V 11 227_2

1.

Anfechtungsgegenstand ist die Verfügung der Dienststelle wira vom 22. September 2011, in welcher die Tätigkeit der A als bewilligungspflichtiger Personalverleih qualifiziert wurde. Sämtliche gesundheitsrechtlichen Fragestellungen und Bewilligungen sind im vorliegenden Verfahren nicht von Bedeutung, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht einzugehen ist.

2.

a) Gemäss Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 (AVG; SR 823.11) regeln die Kantone die Aufsicht über die öffentliche und private Arbeitsvermittlung sowie über den Personalverleih.

Im Kanton Luzern überprüft die Dienststelle Wirtschaft und Arbeit periodisch die Bewilligungsvoraussetzungen zur privaten Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihtätigkeit (§ 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 29.11.1991 [SRL Nr. 860] i.V.m. § 5 lit. n i.V.m. § 8 lit. d Ziff. 5 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente und der Staatskanzlei sowie die Gliederung der Departemente in Dienststellen vom 6.5.2003 [SRL Nr. 37]).

b) Der angefochtene Entscheid basiert auf Bundesrecht, konkret auf Art. 12 Abs. 1 AVG. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zulässige Rechtsmittel (§ 143 lit. c i.V.m. § 148 lit. a VRG i.V.m. Art. 83 BGG; vgl. auch Urteil V 06 204 vom 18.9.2007, E. 1a). Im Übrigen verlangt das Bundesrecht mindestens eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz für die Anfechtung von Verfügungen der Arbeitsämter (Art. 38 Abs. 2 lit. a AVG).

4.

a) Die Beschwerdeführerin erbringt Pflegedienstleistungen und Dienste in der privaten Haushaltsführung an behinderte und ältere Personen mit körperlichen und/oder geistigen Einschränkungen. Die Beschwerdeführerin setzt sich zum Ziel, dem Kunden durch ihre Dienstleistungen (Rund-um-die-Uhr-Betreuung) zu ermöglichen, weiterhin zuhause zu wohnen und dessen Lebensqualität damit zu erhalten.

B ist gemäss eigenen Angaben dipl. Betriebsökonom NDS und als Geschäftsführer der A im Handelsregister eingetragen. Als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter obliegt ihm die betriebswirtschaftliche Leitung des Unternehmens. C ist als dipl. Pflegefachfrau, FA Notfallpflege, für die Leitung des Pflegedienstes, bestehend aus den Kernteams «Behandlungspflege» sowie «Hauswirtschaft und Betreuung», verantwortlich.

Interessiert sich ein Kunde für die Dienstleistungen der Beschwerdeführerin, nimmt die Pflegedienstleiterin zusammen mit dem potenziellen Kunden bzw. dessen Angehörigen eine «Bedarfsanalyse» vor. Darin wird festgehalten, welche Bedürfnisse der Kunde hat bzw. die Pflegedienstleiterin entscheidet, welche Behandlungs- und Grundpflege der Kunde benötigt. Der Bedarf an Leistungen (medizinische Behandlungspflege und/oder Hauswirtschaft und Betreuung) kann unterschiedlich umfangreich ausfallen, je nach gesundheitlicher Verfassung des Kunden bzw. dessen Betreuungswünschen. Nimmt der Kunde das Angebot an, schliesst er mit der Beschwerdeführerin gestützt auf die kostenlose Bedarfsanalyse einen entsprechenden «Dienstleistungsvertrag» ab.

b) Wie der Homepage der Beschwerdeführerin zu entnehmen ist, werden die zwischen dem Kunden und der Pflegedienstleiterin vereinbarten Dienstleistungen von sorgfältig ausgewählten Mitarbeitern aus der Schweiz und Deutschland mit deutscher Muttersprache erbracht.

Im Vorfeld schliesst die Beschwerdeführerin mit ihrem Pflegepersonal einen Rahmenvertrag ab. Dieser äussert sich unter anderem zur Kündigungsfrist, zur Lohnzahlung, zu Sozialversicherungsfragen sowie zur Unterbringung und Verpflegung des Pflegepersonals während des Einsatzes. Gemäss Ziff. II/1. und 2. des Rahmenvertrages gilt der Arbeitsvertrag als auf bestimmte Zeit abgeschlossen, wobei Beginn und Ende im einzelnen Abruf vereinbart würden. Die Aufgaben und die Arbeitszeiten würden mit jedem Arbeitsvertrag gemäss den Bedürfnissen des «Betriebs» festgelegt. Nimmt eine Mitarbeiterin einen konkreten Arbeitseinsatz an (Arbeit auf Abruf), gilt der Arbeitsvertrag für die im Einzelfall vorgesehene Dauer zu den im Rahmenvertrag festgelegten Bedingungen als abgeschlossen (vgl. Ziff. II des Rahmenvertrages). Die Mitarbeiterin logiert während ihres Betreuungseinsatzes im Haushalt des Kunden (Rund-um-die-Uhr-Betreuung).

