Arbeitslosenversicherung

2.a) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StPO auch im Berufungsverfahren nach freier Überzeugung (vgl. Niklaus Schmid, Straf- prozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegten Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden,

2.

Auflage, Chur 1996, S. 306). An den Beweis der zur Last gelegten Tat sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahr- scheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungs- regel «in dubio pro reo» darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (vgl. BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht mass- gebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht ver- langt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu un- terdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (vgl. BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Rich- ters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvoll- ziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorge- legte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliessli- cher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12). Es ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu über- zeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenom- men werden und es hat ein Freispruch zu erfolgen (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 286; BGE 127 I 40 E. 2).

b) Das Prinzip der freien Beweiswürdigung besagt, dass es keine

Rangordnung der Beweise gibt. Entscheidend ist die Überzeugungskraft eines Beweismittels. Wesentlich können auch Hilfsbeweise oder Indizien sein. Indizien können einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss

erlauben (vgl. BGE 102 IV 33 E. 2a). Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Dabei müssen Indizienbeweise den direkten Beweis oft ersetzen, weil Straftaten meistens nicht in aller Öffentlichkeit verübt werden.

Indizien können aber trügen, und müssen deshalb besonders sorg- fältig und kritisch gewürdigt werden, da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Anderssein offen lässt und somit auch Zweifel enthält. Alle Indizien zusammen können aber vollen Beweis und volle Überzeugung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. Somit kann aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zwei- fel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter geschlossen werden (vgl. Pra 2002 Nr. 180, E. 3.4; Hauser/Schweri/ Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 59

N 12 ff.).

3.a) Nach Art. 139 Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jah- ren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit un- rechtmässig zu bereichern. Weiter wird gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschä- digt, zerstört oder unbrauchbar macht. Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Angeklagte nicht gegen diese Bestimmungen verstossen. Sie begründete ihren Freispruch im Wesentlichen damit, dass der kriminaltechnische Be- richt vom 8. Juni 2004 den gestellten Anforderungen für einen Beweis nicht genüge, da der Nachweis für die Feststellung der Übereinstimmung des gefundenen Blutspritzers mit dem Wangenschleimhautabstrich des Ange- klagten fehle und somit durch das Gericht weder überprüft noch nachvoll- zogen werden könne. Währenddem die Staatsanwaltschaft Graubünden für die Verurteilung des Angeklagten plädiert, bestreitet dieser die Taten. Vor- liegend steht somit die Beweiswürdigung im Zentrum der richterlichen Ur- teilsfindung.

Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz aufgrund der Beweislage

davon ausgehen durfte, dass der Tatbestand des Diebstahls und der Sachbe- schädigung nicht ausreichend nachgewiesen sei.

Wie oben ausgeführt, ist bei der Würdigung der Beweise weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend. Massgebend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel. Im Folgenden sind nun die in den von der Staatsanwaltschaft Graubünden vor-

gelegten Akten und Urkunden enthaltenen Aussagen und Beweise einer Prüfung und Würdigung zu unterziehen.

Gemäss Art. 71 Abs.1 StPO hat die Kantonspolizei beim Ver- dacht einer strafbaren Handlung ohne Verzug die ersten Erhebungen vor- zunehmen, die Spuren der Tat festzustellen und zu sichern sowie alle dring- lichen Massnahmen zu treffen, um den Täter zu ermitteln und entfremdetes Gut sicherzustellen. Zu den ersten Massnahmen gehört somit unter ande- rem die Spurensicherung (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 92). Zu den Aufgaben der Polizei gehört als weiterer Schritt die kriminalwissenschaftliche Auswertung der so gewonnenen sachlichen Beweismittel (vgl. Hauser/Schweri/Hart- mann, a.a.O., § 59 N 17; § 75 N 16). Gemäss Art. 76 Abs. 4 StPO darf der An- geschuldigte einer körperlichen Durchsuchung und erkennungsdienstlichen Behandlung unterworfen werden. Als erkennungsdienstliche Massnahmen gelten Handlungen, die der Polizei dabei helfen, Personen zu identifizieren. Gewöhnlicherweise geschieht dies durch die Erfassung äusserer Körper- merkmale wie das Erstellen von Fotografien, die Abnahme von Finger- oder Handballenabdrücken, die Körpervermessung etc. Ziel der erkennungs- dienstlichen Massnahmen ist einerseits aufgrund der erfassten Merkmale nicht aufgeklärte Straftaten bestimmten Personen zuzuordnen und anderer- seits bei künftigen Taten eine Wiedererkennung zu ermöglichen (vgl. BGE 128 II 259, E. 3.4.1).

