CAPH/53/2008

A.

T______ a été engagé le 29 juin 2002 par E______ SA (ci-après E______ ), société active dans la surveillance et la sécurité, en qualité d’agent de sécurité. Son salaire horaire brut était de fr. 25.-.

B.

Par contrat de travail du 22 août 2003, T______ fut promu en qualité de planificateur avec un salaire mensuel brut de fr. 7'000.-. Sous la rubrique « références juridiques », le contrat prévoyait notamment que la convention collective pour la branche privée de la sécurité était applicable aux rapports entre les parties.

T______ a indiqué, sans être contredit, que le contrat de travail du 22 août 2003 lui avait été remis en août 2005 après qu’il ait réclamé la régularisation de son statut.

C.

En dépit de sa promotion en qualité de planificateur, T______ a continué à être rémunéré sur la base du tarif horaire de fr. 25.- jusqu’à la fin décembre 2003, la rémunération mensuelle de fr. 7'000.- définie dans le contrat précité n’ayant été effective qu’à compter du début janvier 2004.

Pendant toute la période où il bénéficiait d’un salaire horaire, T______ remplissait des fiches de salaire. Cette pratique a cessé au début de l’année 2004 lorsque l’employé a été rémunéré sur une base mensuelle pour sa nouvelle activité administrative.

D.

La tâche de planificateur consiste à organiser des interventions des différents agents de sécurité sur le terrain. Cette tâche principale s’effectue au bureau, étant précisé que le planificateur doit également tenir des permanences et des heures de piquet pendant la nuit et les week-ends. De façon exceptionnelle, le planificateur est amené à effectuer des interventions sur le terrain.

* COUR D’APPEL *

Jusqu’à la fin 2005, T______ a travaillé en collaboration avec un autre collègue planificateur, puis avec deux collègues à compter de février 2005.

E.

Compte tenu de la spécificité de l’activité, l’horaire de travail n’était pas mentionné dans le contrat de travail du planificateur qui devait faire preuve de souplesse dans les horaires liés aux contingences de l’activité. Les planificateurs devaient s’arranger entre eux pour assumer les permanences nécessaires à l’organisation et au suivi du travail des agents. Le salaire et des congés compensatoires étaient censés pallier les inconvénients liés à cette situation. En principe, l’horaire de travail était de 8h30 à 18h30 avec une pause d’une heure à midi.

F.

Par lettre du 21 novembre 2005, invoquant des nécessités de restructuration, E______ a résilié le contrat de travail de T______ pour le 31 janvier 2006. Par courrier du lendemain, l’employeur informait le travailleur licencié qu’il bénéficiait d’un congé compensatoire du 23 novembre 2005 au 31 janvier 2006 pour les heures supplémentaires effectuées ainsi que pour les services de piquet réalisés et que T______ était ainsi dispensé de travailler jusqu’à l’échéance de son préavis.

G.

En raison d’une incapacité de travail de l’employé survenue du 23 novembre au 7 décembre 2005, la fin des rapports de service a été reportée au 28 février 2006.

Par lettre du 25 janvier 2006, E______ prenait acte de la date de report de fin des rapports de service et indiquait qu’elle allongeait jusqu’au 28 février 2006 le congé compensatoire lié aux heures supplémentaires et aux services de piquet effectués.

H.

Par courrier de son conseil du 6 décembre 2005, T______ a indiqué à E______ avoir effectué des heures supplémentaires ainsi que des heures de piquet qui

* COUR D’APPEL *

nécessitaient une rémunération supplémentaire. Il réclamait ainsi une somme de fr. 51'330.- à titre de compensation pour 1’050 heures supplémentaires, une somme de fr. 29'889.- à titre de compensation pour les heures de permanence pendant les week-ends et une somme de fr. 45'850.- à titre de compensation pour les heures de permanence pendant les autres jours de la semaine, notamment les soirées et les nuits.

I. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 13 février 2006, T______ a assigné E______ en paiement d’une somme totale de fr. 146'610.- se décomposant comme suit :

a. fr. 49'050.- à titre de paiement de 1’090 heures supplémentaires, avec intérêts dès le 15 octobre 2004 b. fr. 19'372.50 à titre d’indemnisation des heures de piquet fournies pendant les week-ends, avec intérêts dès le 15 octobre c. fr. 69'187.50 à titre d’indemnisation des heures de piquet fournies pendant les soirées et les nuits, avec intérêts dès le 15 octobre 2004 d. fr. 9'000.- à titre d’enrichissement illégitime, avec intérêts le 15 février 2005

J. A l’appui de sa demande, T______ a exposé en substance avoir travaillé chaque jour de la semaine de 8h30 à 19h30. Il prenait une pause d’une demiheure à midi mais devait ainsi rester disponible et atteignable par téléphone. Il a indiqué ainsi avoir fourni en moyenne deux heures supplémentaires par jour, soit 1’090 heures pendant la période travaillée (190 heures en 2003, 480 heures en 2004 et 420 heures en 2005).

