ZK1 2016 72
Bezirksgericht Prättigau/Davos, Einzelrichter
Rubrum
Ref.: Chur, 25. August 2016 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 16 72 07. September 2016
Entscheid
I. Zivilkammer
Vorsitz Brunner
RichterInnen Michael Dürst und Schnyder
Aktuar ad hoc Guetg
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der X._____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mirella Piasini, Hambergersteig 17, 8008 Zürich,
gegen
den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Engadin/Südtäler vom 21. März 2016, mitgeteilt am 23. März 2016, in Sachen Y._____, Beschwerdegegner, gegen die Beschwerdeführerin,
betreffend Zuteilung alleinige elterliche Sorge,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt
A. A._____, geboren am _____2011, ist Sohn der unverheirateten, aber damals im gleichen Haushalt lebenden Eltern X._____ und Y._____. Letzterer anerkannte am 22. Februar 2012 seinen Sohn vor dem Zivilstandsamt des Kreises Oberengadin.
B. Am 4. Juni 2012 regelten X._____ und Y._____ in der "convenzione per la cura e il mantenimento dei figli" den persönlichen Verkehr und den Kindesunterhalt und einigten sich auf die gemeinsame elterliche Sorge. Mit Entscheid vom 18. Juni 2012 genehmigte die Vormundschaftsbehörde der Kreise Oberengadin/Bergell die Vereinbarung (vgl. KESB act. 1).
C. Mit Schreiben vom 26. Mai 2015 beantragte X._____ bei der KESB Engadin/Südtäler das alleinige Sorgerecht für A._____ und informierte darüber, dass sie beabsichtige, Ende April 2016 zusammen mit A._____ nach L.1_____ zu ziehen (vgl. KESB act. 3).
D. Anlässlich einer Besprechung vom 10. Juni 2015 zwischen den Eltern und B._____ der KESB Engadin/Südtäler gab X._____ an, dass sich Y._____ nicht an die Besuchsrechtsregelung halte und auch nur sehr unregelmässig die vereinbarten Unterhaltsbeiträge zahle. Da er bis dato A._____ nur dreimal gesehen habe und auch sonst kein Interesse an diesem zeige, wolle sie mit dem Wegzug aus dem Engadin die alleinige elterliche Sorge.
E. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2015 gelangte Rechtsanwältin Mirella Piasini im Namen von X._____ an die KESB Engadin/Südtäler und beantragte das Nachfolgende:
"1. Aufhebung des persönlichen Verkehrs.
2. Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge.
3. Wegzug ins Ausland."
Zur Begründung der Anträge vgl. KESB act. 8.
F. Anlässlich eines zweiten Gespräches zwischen den Eltern und der KESB Engadin/Südtäler vom 26. Oktober 2015 bestätigte Y._____, dass er während den letzten fünf Monaten seinen Sohn nur einmal für drei Stunden gesehen habe. Er erklärte dies wiederum mit der Arbeitsbelastung und der Absicht, angesichts der baldigen Ausreise seines Sohnes ins Ausland die Beziehung nicht zu intensivieren, damit der Abschied für A._____ nicht zu schmerzhaft werde (vgl. KESB act. 17).
G. Mit Schreiben an die KESB Engadin/Südtäler vom 9. November 2015 erteilte Y._____ unter den Bedingungen, das gemeinsame Sorgerecht beizubehalten, er regelmässig über alle Angelegenheiten, die seinen Sohn und dessen Mutter betreffen, informiert werde, er regelmässig telefonischen Kontakt mit A._____ erhalte und das Besuchsrecht ausgeweitet werde, die Zustimmung zum Wegzug von A._____ nach L.1_____ (vgl. KESB act. 11).
H. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 nahm Rechtsanwältin Mirella Piasini im Namen von X._____ Stellung zum Schreiben von Y._____. Darin gab sie an, an den mit Schreiben vom 14. Oktober 2015 mitgeteilten Rechtsbegehren festzuhalten (vgl. KESB act. 8).
