médecin consulté soit lié à l’assureur par des relations de service ne permet pas pour ce seul motif de conclure à un manque d’objectivité ou d’impartialité de sa part. Il faut qu’il existe des circonstances parti- culières qui justifient objectivement la méfiance de l’assuré pour ce qui est de l’impartialité de l’appréciation (ATF 123 V 175 ; cf. également RAMA 1999 n° U 332 p. 193, VSI 6/1997 314 consid. 3d)

d) En l’espèce, dans leur rapport d’examen bidisciplinaire du 9 avril 2003, les mé- decins du SMR Léman considèrent que le recourant souffre de douleurs chroniques cervico-scapulaires prédominant à gauche sur conflit sous-acromial au niveau de l’épaule gauche, séquellaire à l’opération du 27 janvier 1999. Ils estiment que la discrète atteinte de l’épaule gauche l’empêche d’exécuter tout travail effectué régu- lièrement en flexion/abduction du membre supérieur gauche au-delà de 60° et tout travail impliquant le port de charges supérieures à cinq kilos. Ils retiennent que l’assuré a une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son activité d’aide tôlier. En revanche, dans une activité adaptée à son état de santé, c'est-à-dire sans port de charges à bout de bras à gauche, ni travaux lourds, ni mouvements supérieurs à la ligne horizontale, ils concluent à une capacité de travail exigible de 100%.

Bien que n’étant pas une expertise à proprement parler émanant de spécialistes neu- tres, ce rapport répond aux exigences jurisprudentielles permettant de lui reconnaf- tre pleine valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c). Les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée. Le rapport se fonde sur

des examens complets ainsi que bi-disciplinaires et prend en considération les plaintes exprimées par le recourant. Il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse et du dossier médical. La description du contexte médical ainsi que l'ap- préciation de la situation médicale sont claires et les conclusions des experts sont dûment motivées. En particulier, celles-ci ne sont remises en cause par aucune des pièces médicales versées au dossier mais, au contraire, elles sont corroborées par certaines d'entre elles. Ainsi, dans un rapport du 19 mars 1999, le Dr A

indique que le recourant présente des difficultés d’élévation du bras gauche suite à l’évidement cervical, puis, dans son rapport du 28 octobre 1999, il considère que le patient ne peut plus exercer son activité professionnelle usuelle et qu’une réadapta- tion professionnelle doit être envisagée.

En conséquence, il n'existe aucun élément susceptible de mettre sérieusement en doute les conclusions du rapport d'examen du 9 avril 2003, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter. C'est ainsi à juste titre que l’intimé a retenu que le recourant dispose d'une capacité résiduelle de travail de 100 % dans une activité adaptée.

a) Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permet- tant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être éva- lué sur la base, notamment, des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75. consid. 3b/bb). On se réfère alors à la statistique des sa- laires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. (ATF 124 V 321).

b) En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effective- ment pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle général, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des sa- laires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision (Meyer-Blaser, Bun- desgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), 1997, p. 205 et 206).

c) Pour déterminer le revenu que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'as- suré en dépit de son atteinte à la santé (revenu d'invalide), il doit être tenu compte avant tout de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée, normalement exigible - la jurisprudence admet la possibilité de se référer aux données statisti- ques, telles qu'elles résultent de l'enquête sur la structure des salaires (ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ATFA du 21 juillet 2005, I 654/04, consid 5, ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF

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124 V 323 consid. 3b/bb). Dans ce cas, on réduira le montant des salaires ressortant de ces données en fonction des empêchements propres à la personne de l'invalide, tels que le handicap, l'âge, les années de service, la nationalité, la catégorie d'autori- sation de séjour ou le taux d'occupation (ATF 126 V 75 consid. Sb/aa-cc). Toute- fois, de telles déductions ne doivent pas être effectuées de manière schématique, mais tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier, et cela dans le but de déterminer, à partir de données statistiques, un revenu d'invalide qui repré- sente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités compatibles avec la capacité de travail résiduelle de l'intéressé. Une déduction ne doit pas être opérée automatiquement, mais seulement lorsqu'il existe des indices qu'en raison d'un ou de plusieurs facteurs, l'assuré ne peut mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché du travail qu'avec un résultat économique inférieur à la moyenne. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handi- cap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. Enfin, on ne peut procéder à une déduction globale supérieure à 25 %. L'administration doit mo- tiver brièvement la déduction opérée. Quant au juge, il ne peut, sans motif perti- nent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 ss).

En l’espèce, le moment de la naissance du droit éventuel à la rente remonte au 1” décembre 1999, soit une année après le début de l'incapacité de travail du recou- rant dans son activité d’aide tôlier (art. 29 al. 1 let. b LAT). Pour procéder à la com- paraison des revenus, il convient donc de se placer en 1999.

L’intimé a retenu un revenu sans invalidité de 60°242 fr. pour 1999. Etant donné que le recourant ne conteste pas ce montant, 1l n’y a pas lieu de s’en écarter.

Dans le cas présent, le recourant continue à exercer son activité d’aide tôlier, mais à mi-temps seulement, alors qu’ainsi qu’on l’a vu plus haut, il a été établi qu’il pour- rait exercer une activité adaptée à plein temps. Faute d'un revenu exigible effecti- vement réalisé, il convient de se référer aux données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS).