Zu einem wichtigen Mittel der Verbrechensbekämpfung entwickelte

sich die DNA-Analyse, welche auf dem Umstand beruht, dass die gesamte Erbinformation eines Menschen in einem bestimmten Molekül (der DNS bzw. DNA) einer jeden Zelle festgeschrieben ist. Durch einen Vergleich von Blutspuren mit den Erbinformationen des mutmasslichen Tatverdächtigen können Schlüsse auf die Identität des Täters gezogen werden, die zur Entlas- tung oder Belastung eines Beschuldigten führen.

Die DNA-Analyse wird heute als neue, im Wesentlichen anerkannte wissenschaftliche Methode berücksichtigt (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 64 N 10 ff.; ZR 91/92, 1992/1993, Nr. 30; 94, 1995, Nr. 7). Bundesge-

setzlich geregelt ist die Erstellung von DNA-Profilen im Bundesgesetz über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizie- rung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-ProfilG) vom

20. Juni 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2005), welches die bis dahin geltende Verordnung über das DNA-Profil-Informationssystem (EDNA-Verord- nung) vom 31. Mai 2000 ablöste, weitgehend aber die gleichen Abläufe kennt. Solche DNA-Analysen weisen einen hohen Beweiswert auf (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 75 N 31a).

Als Vergleichsprobe kann ein sog. Wangenschleimhautabstrich (WSA) dienen. Für das weitere Vorgehen kann zusammenfassend folgendes festgehalten werden:

Die Strafverfolgungs- oder Polizeibehörden, welche die Vergleich- sprobe erheben, senden diese mit einer Prozesskontrollnummer versehen einem vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement anerkannten Institut für Rechtsmedizin. Gleichzeitig übermittelt sie die Prozesskon- trollnummer (PCN) mit den bekannten Personalien oder den Tatortangaben den für das erkennungsdienstliche DNA-Profil-Informationssystem verant- wortlichen AFIS Services, d.h. dem Dienst, der das Automatisierte Finger- abdruck-Identifizierungssystem betreut (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 EDNA-Verordnung). Das Institut für Rechtsmedizin erstellt das DNA-Pro- fil und sendet es mit der Prozesskontrollnummer an die Koordinationsstelle zur Eingabe in das Informationssystem und zur Prüfung der Überein- stimmung mit den darin enthaltenen DNA-Profilen (Abgleichung). Bei der Erstellung des Profils werden nur nicht-codierte Abschnitte der DNA analysiert. Die so gewonnenen Daten eignen sich – ähnlich wie ein Finger- abdruck – einzig zur Identifizierung einer Person. Mit Ausnahme des Geschlechts lassen sich keine Aussagen zu bestimmten (körperlichen, geisti- gen oder charakterlichen) Eigenschaften eines Menschen oder zum (ge- sundheitlichen) Zustand seines Körpers aus dem abstrakten Buchstaben- Zahlen-Code herauslesen (vgl. BGE128 II 259, E. 3.4.1). Die Kontrollstelle teilt das Ergebnis der Abgleichung den AFIS Services mit. Diese wiederum benachrichtigen die auftraggebende Strafverfolgungs- oder Polizeibehörde (vgl. Art. 8 und 11 EDNA-Verordnung). Die Bearbeitung der weiteren Personen- und Spurendaten sowie Tatortangaben erfolgen zusammen mit den Prozesskontrollnummern im informatisierten Personennachweis-, Aktennachweis- und Verwaltungssystem (IPAS) des Bundesamtes für Poli- zei (vgl. Art. 13 Abs. 1 EDNA-Verordnung). Einzig die AFIS Services sind befugt, die im DNA-Profil-Informationssystem enthaltenen Daten mittels der Prozesskontrollnummern mit den im IPAS getrennt bearbeiteten weite- ren Personen- und Spurendaten sowie Tatortangaben zu verknüpfen (vgl. Art. 13 Abs. 2 EDNA-Verordnung) und diese Daten allenfalls der auftrag- gebenden Behörde bekannt zu geben (vgl. Art. 11 Abs. 3 EDNA-Verord- nung).

Die Anordnung eines Wangenschleimhautabstrichs sowie die Erstel-

lung, Verwendung und Registrierung eines DNA-Profils verletzt weder die körperliche Integrität noch das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Aufgrund der (obgenannten) Sicherheitsvorkehren, der Einfachheit der Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs, deren nicht-invasiven Cha- rakters, d.h. die Haut nicht verletzenden Eingriffs, und des Umstandes, dass nur nicht-codierte Abschnitte der DNA untersucht werden, kommt die Erstellung eines DNA-Profils auf der Basis eines Wangenschleimhautab- strichs heute einer erkennungsdienstlichen Massnahme gleich (vgl. BGE 128 II 259, E. 3.4.1).