I. Anlässlich der Anhörung vom 15. Februar 2016 vor der Gesamtbehörde der KESB Engadin/Südtäler wurden X._____ und Y._____ zu den Themen elterliche Sorge und Ausreise nach L.1_____ befragt (vgl. KESB act. 17).
J. Mit Entscheid vom 21. März 2016, mitgeteilt am 23. März 2016 erkannte die Kollegialbehörde der KESB Engadin/Südtäler was folgt (vgl. KESB act. 20):
"1. Die KESB erteilt die Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes von A._____ von St. Moritz nach L.1_____.
2. In Abänderung des Entscheids der KESB Engadin/Südtäler vom 19. September 2014 wird der persönliche Verkehr zwischen A._____ und Y._____ wie folgt neu geregelt:
Bis zum Wegzug von A._____ aus dem Engadin bleibt die gültige Besuchsrechtsregelung bestehen.
Nach dem Wegzug von A._____ aus dem Engadin regeln X._____ und Y._____ mit Unterstützung der zuständigen internationalen Behörde gemäss Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ vom 19. Oktober 1996, den persönlichen Verkehr neu.
3. Die KESB erlässt an X._____ folgende Weisungen:
Nach dem Wegzug von A._____ aus dem Engadin wird X._____ verpflichtet, Y._____ über alle wichtigen Belange, die seinen Sohn betreffen, zu informieren.
X._____ wird aufgefordert, einen regelmässigen Kontakt via Telefon oder Skype zwischen A._____ und Y._____ aktiv zu unterstützen.
4. Der Antrag von X._____ um Alleinzuteilung der elterlichen Sorge wird abgelehnt.
5. Betreffend Verfahrenskosten wird verfügt:
Die Kosten für dieses Verfahren werden auf CHF 1'340.-- festgesetzt.
Diese Kosten werden den Eltern von A._____ je zur Hälfte auferlegt.
Auf die Erhebung des der Mutter auferlegten Betrages wird aufgrund der besonderen Umstände verzichtet.
Y._____ hat seinen Anteil von CHF 670.-- innert 30 Tagen zu bezahlen.
6. Rechtsanwältin lic. iur. Mirella Piasani wird aufgefordert, innerhalb von 30 Tagen der KESB die Honorarnote einzureichen.
7. (Rechtmittelbelehrung)
8. (Mitteilung)"
Begründend führte die KESB aus, dass der Umzug von A._____ zusammen mit seiner Mutter nach L.1_____ dem Kindeswohl nicht widerspreche und diesem Begehren daher zugestimmt werden könne (vgl. E. II./1. des Entscheids vom 21. März 2016; KESB act. 20). Bezüglich persönlichen Verkehrs führte die KESB Engadin/Südtäler im Wesentlichen aus, dass die räumliche Distanz eine Neuregelung mit längeren Kontaktzeiten bedingen werde. Für die KESB Engadin/Südtäler sei es nicht möglich, heute die Lebensumstände von A._____ nach dem Wegzug nach L.1_____ zu beurteilen. Es sei daher sinnvoll, dass die bestehende Besuchsrechtsregelung mit dem Wegzug von A._____ nach L.1_____ sistiert werde und die zukünftig zuständigen Behörden am neuen Aufenthaltsort von A._____ den persönlichen Verkehr regelten (vgl. E. II/2. des Entscheids vom 21. März 2016; KESB act. 20). Ferner seien, da der Wegzug den Kontakt zwischen A._____ und Y._____ erschwere, Weisungen an X._____ zur Aufrechterhaltung des Kontaktes zu erteilen (vgl. E. 3. des Entscheids vom 21. März 2016). Das Begehren um Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an X._____ (vgl. Ziff. 4. des Entscheiddispositivs) wies die KESB im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass das Verhältnis zwischen X._____ und Y._____ nicht als schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt qualifiziert werde, der sich negativ auf das Kindeswohl auswirke. Ebenso könne nicht von einer Kommunikationsunfähigkeit, die eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebiete, ausgegangen werden (vgl. E. 4 des Entscheids vom 21. März 2016; KESB act. 20).
K. In der Folge liess X._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 7. April 2016 (Poststempel) Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Darin beantragte sie was folgt:
"1. Es sei der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Engadin/Südtäler vom 21. März 2016 in Dip. [recte: Disp.] Ziff. 4 aufzuheben und die alleinige elterliche Sorge für das Kind A._____, geb. _____2011, der Beschwerdeführerin zuzuteilen.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verfahrensführung und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin lic. iur. Mirella Piasini zu bewilligen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners bzw. der Staatskasse."
Zur Begründung wird hauptsächlich ausgeführt, dass zwischen Y._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) und A._____ keinerlei Vater-Kind-Beziehung habe aufgebaut werden können. Aufgrund seiner Unzuverlässigkeit und fehlenden Willens, sich um A._____ zu kümmern, habe der Beschwerdegegner bisher von seinem Besuchsrecht kaum Gebrauch gemacht. Infolge der mehrfach erlebten Enttäuschung der Beschwerdeführerin habe die Kommunikation zwischen ihr und dem Beschwerdegegner gelitten. Die Kommunikation sei dazu chronifiziert angespannt, wodurch eine dem Kindeswohl gerecht werdende Entscheidfindung illusorisch werde. Das Kindeswohl sei durch die gegebenen Gesamtumstände fraglos negativ tangiert, was die KESB Engadin/Südtäler in ihrem Entscheid willkürlich nicht berücksichtigt habe (vgl. act. A.1).
L. Die KESB Engadin/Südtäler beantragt unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid (KESB act. 20) sowie auf die weiteren Akten in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. April 2016 (Poststempel) Folgendes:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien nach Gesetz zu verlegen."
M. Der Beschwerdegegner liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen (vgl. act. D.3; D.4; D.5).
N. Mit Verfügung vom 29. Juli 2016 forderte der Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin zur Mitteilung des aktuellen Aufenthaltsortes von A._____ bis zum 15. August 2016 auf. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass der Aufenthaltsort von A._____ im Zusammenhang mit dem Haager Kindesschutzübereinkommen vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 02.11.231.011) für die Frage der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden von Bedeutung sei und forderte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zudem um eine Stellungnahme zur Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden (vgl. act. D.8).
O. Mit Schreiben vom 8. August (Poststempel vom 13. August 2016) zeigte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin dem Vorsitzenden der I. Zivilkammer den neuen Aufenthaltsstatus von A._____ in L.1_____ an und nahm zur internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bzw. zu jener des Kantonsgerichtes von Graubünden Stellung (vgl. act. A. 3; B.10).
P. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Vorliegend ist ein Entscheid der KESB Engadin/Südtäler angefochten, der sich auf eine Bestimmung des Kindesrechts - Art. 298b ZGB, der unter dem Titel „Wirkungen des Kindesverhältnisses“ steht - stützt. Für derartige Verfahren gelten die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sinngemäss (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 443 ff. ZGB). Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde kann somit gestützt auf Art. 450 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Nach Art. 60 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) ist das Kantonsgericht von Graubünden die einzige kantonale Beschwerdeinstanz.
c) Die Beschwerde ist 30 Tage seit Mitteilung des Entscheids der KESB bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 450b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 Abs. 3 ZGB). Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und in Anlehnung an die Praxis zu Art. 420 aZGB und Art. 397d Abs. 1 aZGB läuft die Frist zur Beschwerde erst ab Kenntnisnahme des Entscheids (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBI 2006 7001 ff., Ziff. 2.3.3., S 7085 [zit.: Bot Rev ZGB 2006]; Daniel Steck, in: Breitschmid, Jungo, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Zü-rich/Basel/Genf 2016, 3. Auflage, N 4 zu Art. 450b ZGB [zit. CHK ZGB-Bearbeiter]). Mit Eingabe vom 7. April 2016 (Poststempel), liess X._____ eine Beschwerde gegen den am 23. März 2016 mitgeteilten Entscheid der KESB Nordbünden einreichen (vgl. act. A. 2). Auch wenn den Akten nicht entnommen werden kann, wann der Entscheid der KESB der Beschwerdeführerin zugestellt worden ist, lässt sich feststellen, dass zwischen Mitteilungsdatum (23. März 2016) und der Aufgabe der Beschwerde bei einer schweizerischen Poststelle am 7. April 2016 offensichtlich weniger als 30 Tage liegen. Die Beschwerdefrist ist daher gewahrt.
d) Zu beachten sind im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz ferner die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 443 ff. ZGB in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB), soweit das Gesetz in den Art. 450 ff. ZGB keine abweichenden Vorschriften enthält (Daniel Steck, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 13 zu Art. 450 ZGB [zit. BSK ZGB I-Bearbeiter]). Dies gilt namentlich für die in Art. 446 ZGB verankerte uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime und das an gleicher Stelle festgeschriebene Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Der Anwendungsbereich dieser zentralen Verfahrensgrundsätze bezieht sich auf sämtliche Verfahren vor der KESB und erstreckt sich nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses auch auf die Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Christoph Auer/Michèle Marti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 1 zu Art. 446 ZGB mit weiteren Hinweisen; Daniel Steck, in: Büchler et al. [Hrsg], Erwachsenenschutz, FamKommentar, Bern 2013, N 7 ff. zu Art. 446 ZGB).
e) Zur Beschwerde legitimiert sind nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen. Am Verfahren beteiligt sind neben den von der Anordnung der KESB direkt betroffenen Personen auch alle weiteren Personen, die sich im erstinstanzlichen Verfahren vor der KESB tatsächlich beteiligt haben oder denen zumindest der Entscheid zugestellt wurde. Im Bereich des Kindes-schutzes können nebst den Kindern auch deren Eltern betroffene Personen sein (BSK ZGB I-Steck, N 29 f. zu Art. 450 ZGB). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als Mutter von A._____ Verfahrensbeteiligte und folglich im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB offensichtlich beschwerdelegitimiert.
2. Die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz ist − entsprechend obiger Ausführungen (vgl. E. 1.d)) − von Amtes wegen zu prüfen (Art. 444 Abs. 1 ZPO). Aufgrund des Wegzuges von A._____ anfangs Mai 2016 nach L.1_____ liegt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor, weshalb vorab die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zu prüfen ist (vgl. nachfolgend E. 2.c); BGE 131 II 76; Anton K. Schnyder/Manuel Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2011, § 1 N 7).
a) Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 IPRG (SR 291) bestimmt sich die (internationale) Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0211.231.011). Dieses Abkommen ersetzt das ältere Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01), sobald es − was im vorliegenden Fall zutrifft − in beiden Staaten in Kraft getreten ist (vgl. Art. 51 HKsÜ). Für die Vertragsstaaten Schweiz und L.1_____ trat das HKsÜ am 1. Juli 2009 bzw. am 1. September 2014 in Kraft.
b) In persönlicher Hinsicht findet das HKsÜ Anwendung auf Kinder ab Geburt bis zur Vollendung des 18. Altersjahres. A._____, geboren am _____2011, fällt damit zweifellos unter den persönlichen Geltungsbereich des HKsÜ.