Selon les indications fournies par cette publication, en exerçant en 1998 une activité simple et répétitive dans le secteur privé (niveau de qualification 4), un homme pouvait obtenir un revenu annuel de 51216 fr. (4268 fr. x 12) (ESS 1998, p. 25, ta- bleau TAI, valeur médiane, tous secteurs confondus, part au 13ème salaire com- prise). Etant donné que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1999 (41.8 heures ; statistique de la durée normale du travail dans les entreprises, table T2.5.2), ce salaire hypothétique représente un

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revenu annuel de 53'521 fr. (51°216 x 41.8 : 40). De plus, il y a lieu d’adapter ce ré- sultat à l’augmentation des salaires nominaux jusqu’en 1999 en faisant une distinc- tion entre les sexes et en appliquant l’indice relatif aux hommes ou aux femmes (ATF 129 V 410 consid. 3.1.2). Compte tenu du fait que l’indice des salaires nomi- naux pour un ouvrier masculin adulte s’élevait en 1998 à 1958 et qu’il a passé en 1999 à 1975 (table T1A.39 de l'Office fédéral de la statistique), le revenu hypothé- tique d’invalide en 1999 peut être fixé à 53986 fr. (53521 x 1975 : 1958). À ce stade du raisonnement, il convient de constater que le calcul effectué par l’intimé est erroné, dès lors qu’il a pris en considération le revenu d’invalide pour l’année 2000 au lieu de 1999 et une durée de travail de 41.9 heures au lieu de 41.8 heures valable en 1999.

L’intimé a procédé à une pondération du revenu d’invalide en opérant une déduc- tion de 10% pour travaux légers. Selon le recourant, d'autres facteurs de réduction liés à son âge, ses faibles connaissances linguistiques ainsi qu’à la longue période durant laquelle il a exercé la même activité fondent une réduction salariale supplé- mentaire d’au moins 5 % entraînant une déduction totale de 15 % au minimum.

Il n’est pas contesté que, même dans une activité adaptée, le recourant doit éviter certaines tâches telles que le port de charges à bout de bras à gauche, les travaux lourds, les mouvements supérieurs à la ligne horizontale. En conséquence, ainsi que l’intimé l’a admis, il a droit, à tout le moins, à une déduction pour tenir compte des limitations liées à son handicap.

En 1999, le recourant avait 49 ans. Toutefois, l’intimé ayant mis cinq ans à traiter son dossier, le recourant est actuellement âgé de 55 ans, soit un âge qu’il faut éga- lement prendre en considération dans les éléments permettant de fixer le taux global de déduction.

En revanche, le Tribunal de céans ne saurait suivre le recourant lorsqu'il prétend que l’intimé aurait également dû tenir compte de ses mauvaises connaissances lin- guistiques. En effet, les prestations de l'assurance-invalidité compensent l'incapacité de gain résultant d'une atteinte à la santé des assurés et ne sauraient servir à combler les éventuelles lacunes scolaires ou linguistiques des intéressés (cf. ATFA du 10 janvier 2003, I 724/02, consid. 4.2.2). Au demeurant, ces éléments n'ont pas empé- ché le recourant d'exercer à satisfaction une activité professionnelle en Suisse pen- dant plus de dix ans.

Vu ce qui précède, et étant entendu qu'il n'est pas justifié de quantifier séparément chacun des facteurs de réduction entrant en ligne de compte et de les additionner, force est de constater qu'il a lieu de porter la déduction sur le revenu d’invalide à 15% afin de tenir compte de l’âge du recourant (cf. ATFA du 30 janvier 2003, 1 606/02, consid. 3). En conséquence, la question d’une éventuelle réduction de ren- dement peut rester non résolue, étant toutefois précisé que le SMR Léman ne s’est

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pas prononcé sur cette question, bien que le mandat d’expertise du 14 février 2003 la posât (cf. point 3.3).

En définitive, le revenu hypothétique d’invalide de 53'986 fr. doit être fixé à 45'888 fr. (53986 — 15% de 53'986). En comparant ce montant avec le revenu sans invali- dité (60'242 fr.), on obtient une perte de gain de 14'354 fr. (60'242 — 45'888) corres- pondant à un taux d'invalidité de 24 % (14354 : 60"242 x 100), lequel, s'il ne per- met pas le versement d'une rente, est supérieur au seuil à partir duquel une perte de gain durable dans toute activité exigible ouvre droit, en principe, au reclassement dans une nouvelle profession (cf. consid. 2.2 supra).

En tout état de cause, le recourant ne saurait tirer un droit à une mesure de reclas- sement du seul fait qu'il présente une incapacité de gain supérieure à 20 %. En effet, l'octroi de ces mesures est soumis à d'autres conditions légales prévues à l’art. 8 al. 1 LAIT (cf. consid. 7). Pour déterminer si une mesure est de nature à réta- blir, améliorer, sauvegarder ou à favoriser l'usage de la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures deman- dées (cf. ATF 110 V 101 consid. 2), qui ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance. En effet, des mesures de réadaptation ne sont à la charge de l'assurance-invalidité que s'il existe une proportion raisonnable entre leur coût et leur utilité prévisible (ATFA du 21 janvier 2004, 1 770/02, consid. 4.3).

En l’espèce, en mentionnant dans sa décision sur opposition du 20 août 2004 les activités susceptibles d'être exercées par le recourant, l'intimé a procédé à une éva- luation théorique de la situation. En revanche, il n'a pas examiné les possibilités concrètes de reclassement professionnel, eu égard aux limitations imposées par le handicap physique de l'assuré. Partant, il convient au préalable d’éclaircir si les ac- tivités réellement adaptées aux déficiences physiques du recourant nécessitent une formation préalable. A cet effet, l’intimé mettra en oeuvre les mesures d’orientation professionnelle prévues par l’art. 15 LAI.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et les décisions des 24 juillet 2003 et 20 août 2004 seront partiellement annulées en tant qu’elles refu- sent l’octroi de mesures de réadaptation professionnelle. En revanche, en tant qu’elles refusent une rente d’invalidité, elles seront confirmées.

Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 1'500 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA).