BGP Einstellungsverfügung

3. a) Die Berufungsklägerin macht geltend, dass beim Diebstahl ei- ner Bancomat- oder Postomat-Karte mit deren nachfolgendem Einsatz an einem Geldautomaten echte Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 139 Ziff. 1 StGB und Art. 147 Abs. 1 StGB bestehe, mithin dass das Verhalten gemäss Art. 147 StGB nicht als mitbestrafte Nachtat zum Diebstahl gemäss Art. 139 StGB zu qualifizieren ist. Vorliegend ist unbestritten, dass der Berufungsbe- klagte durch sein Verhalten grundsätzlich beide Tatbestände erfüllte. Es ist daher zu prüfen, ob zwischen den beiden Tatbeständen echte oder unechte Konkurrenz vorliegt, mithin der Schuldspruch sich auf beide Tatbestände oder nur auf einen, der den Unrechtsgehalt des anderen erfasst, zu richten hat. b) Gemäss Fiolka (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N 37 zu Art. 147 StGB) ist der Computerbetrug, sofern dieser dem An- eignungsdelikt nachfolgt, als mitbestrafte Nachtat zu betrachten. Gestützt darauf hat die Vorinstanz den Berufungsbeklagten wegen mehrfachen be- trügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB nicht schuldig gesprochen. Die Vorinstanz hat damit die Auf- fassung dieses Autors ohne Prüfung der Gerichtspraxis und weiterer Lehr- meinungen tel quel übernommen. Stratenwerth spricht sich zwar für die von Fiolka vertretene Auffassung, Art. 147 StGB sei mitbestrafte Nachtat, aus (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 348). Demgegenüber vertritt Schmid (Computer- sowie Check- und Kre- ditkarten-Kriminalität, § 7, N 150, S. 264, mit Hinweisen) die Meinung, zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB bestehe echte Konkurrenz. Er verweist auf die Schweizerische Lehre, in der überwiegend echte Gesetzes- konkurrenz angenommen werde. c) Um die Konkurrenzfrage beantworten zu können, ist kurz auf den Sinn und Zweck der Norm von Art. 147 StGB einzugehen. Diese Be- stimmung soll die Lücke schliessen, die sich daraus ergibt, dass Betrug nur vorliegt, wenn ein Mensch getäuscht wurde und das Bewirken von Vermö- gensdispositionen mittels Manipulation von Computerdaten folglich nicht

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erfasst wird. Dieser eher neuere, am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbe- stand von Art. 147 StGB wurde bewusst in enger Anlehnung an den klassi- schen Betrugstatbestand formuliert. Die Tathandlung der unrichtigen, un- vollständigen oder unbefugten Verwendung von Daten bei Art. 147 StGB tritt an die Stelle der arglistigen Täuschung gemäss Art. 146 StGB. Die Ver- mögensverschiebung durch den Computer entspricht der Vermögensdispo- sition beim Betrug (vgl. dazu Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, N 1 ff. zu Art. 147, mit zahlreichen Hinwei- sen). Daraus erhellt, dass die Tatbestände des Betrugs und des betrügeri- schen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage denselben Sinn und Zweck verfolgen. Nötig war die Einführung von Art. 147 StGB aufgrund des Umstandes, dass allgemein Vermögensdispositionen überaus häufig auf elektronischem Weg getroffen wurden, ein Betrug im Zusammenhang mit solchen elektronischen Geräten aber von Art. 146 StGB nicht erfasst werden konnte. Aufgrund der Ähnlichkeit dieser beiden Bestimmungen ist es durch- aus angebracht, zur Klärung der Konkurrenzfrage zwischen Diebstahl und Computerbetrug auch die Lehre und Praxis über das Konkurrenzverhältnis von Diebstahl und dem klassischen Betrug heranzuziehen. d) Die Frage der Konkurrenz zwischen Art. 139 StGB und Art. 146 StGB wurde von der Praxis beantwortet. Im Fall Jean-Yves L.M. (SF 31 95) hat das Kantonsgericht Graubünden auf Diebstahl und Betrug erkannt, ohne sich allerdings mit der Konkurrenzfrage auseinandergesetzt zu haben. In BGE 119 IV 161 hat das Bundesgericht die Theorie der mitbestraften Nachtat weitgehend abgelehnt. In BGE 72 IV 119 sowie PKG 1950 Nr. 19 ging es um den Diebstahl eines Sparheftes mit nachfolgendem Geldbezug am Bankschalter. Der Geldbezug am Bankschalter wurde als Betrug ange- sehen, sodass vom Täter zwei Tatbestände, nämlich Diebstahl und Betrug, erfüllt worden waren. Das Bundesgericht und das Kantonsgericht haben in den erwähnten Entscheiden echte Konkurrenz zwischen Diebstahl und Be- trug angenommen (vgl. auch Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Zürich 2003, S. 203; BJM 1980, S. 35; BJM 1997, S. 244; SJZ 1949, 92, Nr. 36). Diese Rechtsprechung ist bis anhin nicht geändert worden. Diese Praxis kann ohne weiteres für den Fall herangezogen bzw. übernommen werden, in

welchem sich Art. 139 StGB und Art. 147 StGB gegenüberstehen und die Konkurrenzfrage zu lösen ist, da Art. 147 StGB weitgehend Art. 146 StGB entspricht, wie vorstehend in Erwägung 3c ausgeführt wurde. Diese Be- trachtungsweise wird dadurch unterstrichen, dass der Diebstahl eines Spar- heftes mit nachfolgendem Geldbezug am Bankschalter zweifellos vergleich- bar ist mit dem Diebstahl einer Postomat-Karte mit nachfolgendem Einsatz an einem Geldautomaten. Hier wie dort wird nämlich ein Gegenstand ge- stohlen, der für sich allein betrachtet praktisch wertlos ist, in beiden Fällen aber einen Wert verkörpert. Demnach ist im vorliegenden Fall zwischen den

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vom Berufungsbeklagten erfüllten Tatbeständen des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB durch Aneignung einer Postomat-Karte und des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB durch Geldbezug infolge Benutzung der Karte echte Konkurrenz gegeben. Der Berufungsbeklagte hat sich somit auch des betrü- gerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gemacht, sodass die Ziff. 1 des Dispositivs des vorin- stanzlichen Urteils zu korrigieren und die Ziff. 2 aufzuheben ist. SB 04 29 Urteil vom 22. September 2004