c) Der sachliche Anwendungsbereich des HKsÜ definiert gleichzeitig das Ziel des HKsÜ. Dieses besteht insbesondere in der Bestimmung des Staates, dessen Behörden zuständig sind, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen (Art. 1 Abs. 1 lit. a) HKsÜ). Die Ausnahmen von Art. 4 HKsÜ sind dabei für den konkreten Fall nicht einschlägig. Was alles als Schutzmassnahme im Sinne des HKsÜ zu gelten hat, ist ferner durch eine vertragsautonome, d.h. von den nationalen Rechtsordnungen losgelöste, Auslegung zu ermitteln. Die Lehre spricht sich für ein weites Verständnis der Schutzmassnahme aus, das sich am Zweck der Norm orientiert (Jolanta Kren Kostkiewicz, IPRG/LugÜ, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2015, N 9 Art. 85 IPRG; Jan Prager, in: Andreas Furrer/Daniel Girsberger/Markus Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Internationales Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 21 zu Art. 85 IPRG). Art. 3 HKsÜ führt beispielhaft und somit einen nicht abschliessenden Katalog der unter den Begriff der Schutzmassnahme fallenden Massnahmen auf. Die Massnahmen, auf die Artikel 1 HKsÜ Bezug nimmt, können insbesondere die Zuweisung, die Ausübung und die vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung sowie deren Übertragung umfassen (Art. 3 lit. a) HKsÜ). Unter dem Begriff der elterlichen Verantwortung versteht das HKsÜ die elterliche Sorge und jedes andere entsprechende Sorgeverhältnis, das die Rechte, Befugnisse und Pflichten der Eltern in Bezug auf die Person bestimmt (Art. 1 Abs. 2 HKsÜ). Folglich fallen gerichtliche und behördliche Massnahmen und Entscheidungen betreffend die elterliche Sorge, einschliesslich Aufenthaltsbestimmungsrecht, Obhut, persönlicher Verkehr in den sachlichen Anwendungsbereich des HKsÜ (vgl. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 18 ff. zu Art. 296 ZGB). In ihrer Beschwerdeschrift verlangt die Beschwerdeführerin in Ziff. 1 die Aufhebung von Dispositivziffer 4 des Entscheides der KESB Engadin/Südtäler vom 21. März 2016 sowie die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge für A._____ an sie. Aus den vorgehenden Erläuterungen wird offensichtlich, dass eine Schutzmassnahme im Sinne des HKsÜ Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet.
Schliesslich hängt die sachliche Anwendbarkeit des HKsÜ vom Vorliegen eines internationalen Sachverhaltes oder eines grenzüberschreitenden Verfahrens ab. Ein bereits sehr geringer Auslandsbezug (gewöhnlicher oder schlichter Aufenthalt im Ausland) genügt zur Bejahung der Internationalität des Sachverhaltes (Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_202/2015 vom 26. November 2015 E. 2.1; ausführlich: Yvo Schwander, in: AJP 10/2014, S. 1356). Mit der Übersiedlung von A._____ nach L.1_____ liegt ein internationaler Sachverhalt im Sinne des HKsÜ vor. Folglich ist auch die sachliche Anwendbarkeit des HKsÜ zu bejahen.
d) Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die vorliegende Streitsache unter den sachlichen, persönlichen und räumlichen Geltungsbereich des HKsÜ fällt und dieses demnach Anwendung findet.
3.a) Für innerschweizerische Sachverhalte ohne Auslandsbezug bestimmt Art. 314 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 443 Abs. 1 ZGB den Verbleib der örtlichen Zuständigkeit ab Rechtshängigkeit des Verfahrens bei der Erwachsenenschutzbehörde bzw. der Beschwerdeinstanz am Wohnsitz der betroffenen Person, auch wenn sich der Wohnsitz der betroffenen Person ändert (Urteil des Bundesgerichts 5A_703/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 1). Mithin gilt in innerstaatlichen Verfahren der Grundsatz der perpetuatio fori. Abweichendes gilt in Bezug auf das vorliegend einschlägige HKsÜ: Aufgrund von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder zuständig, wobei mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ grundsätzlich die Gerichte bzw. Behörden am neuen Aufenthaltsort zuständig werden. Nach dem HKsÜ gibt es demnach keine perpetuatio fori (vgl. Paul Lagarde, Erläuternder Bericht zu dem Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern, in: Actes et documents de la Dix-huitième session 1996, Band 2, Den Haag 1998, N 42; Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 2. ff.). Im Geltungsbereich des HKsÜ wird der Gerichtsstand somit nur in beschränktem Umfang durch die Anhängigmachung eines Prozesses fixiert. Die internationale Zuständigkeit kann auch während hängigem Rechtsmittelverfahren entfallen. Dies galt schon unter Herrschaft des Vorgängerübereinkommens, dem Minderjährigenschutzübereinkommen (Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE 132 III 586 E. 2.3).