5.

Die Dienststelle wira qualifiziert diese Geschäftstätigkeit als bewilligungspflichtigen Personalverleih. Die Beschwerdeführerin beschwert sich vor Verwaltungsgericht, dass sie die typischen Merkmale des bewilligungspflichtigen Personalverleihs gerade nicht erfülle und damit nicht in den Anwendungsbereich des AVG falle.

Vorab ist zu klären, was unter dem Begriff des bewilligungspflichtigen Personalverleihs zu verstehen ist und welche Grundformen in der Praxis bestehen (nachfolgende E. 6). Im Licht dieser Ausführungen ist sodann die Tätigkeit der Beschwerde­führerin näher zu prüfen (E. 7 und 8).

6.

a) Beim Personalverleih überlässt der Arbeitgeber (Verleiher) seinen von ihm angestellten Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber (Entleiher) für die Erbringung von Arbeitsleistungen. Dabei wird der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Einsatzbetriebs des Entleihers eingegliedert, wobei das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher fortbesteht (Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, in: ArbR 2010, S. 57 mit Hinweis). Das Gesetz unterscheidet drei verschiedene Arten von Personalverleih: Temporärarbeit, Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmenden an Einsatzbetriebe (vgl. Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16.1.1991 [Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111]). Typischerweise liegt bei allen Fällen ein Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und dem betreffenden Arbeitnehmer vor (Senti, Untypischer Personalverleih, in: AJP/2008, S. 1499).

b) Temporärarbeit liegt vor, wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind (Art. 27 Abs. 2 AVV). Die Arbeitgeber stellen ihre Arbeitnehmer ausschliesslich zum Zwecke des Verleihs an und führen selber keinen eigenen Produktions- oder Dienstleistungsbetrieb (SECO, Merkblatt zu den Bestimmungen über den Personalverleih gemäss AVG, S. 1).

Leiharbeit liegt vor, wenn der Zweck des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer hauptsächlich im Überlassen des Arbeitnehmers an Einsatzbetriebe liegt und die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist (Art. 27 Abs. 3 AVV). Im Gegensatz zur Temporärarbeit haben die Arbeitgeber jedoch meist auch einen eigenen Betrieb, in welchem sie ihre Angestellten einsetzen können. Der Arbeitsvertrag wird auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (SECO, Merkblatt, a.a.O., S. 1).

Gelegentliches Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe liegt vor, wenn der Zweck des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer darin liegt, dass der Arbeitnehmer hauptsächlich unter der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers arbeitet, der Arbeitnehmer nur ausnahmsweise einem Einsatzbetrieb überlassen wird und die Dauer des Arbeitsvertrages von allfälligen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist (Art. 27 Abs. 4 AVV). Es handelt sich dabei um ein seltenes, kurzfristiges, nicht speziell geplantes Zurverfügungstellen von Arbeitskräften. Der Verleih gehört mangels Regelmässigkeit nicht zum Standardangebot des Arbeitgebers (SECO, Merkblatt, a.a.O., S. 1). Im Gegensatz zum gelegentlichen Überlassen von Arbeitnehmern unterliegen die Temporär- und die Leiharbeit einer Bewilligungspflicht (Art. 28 AVV).

c) Dass Arbeitnehmer ausserhalb der Betriebsorganisation ihres Arbeitgebers tätig sind, stellt nichts Ungewöhnliches dar und ist ohne Weiteres zulässig. In diesen Fällen (z.B. Handwerksarbeiten im Hause des Kunden) tritt der Arbeitnehmer ledig­lich als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers auf (Bachmann, a.a.O., S. 59, auch zum Folgenden). Erst wenn der Arbeitgeber dem Dritten (Einsatzbetrieb) vertraglich wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer einräumt, stellt sich die Frage nach dem Vorliegen eines Personalverleihverhältnisses (Art. 26 AVV). Diese Verordnungsbestimmung ruht auf der hier massgebenden bundesgesetzlichen Bestimmung des Art. 12 Abs. 1 AVG mit folgendem Wortlaut: Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, benö­tigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes.