Il a également indiqué avoir assuré des permanences au cours desquelles il devait se tenir à disposition de son employeur jour et nuit, sept jours sur sept ; certes, il pouvait s’éloigner du bureau mais devait rester en contact avec la centrale dès lors que son activité consistait à organiser le déplacement des agents en mission. Il a estimé que chaque intervention durait entre 15 minutes et une heure et qu’il avait réalisé environ sept à huit interventions par nuit et une dizaine le week-end au cours de ses premiers mois d’activité puis, au cours

* COUR D’APPEL *

de l’année 2004, environ trois interventions par soirée et cinq le week-end. Pendant l’année 2004, il avait assuré 45 permanences, son collègue D______ en ayant assuré trois ; au cours de l’année 2005, il avait assuré une semaine sur deux en alternance avec F______ , soit 21 semaines de permanence nocturne et de week-ends. Compte tenu d’une moyenne de 16 interventions de 45 minutes chacune, il avait travaillé effectivement pendant 5h15 chaque week-end qui devaient être rémunérées comme heures supplémentaires ; de même, considérant une moyenne de cinq interventions de 45 minutes par nuit, il avait fourni 3h45 de travail par nuit qui devaient être également compensées au titre d’heures supplémentaires.

Enfin, T______ a exposé qu’une somme de fr. 9'000.- avait été indûment retenue sur son salaire, à raison de fr. 1'145.- pour les mois d’octobre et novembre 2004, et à partir de février jusqu’à juin 2005, ainsi qu’une somme de fr. 985.- en juillet 2005 en compensation de prétendus prêts qu’il n’avait jamais conclus. Il a indiqué à ce sujet avoir emprunté à une occasion à son employeur une somme de fr. 3'000.- au début de l’année 2004 qu’il avait toutefois remboursée par six prélèvements de fr. 500.- chacun sur son salaire des mois d’avril à septembre 2004.

K. Par mémoire du 18 avril 2006, E______ s’est opposée à la demande et a sollicité reconventionnellement la condamnation de T______ au paiement d’une somme de fr. 3'600.-, avec suite d’intérêts, à titre d’enrichissement illégitime.

L’employeur a indiqué en substance que le salaire de fr. 7'000.- perçu par T______ pour une activité de planificateur correspondait à une importante augmentation de son salaire précédent (fr. 25.- de l’heure) et que cette rémunération englobait dès lors toutes les tâches liées à la planification du travail, y compris la permanence téléphonique en alternance avec un collègue, ainsi que les missions sur le terrain en cas de nécessité. E______ a précisé que le service de planification obligeait la personne concernée à avoir un téléphone cellulaire de la société à disposition afin de garantir une réaction immédiate, soit pour chercher un remplaçant en cas d’incidents sur les plannings, soit en cas d’absence abrupte d’un agent ou de problèmes sur un chantier. E______ a

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précisé qu’une intervention de ce type était toutefois rare et de courte durée car il n’est pas courant qu’une situation de crise nécessite l’intervention de l’agent de permanence, cette surcharge ponctuelle de travail étant au demeurant compensée par un salaire plus élevé.

L’employeur a soutenu que T______ n’avait produit aucun relevé d’heures supplémentaires, même non visé par l’employeur, qui aurait pu justifier l’existence de nombreuses heures supplémentaires réclamées dans son activité de planificateur. Il a indiqué que l’horaire de travail quotidien était de 8h30 à 18h, dont une heure de pause, et a contesté que des permanences aient été nécessaires durant les pauses dès lors que les planificateurs étaient au nombre de deux jusqu’au 31 janvier 2005, puis de trois dès le 1er février 2005.

En outre, l’employeur a indiqué que la durée de l’intervention en cours de permanence était de 15 à 20 minutes maximum et qu’elle correspondait ainsi à une demi-heure par jour en semaine et à 4 heures par week-end, soit 6 heures 30 par semaine, assumées en partie par T______ et en partie par ses collègues planificateurs.