4.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b EDNA-Verordnung werden unter an- derem DNA-Profile erhoben und in das Informationssystem aufgenommen, die im Zusammenhang mit einem Diebstahl gemäss Art. 139 StGB und Sachbeschädigung mit grossem Schaden gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB ste- hen. Gemäss Absatz 2 von Artikel 5 werden die DNA-Profile von Personen in das Informationssystem aufgenommen, die als Täter oder Teilnehmer ver- dächtigt werden, Straftaten nach Absatz 1 begangen zu haben. Vorliegend wird der Angeklagte des Diebstahls und der Sachbeschädigung verdächtigt. Auch wenn in Bezug auf die Sachbeschädigung der Sachschaden in der Höhe von Fr. 600.– nicht als gross bezeichnet werden kann, rechtfertigte sich die Aufnahme in das Informationssystem bereits aufgrund des Verdachts auf Diebstahl gemäss Art. 139 StGB. Da die Erstellung eines DNA-Profils auf- grund eines Wangenschleimhautabstrichs als erkennungsdienstliche Mass- nahme gemäss Art. 76 Abs. 4 StPO zu qualifizieren ist, war die Kantonspoli- zei somit befugt, einen Wangenschleimhautabstrich beim Angeklagten anzuordnen. Das Ergebnis der Untersuchung wurde im kriminaltechnischen Bericht vom 8. Juni 2004 festgehalten. Darin wurde ausgeführt, dass die Un- tersuchung des auf der Rückenlehne des Vordersitzes gefundenen Blutsprit- zers durch das IRM St. Gallen (DNA-Spur mit der PCN 2080039473) ein verwertbares DNA-Profil ergab und dass dieses DNA-Profil mit dem DNA- Profil des Angeklagten, aufgrund des bei ihm vorgenommenen Wangen- schleimhautabstrichs, identisch sei (WSA PCN 2050456965).

5.a) Die Vorinstanz führt aus, dass der kriminaltechnische Bericht

vom 8. Juni 2004 nicht als Beweis anerkannt werden könne, da, obwohl die beiden DNA-Profile übereinstimmen, ein Nachweis für diese Feststellung fehle und somit vom Gericht weder überprüft noch nachvollzogen werden könne. Es liege weder das betreffende Gutachten des IRM St. Gallen be- züglich der am Tatort sichergestellten Blutspuren noch ein Untersuchungs- bericht des biologischen Vergleichsmaterials vor.

Der kriminaltechnische Bericht kann mit einem Polizeirapport verg- lichen werden, in welchem der Polizei zur Kenntnis gelangte Tatsachen fest- gehalten werden. Auch ein Polizeirapport ist ein taugliches und wichtiges Beweismittel. Er kann durchaus berücksichtigt werden, soweit er mit den Angaben des Angeklagten übereinstimmt, die darin enthaltenen Angaben mit den Akten übereinstimmen, auf eigenen Feststellungen beruhende und verifizierbare (etwa durch Befragung des Polizeibeamten als Zeugen) Er- mittlungsergebnisse festhält, oder sofern weitere Abklärungen getroffen würden, welche es dem Gericht ermöglichen, die Glaubhaftigkeit der Anga- ben zu überprüfen. Fehlen diese Voraussetzungen, so kann nicht allein auf die im Polizeirapport enthaltenen Angaben abgestellt werden (vgl. BGE 98 Ia 253; ZR 86 Nr. 87, E. 1; SF 02 1). Der kriminaltechnische Bericht vom

8. Juni 2004 hält zwar fest, dass die beiden DNA-Profile übereinstimmen,

doch ist eine Verifizierung dieser Aussage aufgrund der Akten nicht möglich. Die Vorinstanz konnte die Glaubhaftigkeit dieser Aussage und somit auch die tatsächliche Übereinstimmung der beiden DNA-Profile nicht überprü- fen. Sie durfte sich also bei ihrem Entscheid nicht allein auf den kriminal- technischen Bericht vom 8. Juni 2004 stützen.

b) Wie bereits ausgeführt, richtet sich die Erhebung von DNA-Pro- filen nach dem neuen DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003, in Kraft seit dem 1. Januar 2005. Der Angeklagte soll die ihm zur Last gelegten Taten am

13. Mai 2004 verübt haben, zu einem Zeitpunkt, in dem noch die EDNA-Ver- ordnung vom 31. Mai 2000 galt. In Art. 11 Abs. 3 der EDNA-Verordnung wird festgehalten, dass die AFIS Services das Ergebnis der Abgleichung der auftraggebenden Behörde melden und allenfalls weitere Personendaten der identifizierten Person oder Tatortangaben bekannt geben. Über die Art und Weise der Mitteilung wird nichts weiter ausgeführt.

