Pfändungsankündigung

2. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verlangt in seiner Be- schwerdeschrift, dass die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom

24. April 2002 aus dem Recht gewiesen wird. Begründet wird dieses Begeh- ren damit, dass der Bezirksgerichtspräsident X. mit Schreiben vom 10. April 2002 lediglich der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit zur Replik und da- mit zu einem zweiten Schriftenwechsel einräumte, während der Beschwer- deführer nicht zur Einreichung einer Duplik aufgefordert wurde. Im Ver- fahren betreffend Rechtsöffnung kommen die Bestimmungen gemäss Art. 137 ff. ZPO zur Anwendung (Art. 137 Ziff. 2 ZPO). Gemäss Art. 138 ZPO in Verbindung mit Art. 136 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO findet in einem solchen summarischen Verfahren nur ein einfacher Schriftenwechsel statt. Auch der Wortlaut von Art. 84 Abs. 2 SchKG, wonach der Richter fünf Tage nach Ein- gang der schriftlichen Stellungnahme des Schuldners seinen Entscheid eröff- net, sieht keine Replik des Gläubigers vor. Dies steht indes in einem Span- nungsverhältnis zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist wohl durch die Natur des summarischen Verfahrens beschränkt, doch darf der Richter auch im summarischen Verfahren nicht aufgrund von Parteivorbringungen entscheiden, zu denen sich die Gegen- partei nicht äussern konnte (vgl. BGE 106 Ia 6). Bei der provisorischen Rechtsöffnung muss namentlich aufgrund der «Basler Rechtsöffnungspra- xis» bei zweiseitigen Verträgen, zu denen der den vorliegenden Fall betref- fende Mietvertrag zu zählen ist, dem Gläubiger Gelegenheit zur Replik ge- geben werden, da hier der Gläubiger die Behauptung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, wider- legen darf. Das Recht auf Replik ist indes nicht absolut, sondern nur dort gegeben, wo der Schuldner neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend macht, zu denen der Gläubiger noch keine Stellung nehmen musste. Unter Umständen muss dann auch Gelegenheit zur Duplik gegeben werden (vgl. dazu Daniel Staehelin im Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe-

treibung und Konkurs, SchKG I, herausgegeben von Adrian Staehelin, Thomas Bauer und Daniel Staehelin, Basel/Genf/München 1998, N. 49 zu Art. 84). Stossend ist im vorliegenden Fall denn auch nicht etwa die Tatsache, dass der Gläubigerin die Möglichkeit zur Replik gegeben wurde, sondern vielmehr der Umstand, dass dem Beschwerdeführer nicht Gelegenheit zur Duplik gewährt wurde. Einerseits verzichtet der Vorderrichter darauf, den Beschwerdeführer darüber in Kenntnis zu setzen, dass Frau B. mit Schreiben vom 10. April 2002 zur Einreichung einer Vernehmlassung aufgefordert wor- den war und anderseits unterliess er es auch, diese Vernehmlassung datie- rend vom 24. April 2002 dem Beschwerdeführer vor der Fällung des Ent- scheides zuzustellen. Darin wird insbesondere geltend gemacht, dass sich der Bestand der in Betreibung gesetzten Mietzinsforderungen gegenüber P. durch Gutschriftsanzeigen auf dem Bankkonto des Ehepaars B. belegen lasse. Die diesbezüglichen Vorbringungen in der Vernehmlassung stellen durchaus einen Umstand dar, der die Vorinstanz dazu hätte veranlassen müssen, dem Beschwerdeführer das Recht zur Duplik einzuräumen, dies umso mehr, als auf die Durchführung einer Rechtsöffnungsverhandlung ver- zichtet wurde. Die Notwendigkeit eines beidseitig zweifachen Schriften- wechsels wäre somit gegeben gewesen (vgl. Peter Stücheli, Die Rechtsöff- nung, in Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 119, Zürich 2000,

S. 129). Um für beide Parteien dieselbe Ausgangslage herzustellen, rechtfer-

tigt es sich daher, dem Antrag des Beschwerdeführers stattzugeben und die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 24. April 2002 aus dem Recht zu weisen.

3. a) Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest- gestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Dass der von der Parteien abgeschlossene, von beiden Parteien unterzeichnete Mietvertrag mit der Nennung des Mietzinses eine Schuldan- erkennung darstellt, welche zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen kann, steht vorliegend ausser Frage. Umstritten ist jedoch, ob die Beschwer- degegnerin ohne Mitwirkung ihres Mitvermieters und Ehemannes zur Be- treibung und Rechtsöffnung berechtigt war. Grundsätzlich darf nur dem durch den Rechtsöffnungstitel ausgewiesenen Gläubiger Rechtsöffnung er- teilt werden. Steht die Forderung mehreren Gläubigern gesamthandschaft- lich zu, darf die Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn diese gemeinsam betrieben haben (vgl. dazu Peter Stücheli, a.a.O., S. 169). Im Mietvertrag figu- riert neben der Beschwerdegegnerin auch deren Ehemann als Vermieter. Der Umstand, dass am 17. Juni 2001 lediglich die Beschwerdegegnerin den Mietvertrag unterzeichnete, ändert nichts an der Tatsache, dass sich die Ver- mieterschaft aus den Eheleuten B. zusammensetzt. Dies wird auch durch das von der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse im Bezirk X. erstellte