L’employeur a également admis que T______ avait effectué 87.15 heures supplémentaires entre le mois d’août et le mois de décembre 2003 qui avaient toutes été compensées. Il a précisé, à ce sujet, que son employé, bien que chargé de la gestion des heures supplémentaires, n’avait pas établi les décomptes des heures qu’il prétendait avoir effectuées.

Enfin, E______ a indiqué avoir versé à son employé une somme de fr. 3'600.- correspondant à la rémunération, au tarif horaire de fr. 25.-, de 114 heures qu’il n’avait en réalité pas effectuées et a réclamé le remboursement de ce montant payé à tort.

L. Dans le cadre de l’instruction de la cause, le Tribunal a procédé à l’audition de plusieurs témoins.

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A______ , agent de sécurité précédemment chez E______ , a déclaré s’occuper de planifier, contrôler et former les agents, tout en fonctionnant lui-même comme agent de terrain. Il a indiqué téléphoner aux planificateurs lorsqu’il rencontrait un problème et avoir souvent été en contact à ce sujet avec T______ en l’appelant fréquemment les nuits ou les week-ends. Le témoin a précisé avoir constaté que T______ se trouvait à son bureau avant 8h30 le matin.

B______ , ancien employé de la société E______ avec laquelle il était en litige pour avoir été licencié avec effet immédiat, a indiqué, lorsqu’il avait besoin d’agents de remplacement, s’être adressé à T______ et ceci à toute heure du jour et de la nuit, la semaine comme le week-end en précisant qu’il lui était arrivé de trouver T______ au bureau parfois jusqu’à 22h00.

C______ a indiqué que le travail de planificateur impliquait de répondre au téléphone à toute heure, d’être disponible en tout temps et que les divers planificateurs s’organisaient dans ce sens. Il a précisé avoir eu l’occasion d’appeler T______ en dehors des heures de bureau, surtout le week-end et que les appels étaient déviés sur le téléphone mobile mis à sa disposition par la société.

D______ , agent de sécurité planificateur auprès de E______ , était le supérieur hiérarchique de T______ avec lequel il a partagé les heures de planification jusqu’en février 2004. S’agissant des permanences, le témoin a déclaré qu’il y avait en moyenne dix appels par semaine, la nuit, en période creuse correspondant à environ 1h30 de téléphone. En période moins creuse, il fallait compter cinq ou six appels de nuit. En ce qui concerne les permanences du week-end, D______ a indiqué que, pour la période de août à décembre 2003, elles étaient partagées par moitié entre lui-même et T______ et pendant l’année 2004 à raison de 70% pour ce dernier et de 30% pour le témoin qui avait pu prendre des congés compensatoires liés à ces permanences sur une base de 75 minutes par semaine. Enfin, à partir de janvier 2005, les permanences étaient partagées pour moitié entre T______ et F______ , nouveau planificateur. Le témoin a précisé qu’il prenait presque toujours sa pause de midi avec T______ même si les deux planificateurs se munissaient de leur téléphone mobile lors de cette pause où il leur arrivait d’être appelés en

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urgence à raison de trois appels par semaine. S’agissant des horaires, le témoin a indiqué que l’horaire de travail s’étendait de 8h30 à 18h ou 19h selon le travail et, que, passant prendre T______ chez lui, les deux planificateurs arrivaient ensemble au bureau.

F______ , agent de sécurité-planificateur, a indiqué avoir travaillé avec T______ et se partager les permanences en raison d’une semaine chacun à compter du début de l’année 2005. Il a précisé qu’il s’agissait d’être atteignable les week-ends et la nuit afin de résoudre les problèmes qui pouvaient se présenter dans l’urgence. Il a indiqué qu’il commençait son activité le matin en même temps que T______ à 8h30 et qu’ils prenaient ensemble leur pause de midi où ils devaient pouvoir être joints par téléphone. F______ a précisé avoir compensé ses heures supplémentaires à raison d’une semaine et demie par année mais n’avoir pas vu T______ effectuer cette même compensation.

Le témoin G______ a déclaré travailler au service de comptabilité de E______ et avoir établi les décomptes de salaire sur la base des décomptes d’heures effectuées par T______ . Il a précisé que, après 2003, T______ ne lui avait jamais remis de décomptes de ses propres heures car cette incombance ne concernait que les collaborateurs du terrain et non les planificateurs. Il a indiqué que le planificateur devait néanmoins compenser ses heures supplémentaires par des congés.

Le témoin a en outre indiqué que plusieurs avances avaient été accordées à T______ et qu’un plan de remboursement avait été établi à ce sujet, dont il ne se souvenait toutefois pas des modalités.