b/aa) Auf eine Definition des Begriffs "gewöhnlicher Aufenthalt ", insbesondere im Sinne einer Verweildauer, wurde wie schon in den früheren Haager Konvention verzichtet. Der Begriff ist vielmehr anhand der konkreten, aktuellen Umstände zu ermitteln (vgl. Botschaft zur Umsetzung der Übereinkommen über internationale Kindesentführung sowie zur Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und Erwachsenen vom 28. Februar 2007, BBl 2009, 2595 ff., S. 2604). Der gewöhnliche Aufenthalt ist dabei nicht nach Art. 20 IPRG, sondern vertragsautonom auszulegen. Gemäss Bundesgericht ist darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung des Kindes zu verstehen, welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergibt. Eine Anwesenheit von sechs Monaten begründet grundsätzlich einen gewöhnlichen Aufenthalt. Ein solcher kann aber auch bereits unmittelbar mit dem Ortswechsel begründet werden, wenn er den vorherigen Mittelpunkt der Lebensführung ersetzen soll und voraussichtlich dauerhaft oder zumindest länger dauernd erfolgt. Der gewöhnliche Aufenthalt ist dabei anhand äusserlich wahrnehmbarer Faktoren, nicht anhand subjektiver Elemente, wie der Absicht der betroffenen Person, zu ermitteln (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4.1 m.w.H.).
b/bb) Im Verfahren vor der KESB Engadin/Südtäler gab die Beschwerdeführerin mehrfach an, nach L.1_____ zu ziehen - was anfangs Mai 2016 geschehen ist (vgl. act. A.3) -, um in unmittelbarer Nähe ihrer Eltern zu leben, welche sie infolge ihrer Erkrankung an Multipler Sklerose in der Erziehung und Betreuung von A._____ unterstützen würden. Mithin ist insoweit mit einer starken familiären Verwurzelung von A._____ in L.1_____ zu rechnen, zumal sich der bisherige Kontakt zu seinen Grosseltern erheblich intensivieren dürfte (vgl. KESB act. 4). Die Beschwerdeführerin hat zwischenzeitlich ihre Arbeitsstelle in L.1_____ angetreten (vgl. KESB act. 3; 4) und verfügt bereits über eine L.1_____ Identitätskarte. Eine solche hat sie auch für A._____ beantragt (vgl. act. B.10). Anhand dieser Elemente lässt sich, unabhängig von der Verweildauer, feststellen, dass aufgrund des dauerhaft geplanten Ortswechsels A._____ im Sinne des HKsÜ gewöhnlichen Aufenthalt in O.1_____, L.1_____, hat.
c) Nach dem Gesagten ist die Hauptzuständigkeit zur Anordnung von Schutzmassnahmen per Anfang Mai 2016 auf die L.1_____ Behörden übergegangen. Eine subsidiäre Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 6 bis Art. 12 HKsÜ besteht sodann nicht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die Zuständigkeiten für Flüchtlingskinder (Art. 6 HKsÜ), für dringende und für auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkte vorsorgliche Schutzmassnahmen (Art. 11 und 12 HKsÜ) sowie für den Gerichtsstand der Eheauflösung und -trennung fallen ausser Betracht. Auch besteht keine Zuständigkeit im Sinne von Art. 7 HKsÜ (widerrechtliches Verbringen an den neuen Aufenthaltsort), da der Beschwerdegegner dem Wegzug von A._____ im Vorfeld zugestimmt hatte und die mittlerweile unangefochten in Rechtskraft erwachsene Zustimmung zum Wegzug seitens der KESB Engadin/Südtäler vorlag (vgl. KESB act. 17). Für eine einvernehmliche Zuständigkeitsübertagung im Sinne der Art. 8 und 9 HKsÜ sind die Voraussetzungen nicht erfüllt. Mangels eines hängigen Verfahrens in L.1_____ können die schweizerischen Gerichte nicht um Übernahme des Verfahrens ersucht werden (Art. 8 HKsÜ). Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die schweizerischen Gerichte das konkrete und aktuelle Wohl von A._____ besser beurteilen könnten als die L.1_____ Behörden und aus diesem Grund ein Übernahmeersuchen im Sinne von Art. 9 HKsÜ zu stellen wäre. Ein schweizerisches Gericht kann sich aus der Distanz nicht ohne Weiteres einen umfassenden Einblick in die Lebensumstände von A._____ in L.1_____ verschaffen und eine konkrete, alle massgeblichen Tatsachen berücksichtigende Einzelfallprüfung vornehmen. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte, dass die (sachnäheren) L.1_____ Behörden nicht genauso gut in der Lage wären, die für das Kindeswohl nötigen Massnahmen sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls wirksam zu verfügen.