Protokoll vom 19. Februar 2002 untermauert. Da keine Hinweise vorliegen, die darauf hindeuten, dass eine Solidarforderung im Sinne von Art. 150 OR vorliegt, sind die beiden Vermieter materiellrechtlich nur gesamthaft be- rechtigt, die Erfüllung des Mietvertrages zu verlangen (vgl. BGE 71 III 165 f.). Auf Gläubigerseite liegt demzufolge eine notwendige Streitgenossen- schaft vor. In einem solchen Fall sind die Gläubiger einzeln im Zahlungsbe- fehl aufzuführen (vgl. dazu Stücheli, a.a.O., S. 71). Dieser bildet die Grundlage für die Durchführung der Betreibung (vgl. dazu Karl Wüthrich/Peter Schoch im Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, N. 9 zu Art. 69). Vorliegend lautet der Zahlungsbefehl jedoch nur auf Frau B. als Gläubigerin, so dass nicht von einer gemeinsamen Betreibung der Vermieter gesprochen werden kann. Für das Rechtsöffnungsverfahren hat dies zur Folge, dass zwar auf das Rechtsöffnungsbegehren des allein be- treibenden Gläubigers einzutreten ist, dessen Gesuch mangels materiell- rechtlicher Sachlegitimation jedoch abzuweisen ist (vgl. Stücheli; a.a.O., S. 71 FN 120). Mit Aussicht auf Erfolg kann im Allgemeinen eine Klage (vorlie- gend das Gesuch um Rechtsöffnung) nur erhoben werden, wenn der Träger des subjektiven Rechts oder der aus dem Rechtsverhältnis Berechtigte als Kläger (bzw. Gesuchsteller) auftritt. Als solche Sachlegitimation, in ihrer Ausprägung als Aktivlegitimation, wird die Berechtigung bezeichnet, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis als Kläger in eigenem Namen gel- tend zu machen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 168). Der Richter hat die Frage, ob der Betreibende der Be- rechtigte aus dem Rechtsöffnungstitel sei, von Amtes wegen zu prüfen. Ist die Berechtigung nicht lückenlos durch Urkunden ausgewiesen, ergibt sie sich nicht eindeutig aus dem Gesetz oder bestehen Zweifel über die Identität des Betreibenden mit dem Berechtigten, ist das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen (Stücheli, a.a.O., S. 169 f.). Diese Ausführungen erhellen, dass der in der Vorinstanz zuständige Bezirksgerichtspräsident X. das Rechtsöff- nungsbegehren von Frau B. hätte abweisen müssen. Der mit P. abgeschlos- sene Mietvertrag weist Frau B.

nicht als alleinige aus dem Mietverhältnis berechtigte Gläubigerin aus, so dass ihr die Rechtsöffnung mangels Aktivle- gitimation nicht erteilt werden darf.

b) Im Übrigen ist für P. als Schuldner – entgegen der Ansicht des

Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin – nicht etwa ohne Weiteres auf- grund der konkreten Umstände erkennbar, ob Frau B. allein oder gemein- sam mit ihrem Ehegatten Gläubigerin in der vorliegenden Betreibung ist. Dies wird durch Kontoauszüge des Beschwerdeführers unterstrichen, aus denen hervorgeht, dass dieser die Zahlungen der Mietzinse an das gemein- same Bankkonto der Eheleute B. vornahm. P. ging aufgrund der Parteienbe- zeichnung im Mietvertrag richtigerweise davon aus, dass die Mietzinsforde- rungen nicht allein Frau B., sondern dem Ehepaar B. gemeinsam zustehen.

Diesbezüglich macht der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in seiner Vernehmlassung allerdings geltend, dass Frau B. aufgrund der konkreten Umstände als Stellvertreterin ihres Ehemannes im Sinne von Art. 32 OR an- gesehen werden könne und sie daher auch diesen verpflichte und berechtige. Dieser Argumentation ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Rechtsöffnung auch stets zu verweigern ist, wenn statt des Berechtigten sein Vertreter in ei- genem Namen betreibt (vgl. dazu Stücheli, a.a.O., S. 170). Dies ist im vorlie- genden Fall geschehen, da auf dem Zahlungsbefehl, der die Grundlage der Betreibung bildet, als Gläubiger einzig der Name der Beschwerdegegnerin eingetragen ist. Somit wird sowohl aus den Ausführungen des Rechtsvertre- ters der Beschwerdegegnerin als auch aus den Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sowie aus den Akten nicht ersichtlich, inwie- fern Frau B. als Vertreterin der Vermieterschaft berechtigt sein soll, die ent- sprechenden Mietzinsforderungen in eigenem Namen geltend zu machen. SKG 02 13 Urteil vom 19. Juni 2002