1B 13 24

4.7

4.7.1

Der Kläger vertritt die Ansicht, das Konkurrenzverbot sei aufgrund der gegen ihn grundlos resp. ohne begründeten Anlass ausgesprochenen Kündigung dahingefallen.

4.7.2

Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass gegeben hat (Art. 340c Abs. 2 des Obligationenrechts [OR; SR 220] erster Satzteil). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung zu verwechseln (vgl. BGE 92 II 31 E. 3).

Als begründeter Anlass im Sinn von Art. 340c Abs. 2 OR fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinn von Art. 340c Abs. 2 OR ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Gleichgültig ist, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt (BGE 130 III 353 E. 2.2 mit Hinweisen). Bejaht hat das Bundesgericht den begründeten Anlass kürzlich, als ein Business Development Director in Verletzung seiner Treuepflicht eine konkurrenzierende Tätigkeit plante (BGer-Urteil 4A_33/2011 vom 21.3.2011 E. 4.2). Bei der Frage, ob ein begründeter Anlass vorliegt oder nicht, zieht der Richter alle wesentlichen Umstände in Betracht, so Dauer und bisheriger Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Stellung und Charakter des Arbeitnehmers (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 340c OR N 3). Wichtig ist, dass zwischen dem begründeten Anlass und der Kündigung ein Kausalzusammenhang gegeben ist, der vom Arbeitgeber zu beweisen ist. Bei nahem zeitlichem Zusammenhang ist die Kausalität sehr rasch anzunehmen, während sich der Arbeitgeber Beweisprobleme schafft, wenn er mit seiner Reaktion zuwartet. Betrachtet der Arbeitgeber einen Vorfall zunächst nicht als begründeten Anlass, kann er sich später nicht mehr darauf berufen. Mit Fragen des Kausalzusammenhangs verwandt ist der Verzicht des Arbeitgebers, trotz begründetem Anlass die Kündigung auszusprechen. Dieser kann auch stillschweigend erfolgen, wobei dies nicht leichthin anzunehmen ist. Es kann auf den einmal ausgesprochenen Verzicht nicht zurückgekommen werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c OR N 3).

Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat, fällt auf, dass es nur wenige publizierte Entscheide gibt, bei denen – wie vorliegend – der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat und dabei trotzdem den Weiterbestand des Konkurrenzverbots geltend macht (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c OR N 4 mit Hinweisen).

4.7.3

Eine Besonderheit des vorliegenden Falls liegt darin, dass die Beklagte dem Kläger unbestritten im Nachgang zur Kündigung wiederum einen Arbeitsvertrag als Filialleiter angeboten hat. Es stellt sich daher die entscheidende Frage, wie dieses Angebot im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung zu würdigen ist.

4.7.4

Die Beklagte hat dem Kläger wegen seines Verhaltens im Zusammenhang mit den Herren A und B eine massive Pflicht- und Treueverletzung (u.a. Aufbau einer Konkurrenzfirma mit Abwerben der Mitarbeiter der Beklagten) vorgeworfen und damit die Kündigung vom 10. Juni 2010 begründet. Kurz darauf hat sie jedoch diesem – nach der schriftlichen Intervention des Klägers vom 21. Juni 2010 – wiederum eine Anstellung als Filialleiter in Zürich angeboten und zwar mit einem Monatssalär von Fr. 10'000.-- sowie einem Geschäftsauto und einer Tankkarte. Demgegenüber waren im Arbeitsvertrag vom 19. November 2009 nur ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 5'850.-- zuzüglich einer pauschalen Spesenentschädigung von monatlich Fr. 650.-- sowie Repräsentationsspesen vorgesehen. Die Beklagte hat somit dem Kläger nicht nur wieder eine Stelle angeboten, sondern hätte den Lohn sogar – selbst in Berücksichtigung höherer Zürcher Löhne – noch erheblich erhöht. Auch im neuen Anstellungsverhältnis wäre der Kläger als Filialleiter angestellt worden. Somit brachte ihm die Beklagte ein hohes Vertrauen entgegen und dies, obwohl er nach ihrer Ansicht massive Pflicht- und Treueverletzungen begangen hatte. Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang zwar aus, mit der angebotenen Arbeitsstelle in Zürich wäre "vorderhand eine Wiederholung der Luzerner Vorgänge nicht zu befürchten gewesen, schliesslich hätte aus dem Nichts eine neue Filiale samt Kundenstamm aufgebaut werden müssen und dabei verlorenes Vertrauen wieder gewonnen werden können". Dieses Argument vermag indes nicht zu überzeugen. Gerade als Kadermitarbeiter, der zudem mit dem Aufbau einer Filiale betraut war, war eine enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwingende Voraussetzung für ein gutes Gelingen des Geplanten. Im Gegensatz zu ihren prozesstaktischen Beteuerungen ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte dem Kläger Ende Juni / anfangs Juli 2010 wiederum voll vertraut hat.

4.7.5

Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage den Schluss gezogen hat, dass die Kündigung vom 10. Juni 2010 grundlos erfolgt sei, kann dies durchaus nachvollzogen werden. Für das angerufene Gericht ist aber letztlich nicht entscheidend, ob die Kündigung vom 10. Juni 2010 effektiv grundlos oder mit begründetem Anlass erfolgte, sondern vielmehr der nachträgliche, durch das neue Jobangebot stillschweigend geäusserte Verzicht der Beklagten, allenfalls bestehende Kündigungsgründe anzurufen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art. 340c Abs. 2 OR den Arbeitnehmer und nicht den Arbeitgeber schützen soll (BGer-Urteil 4A_209/2008 vom 31.7.2008 E. 3.1). Das nachvertragliche Konkurrenzverbot rechtfertigt sich daher nicht, wenn die Arbeitgeberin trotz eines unkorrekten Verhaltens des Arbeitnehmers bereit war, ein anderes mindestens gleichwertiges Arbeitsverhältnis anzubieten. Oder anders ausgedrückt kann das Konkurrenzverbot nachträglich dahinfallen, wenn die Arbeitgeberin zwar ursprünglich mit begründetem Anlass gekündigt hat, in der Folge aber durch ihr Verhalten zum Ausdruck bringt, dass sie ein gleichwertiges Arbeitsverhältnis begründen will.

4.7.6

Somit ist im Ergebnis davon auszugehen, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot im Sinn von Art. 340c Abs. 2 OR dahingefallen ist, ohne dass abzuklären wäre, ob die Kündigung vom 10. Juni 2010 mit "begründetem Anlass" erfolgte oder nicht.