d) In ihrer Stellungnahme vom 8. August 2016 führt die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Thematik der Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden aus, dass es in vorliegendem Fall lediglich um die Frage gehe, ob die Vorinstanz vollendete Fakten, welche die schweren Mängel im bisherigen väterlichen Verhalten des Beschwerdegegners in aller Klarheit offenlegen, korrekt gewertet habe. Es sei somit einzig eine Rechtsfrage zu klären. Die für den Sachverhalt massgeblichen Momente hätten sich bereits lange vor, teilweise erst während des vor-instanzlichen Verfahrens ergeben. Es mache (mit Verweisung auf BGE 132 III 586 E. 3.2.3) keinen Sinn, diesbezügliche Wertungen einem ausländischen Richter zu überlassen (vgl. act. A.3 S. 2). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen an der Zuständigkeit der L.1_____ Gerichte, welche sich aus dem HKsÜ ergibt, nichts zu ändern.
e) Das Bundesgericht hält einzig in den Fällen am Grundsatz der perpetuatio fori fest, in denen die Sache vor einer Rechtsmittelinstanz, die nur noch Rechtsfragen und keine Tatsachenfragen mehr beurteilen kann, anhängig ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_131/2011 vom 31. März 2011; BGE 132 III 586 E. 2.3.1; Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, LE120028 vom 23. Oktober 2012 E. II. 2. ff.). Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 450 ff. ZGB ist es dem Kantonsgericht von Graubünden jedoch möglich, den Entscheid der KESB vom 21. März 2016 umfassend, d.h. in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen (BGE 139 III 257; BSK ZGB I-Steck, N 4 zu Art. 450a ZGB). Dabei unerheblich ist, ob sich die für den Sachverhalt massgeblichen Momente bereits − zumindest aus Sicht der Beschwerdeführerin − abschliessend ergeben haben. Denn im Beschwerdeverfahren müssten gerade diese Sachverhaltsmomente nochmalig festgestellt, überprüft und gewürdigt werden (vgl. E.1.d)). Insoweit kann die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf ihre vorgebrachte Willkürrüge nicht gehört werden, zumal gerade die Feststellung der Willkürlichkeit eine erneute Prüfung des Sachverhaltes bedarf, und im Ergebnis ein nicht mehr zuständiges schweizerisches Gericht über eine mögliche Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge entscheiden würde. Die vorgenannte bundesgerichtliche Ausnahme bezüglich Gewährung der perpetuatio fori ist für den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
f) Im Ergebnis sind damit aufgrund des neuen Aufenthaltsortes von A._____ gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 HKsÜ die L.1_____ Behörden international zuständig. Damit entfällt die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden.
4.a) Grundsätzlich ist im Falle der Unzuständigkeit ein Nichteintretensentscheid zu fällen und in der Folge erwächst der angefochtene Entscheid in Rechtskraft.
b) Davon abweichend ist in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung festzuhalten, dass für den vorliegenden Fall in Bezug auf die Abweisung des Antrages auf Alleinzuteilung der elterlichen Sorge der Entscheid der KESB Engadin/Südtäler vom 21. März 2016 nicht in Rechtskraft erwächst. Die schweizerische Zuständigkeit entfiel nämlich zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren mit Devolutiv- und Suspensiveffekt vor dem Kantonsgericht von Graubünden als Beschwerdeinstanz hängig war, sodass der genannte Entscheid mit Bezug auf die Zuteilung der elterlichen Sorge zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Wirkungen entfalten konnte. Damit bleibt es demnach vorläufig bei der gesetzlichen Rechtslage, wonach die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zusteht (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 4).