M. Selon les pièces versées à la procédure, il appert que, à partir de août 2003, date à laquelle T______ a été promu planificateur, des relevés d’horaires avaient été établis par l’entreprise consignant 227.75 heures pour le mois de septembre 2003, 257.55 heures pour le mois d’octobre 2003, 253.50 heures pour le mois de novembre 2003 et 220.95 heures pour le mois de décembre 2003, heures supplémentaires qui, selon l’entreprise, ont été payées ou compensées.

* COUR D’APPEL *

Invité par ordonnance préparatoire du Tribunal à produire ses relevés mensuels d’heures à compter de décembre 2003, T______ a indiqué être dans l’impossibilité de donner suite à cette injonction dès lors que, faisant partie du personnel administratif de l’entreprise, il n’était pas tenu de dresser un relevé d’heures de travail, obligation qui n’incombait qu’aux agents de terrain.

N. Par jugement du 15 février 2007, le Tribunal des prud’hommes a partiellement fait droit à la réclamation de T______ et a condamné E______ à verser à son ancien employé la somme brute de fr. 100'380.- avec intérêts 5% l’an dès le 15 octobre 2004. En outre, le Tribunal des prud’hommes a condamné E______ à verser à T______ la somme nette de fr. 4'000.- à titre de salaire retenu à tort.

En substance, considérant que la convention collective de travail pour la branche privée de la sécurité n’était pas applicable à l’activité d’un planificateur, le Tribunal a retenu l’accomplissement d’heures supplémentaires par T______ , par référence notamment aux heures de travail mentionnées dans les fiches établies pour les mois de septembre à novembre 2003 et par le congé compensatoire alloué par l’employeur lors de la résiliation des rapports de service pour les heures supplémentaires effectuées. Le Tribunal a retenu que, en dépit de l’absence de feuilles de travail relatives à l’activité de l’employé, le dossier permettait de retenir que « le demandeur effectuait souvent des heures supplémentaires », les témoins entendus à la procédure ayant indiqué que T______ commençait son activité avant l’heure contractuelle et la terminait souvent au-delà de l’heure convenue. Le Tribunal a ainsi considéré que l’employé avait apporté la preuve qu’il avait fourni des heures supplémentaires dont le nombre pouvait se déterminer, selon l’art. 42 al. 2 CO, à raison de 2 heures supplémentaires par jour, soit 10 heures par semaine, impliquant un total de 1’090 heures supplémentaires (190 heures en 2003, 480 heures en 2004 et 420 heures en 2005). Le Tribunal a ainsi alloué à T______ une somme de fr. 49'050.- de ce chef sur la base d’un tarif horaire majoré de fr. 45.-.

Le Tribunal a également considéré que T______ avait effectué des heures de permanence le soir et le week-end et que la disponibilité de l’employé de ce chef avait généré une activité supplémentaire. Le Tribunal a ainsi retenu que

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l’employé avait effectué des permanences le soir et de nuit à raison de 16 semaines en 2003, 45 semaines en 2004 et 21 semaines en 2005 à raison de 10.87 heures par semaine, sur une base de 565 heures par an. C’est ainsi une somme de fr. 40'100.- qui a été allouée à l’employé du chef des heures de permanence le soir et de nuit. En outre, une somme de fr. 11'230.- lui a été reconnue pour les heures de permanence effectuées les week-ends. Enfin, le Tribunal a condamné E______ à restituer à T______ une somme de fr. 4'000.- retenue à tort sur le salaire et a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle.

O. A l’encontre de ce jugement notifié aux parties le 16 février 2007, E______ interjette appel par acte adressé à la Juridiction des prud’hommes le 21 mars 2007. En substance, l’appelante fait grief au Tribunal i) d’avoir écarté la convention collective dont les parties avaient réservé l’application ii) d’avoir mal apprécié la durée du travail liée à l’activité de l’employé iii) d’avoir fait une application erronée de l’art. 42 CO en omettant de prendre en considération l’activité spécifique d’un planificateur pour lequel la disponibilité est prise en compte dans la rémunération et iv) d’avoir arbitrairement retenu que l’employé avait effectué des heures de permanence donnant droit à une rémunération, le soir et le week-end. E______ a conclu à l’annulation du jugement du Tribunal des prud’hommes du 15 février 2007 et, à titre reconventionnel, à la condamnation de T______ à restituer à l’employeur la somme de fr. 3'600.- à titre de salaire indu.