Wie oben ausgeführt, kann der Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 145 Abs. 3 StPO das Beweisverfahren von Amtes wegen ergänzen. Nach Rücksprache mit dem Chef des kriminaltechnischen Dienstes der Kantons- polizei Graubünden am 27. Juli 2005, Andreas Davatz, überbrachte dieser am 28. Juli 2005 dem Kantonsgerichtsausschuss die entsprechende Bestäti- gung der DNA-Analyse. Es handelt sich dabei um ein E-Mail vom 8. Juni 2004 des AFIS Managers an die Kantonspolizei Graubünden. In dieser Mit- teilung wird das Resultat des DNA-Vergleichs festgehalten. Es wurden folg- lich keine Gutachten der rechtsmedizinischen Institute (obwohl solche bei Bedarf dort bestellt werden könnten) oder Untersuchungsberichte des bio- logischen Vergleichsmaterials verschickt. In der Mitteilung des AFIS Mana- gers wird aber klar festgehalten, dass die sichergestellte DNA-Spur des Tat- ortes identisch mit dem DNA-Profil des Angeklagten sei. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass aufgrund dieser Bestätigung vom 8. Juni 2004 der kriminaltechnische Bericht am gleichen Tag verfasst wurde.

Dem Kantonsgerichtsausschuss liegt nun der Beweis für die Über-

einstimmung der beiden DNA-Profile vor.

Diese Beweisergänzung hätte im Übrigen auch bereits die Vorin- stanz vornehmen können und müssen und sie hätte gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO allenfalls die Verhandlung zur Ergänzung der Untersuchung vertagen können, falls es nicht möglich gewesen wäre, die Bestätigung des AFIS Ma- nagers vom 8. Juni 2004 sofort einzuholen.

6.

In der Mitteilung des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 wird weiter festgehalten, dass die beiden PCNs übereinstimmende DNA-Profile zeigen würden. Somit könne bei dieser Person-Spur-Übereinstimmung Spurenge- berschaft der Person angenommen werden. Wie oben ausgeführt, kann heute die DNA-Analyse für sich allein als neue anerkannte wissenschaftli- che Methode berücksichtigt werden und sie wird sowohl von der Lehre als

auch von der Rechtsprechung als Beweismittel anerkannt (vgl. Hauser/ Schweri/Hartmann, a.a.O., § 64 N 13; BGE 128 II 259 ff.). Auch wenn vorlie- gend das Schreiben des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 kein eigentliches Gutachten darstellt, kann festgehalten werden, dass DNA-Profile, welche in das Informationssystem aufgenommen werden, gemäss Art. 7 EDNA-Ver- ordnung durch vom Bund anerkannte rechtsmedizinische Institute erstellt werden. Bei der Analyse ist folglich ein hoher wissenschaftlicher Stand Vor- aussetzung für die Erstellung eines DNA-Profils.

Das Ergebnis dieser von Experten bzw. Sachverständigen erstellten Analyse wird somit wie vorliegend den ersuchenden Untersuchungsbehör- den nicht in Form eines eigentlichen Gutachtens mitgeteilt, sondern in Form einer elektronischen Mitteilung. Bei der Würdigung der Mitteilung des Er- gebnisses vom 8. Juni 2004 kann aber analog den Regeln zur Würdigung von Gutachten vorgegangen werden.

Dabei unterliegt das Gutachten und somit auch das Mitteilungser- gebnis des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 wie jedes andere Beweismittel der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 1). Das Gericht ist grundsätzlich nicht an den Befund oder die Meinungsäusserung des Sachverständigen gebunden und würdigt das Gut- achten frei. Es kann, wenn es das Gutachten für unzureichend hält, davon abweichen oder ein überarbeitetes Gutachten vom gleichen Experten oder ein neues von einem anderen Sachverständigen (Obergutachten) verlangen (vgl. BGE 125 V 351; BGE 118 Ia 146; SJZ 90, 1994, S. 273). Der Richter darf

sich aber nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen einer Ex- pertise entfernen und in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gut- achten abweichen. Eine abweichende Meinung muss begründet werden (vgl. BGE 129 I 49, E. 4; BGE 102 IV 226; BGE 107 IV 8).

Vorliegend kann festgehalten werden, dass mit dem Schreiben des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 der Beweis für die Übereinstimmung der am Tatort gefundenen DNA-Spuren mit denjenigen des Angeklagten er- bracht worden ist. Es sind keine Zweifel an der Korrektheit der Vornahme zur Erstellung des DNA-Profils zu erkennen. Der Kantonsgerichtsausschuss sieht somit keinen Grund, vom Ergebnis der vom rechtsmedizinischen Insti- tut St. Gallen vorgenommenen Erstellung des DNA-Profils abzuweichen. Der Beweis für die Schuld des Angeklagten ist dadurch erbracht.

SB 05 17 Urteil vom 29. Juli 2005