Für die Prüfung und Entscheidung, ob die elterliche Sorge auf die Beschwerdeführerin alleine zu übertragen ist, sind nunmehr - gestützt auf Art. 5 HKsÜ - allein die Gerichte bzw. Behörden am neuen gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder zuständig. Mangels eines schweizerischen Entscheides zu dieser Frage können die L.1_____ Gerichte bei einem allfälligen Entscheid frei von jeder Bindewirkung entscheiden.
5.a) Gemäss Art. 450c ZGB hat die Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung, sofern die Erwachsenenschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwer-deinstanz nichts anderes verfügt. Damit darf ein Entscheid grundsätzlich nicht durchgesetzt werden, bevor er in formelle Rechtskraft erwachsen ist. Die Beschwerde hemmt dementsprechend im Umfang der Beschwerdeanträge den Eintritt der Rechtkraft und der Vollstreckbarkeit (Daniel Steck, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 5 zu Art. 450c ZGB; Bot Rev ZGB 2006 Ziff. 2.3.3, S. 7086). Die gerichtliche Beschwerdeinstanz kann in Ausnahmefällen einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (vgl. Art. 450c ZGB). Ein solcher Entzug hat aber nur ausnahmsweise und im Einzelfall zu erfolgen und muss sich mit den Besonderheiten des konkreten Falles begründen lassen. Es sind die Interessen an einem sofortigen Vollzug des Entscheides gegen jene an einer rechtsstaatlichen einwandfreien Prüfung der Rechtslage gegeneinander abzuwägen. Der Entzug kommt dabei von vornherein immer nur bei Gefahr im Verzug oder Dringlichkeit in Frage (Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Alexandra Jungo, a.a.O., § 59 N 59; Thomas Geiser, BSK ZGB I-Geiser, N 6 zu Art. 450c ZGB).
b) In ihrer Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin den prozessualen Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, sofern der Beschwerdegegner einen oder alle diese Punkte anficht (vgl. act. A.1; Ziff. A/4.). Der Entscheid der KESB vom 21. März 2016 blieb seitens des Beschwerdegegners unangefochten. Für das Kantonsgericht von Graubünden sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für einen Entzug der aufschiebenden Wirkung von Amtes wegen sprechen würden. Mit der Mitteilung des Hauptentscheides wird diese Frage aber ohnehin gegenstandslos.
6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die schweizerischen Gerichte mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes von A._____ nach L.1_____ gestützt auf Art. 5 HKsÜ nicht mehr zuständig sind und damit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
7. Bei Nichteintreten auf die Beschwerde gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich zulasten der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 60 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zu prüfen bleibt, ob allenfalls gestützt auf Art. 63 Abs. 3 EGzZGB auf die Erhebung einer Entscheidgebühr zu verzichten ist. Ein Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZGB rechtfertigt sich nach Art. 28 Abs. 1 lit. c der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz (KESV; BR 215.010) unter anderem dann, wenn die Personen nachweislich auf die Unterstützung der öffentlichen Sozialhilfe angewiesen sind. Zwar geht aus den Akten keine Unterstützung der Beschwerdeführerin durch die öffentliche Sozialhilfe hervor. Es wird jedoch aus den beliegenden Akten des Gesuches um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege (ZK1 16 75) offensichtlich, dass sie derzeit mit einem Einkommen von monatlich CHF 3'856.85 und einem Bedarf in Höhe von CHF 4'635.20 kaum über eigene Mittel oder Vermögen verfügt, die zur Bestreitung des Lebensunterhalts nötig sind (vgl. act. B.1 bis B.9). Gestützt auf Art. 63 Abs. 3 EGzZGB verbleiben die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche gemäss Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 1'500.-- festgesetzt werden, daher beim Kanton Graubünden.
8. Über die beantragte unentgeltlichen Rechtspflege wird im separaten Verfahren (ZK1 16 75) entschieden.
III. Demnach wird erkannt:
Auf die Beschwerde wird wegen dahingefallener Zuständigkeit der schweizerischen Behörden, das Begehren der Beschwerdeführerin um Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge über A._____ zu beurteilen, nicht eingetreten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.-- verbleiben beim Kanton Graubünden.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
Mitteilung an:
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