P. Par mémoire du 10 mai 2007, T______ a conclu au rejet de l’appel. Reprenant les conclusions formulées devant la première instance, T______ a conclu, dans le cadre d’un appel incident, à l’annulation du jugement du Tribunal des prud’hommes et à la condamnation de E______ à lui verser les sommes de fr. 71'091.10 à titre de rétribution pour 1'462 heures supplémentaires, fr. 43’302.60 à titre de rémunération des heures effectuées pendant les permanences du soir et de nuit, fr. 11'230.- à titre de rémunération pour les heures de permanence effectuées le week-end ainsi qu’une somme de fr. 4'000.-, à titre de retenue indue sur le salaire, le tout avec suite d’intérêts.

* COUR D’APPEL *

Q. A l’audience devant la Cour d’appel des prud’hommes, E______ a soulevé une exception d’irrecevabilité de l’appel incident considérant que les conclusions relevaient d’une amplification de demande rendant cette dernière irrecevable pour ne pas avoir été soumise aux premiers juges.

La Cour d’appel a procédé à l’audition de plusieurs témoins dont certains avaient déjà été entendus en première instance.

Le témoin Felipe Lima a indiqué avoir compensé ses heures supplémentaires par des jours de repos lorsqu’il s’agissait de véritables heures supplémentaires. Il a, par contre, indiqué que les heures de permanence pendant la semaine où il était chargé de la planification entraient dans son activité et qu’il s’agissait d’un système applicable à tous les planificateurs. Il a précisé que la possibilité de compenser les heures supplémentaires était donnée à chaque employé qui devait faire une déclaration verbale à son supérieur direct. Le témoin a confirmé avoir pris sa pause de midi, d’environ une heure, en compagnie de T______ qui était son supérieur direct. Le témoin a enfin précisé n’avoir pas reçu de confidences de T______ à propos d’heures supplémentaires et précisé que la compensation des heures supplémentaires de ce dernier n’aurait pas perturbé le service.

Entendu à nouveau, D______ a confirmé que les heures supplémentaires, dont il avait obtenu la compensation, étaient liées à son activité journalière et non aux permanences du soir et du week-end qui faisaient partie du cahier des charges du planificateur. Il a précisé que, pendant son activité de planificateur, T______ avait assuré la permanence à concurrence de 70%, lui-même effectuant le 30% restant.

Le témoin H______ a indiqué travailler comme agent de sécurité auprès de E______ et avoir eu, dans le cadre de son activité, des contacts téléphoniques avec T______ en début de soirée, mais non la nuit.

* COUR D’APPEL *

Le témoin I______ , anciennement responsable chez E______ , a indiqué que les planificateurs devaient s’arranger entre eux pour l’accomplissement de leurs activités, les périodes de fin d’année et de juillet/août étant les plus intenses. Il a indiqué avoir signé le contrat de travail de T______ et précisé que, compte tenu de la spécificité de l’activité de planificateur, le contrat cadre de travail ne mentionnait pas le nombre d’heures de travail. Il a précisé que la rémunération englobait d’éventuelles heures supplémentaires liées à l’activité du week-end et les piquets du soir, étant toutefois précisé que le planificateur avait la possibilité de compenser cette activité. A ce sujet, il a indiqué ne pas avoir refusé à T______ des compensations de congé liées à son activité.

Le témoin J______ a indiqué avoir travaillé comme agent de sécurité, notamment sous la direction de T______ . Il a précisé avoir effectué des missions le week-end et qu’il lui arrivait d’appeler fréquemment à ce sujet son supérieur qui n’intervenait toutefois sur le terrain.

R. Lors de l’audience devant la Cour d’appel des prud’hommes, s’agissant de la concordance entre deux documents versés à la procédure pour une période identique (fiche de salaire de janvier 2005), le représentant de E______ a indiqué que l’insertion dans une de ces fiches d’un horaire de travail provenait d’une erreur informatique en précisant que la personne concernée (K______ ) occupait un travail différent de celui de T______ dès lors qu’il n’exerçait pas une activité de planificateur et n’avait donc pas le même horaire. Le représentant de E______ a également indiqué que la rubrique « 0 » au titre des heures travaillées figurant sur la fiche de travail de T______ signifiait que ce dernier n’avait pas un nombre d’heures précis à effectuer mais devait réaliser son activité en fonction de sa fonction et, le cas échéant, compenser le temps supplémentaire. C’est en effet la fonction qui déterminait l’étendue de l’activité, raison pour laquelle les heures travaillées n’ont pas été indiquées sur les fiches de salaire.

* COUR D’APPEL *

S. A l’issue de l’audience devant la Cour d’appel, T______ a réduit les conclusions de l’appel en incident à fr. 146'610.- correspondant au montant de la réclamation formulée en première instance.