Das AVG bezweckt unter anderem die Regelung des Personalverleihs und den Schutz der Arbeitnehmer, welche den Personalverleih in Anspruch nehmen (Art. 1 lit. a und c AVG). Dass der Schutz der Arbeitnehmer im Vordergrund steht, ergibt sich auch daraus, dass der Verleiher zur Sicherung von Lohnansprüchen aus dem Personalverleih eine Kaution leisten muss. Die Kaution bemisst sich nach dem Geschäftsumfang (Art. 14 AVG) und beträgt mindestens Fr. 50000.— pro Verleiher (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 16.1.1991 über Gebühren, Provisionen und Kautionen im Bereich des Arbeitsvermittlungsgesetzes [Gebührenverordnung AVG, GebV-AVG; SR 823.113]). Darüber hinaus obliegen dem Verleiher weitere Pflichten, wozu auch die Einhaltung von diversen Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen gehören (vgl. dazu im Detail Art. 48a AVV).

7.

Ob Betreuungs- und Hausdienste unter das AVG fallen oder sich ausserhalb des Anwendungsbereichs befinden, ist aufgrund der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb zu beurteilen. Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig, wenn die Person, die die Dienstleistung in Anspruch nimmt, in einem konkreten Fall das Weisungsrecht ausübt, analog der Arbeitgeberfunktion eines Arbeitgebers. Weiter muss Gewerbsmässigkeit (Regelmässigkeit und Gewinnabsicht oder ein Jahresumsatz von Fr. 100000.—) vorliegen und der Privathaushalt, als Nutzniesser von Dienstleistungen, muss als Einsatzbetrieb bzw. Arbeitgeber bezeichnet werden können (Art. 12 AVG; Weisungen und Erläuterungen des SECO zum AVG und AVV sowie zur Verordnung über Gebühren, Provisionen und Kautionen im Bereich des Arbeitsvermittlungsgesetzes, S. 153, nachfolgend: SECO, Weisungen).

Vorab gilt es zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber ihrem Pflegepersonal an ihre Kunden abtritt, da dies charakteristisches Merkmal des Personalverleihs darstellt (vgl. zum Ganzen: Bachmann, a.a.O., S. 59ff.). Unabhängig von der allfälligen Abtretung von Weisungsbefugnissen bleibt die Beschwerdeführerin jedoch die juristische Arbeitgeberin (Stöckli, «Ménage à trois» bei der Temporärarbeit, in: recht 2010, S. 139).

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, zum Weisungs- und Kontrollrecht gehörten insbesondere Weisungskompetenzen hinsichtlich der Art der zu verrichtenden Arbeit und der Wahl der Hilfsmittel. Diese Kompetenzen kämen der betreuten Person gegenüber dem von ihr eingesetzten Personal gerade nicht zu. Die Pflegedienstleiterin habe zu jeder Zeit das Weisungsrecht inne und das Pflegepersonal arbeite selbständig nach eigenem Fachwissen. Tatsache sei, dass die zu betreuenden Personen das Weisungsrecht nicht oder nicht mehr selbständig ausüben könnten, da sie körperlich oder geistig dazu nicht in der Lage seien (z.B. sei eine Person so schwach, dass es ihr nicht möglich sei, das Telefon selber zu bedienen). Damit könne mit Sicherheit gesagt werden, dass die zu betreuende Person in der Regel gar nicht mehr fähig sei, ein wesentliches Weisungsrecht auszuüben, da es an der nötigen Selbstverantwortung mangle und die Fremdbetreuung (24 Stunden am Tag während der ganzen Einsatzdauer) deshalb überhaupt nötig werde. Das Betreuungspersonal der Beschwerdeführerin arbeite nach eigenen Fachkenntnissen, wobei es unter einer allgemeinen Weisungspflicht der Beschwerdeführerin bzw. der Pflegedienstleiterin bleibe. Das Betreuungspersonal habe einen detaillierten, täglichen Pflegeauftrag, welcher erfüllt werden müsse; unter Umständen auch gegen den Willen der betreuten Person. Die Wünsche und Bedürfnisse des Kunden würden in der Bedarfsanalyse erfasst und in einen detaillierten Vertrag mit genauer Aufgabenbeschreibung übernommen (Kundendokumentation), wobei die Pflegedienstleiterin entscheide, welche Grund- und Behandlungspflege der Kunde benötige. Die Mitarbeitenden hätten sich strikte an diese Vereinbarung zu halten, für zusätzliche Leistungen bestehe kein Raum. Die vom Personal erbrachten Leistungen würden detailliert in den Verlaufsberichten «Haushaltsführung» und «Betreuung und Pflege» zuhanden der Beschwerdeführerin festgehalten. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass die zu betreuende Person oder deren Angehörige nicht die Funktion eines Arbeitgebers, sondern die eines Patienten ausübe. Die Weisungsbefugnis stehe vollumfänglich der Beschwerdeführerin zu, womit kein Verleihverhältnis im Sinn von Art. 12 AVG vorliege.

b) Die Vorinstanz vertritt hingegen die Ansicht, dass aufgrund der Angaben auf der firmeneigenen Homepage, den Angaben im Leistungsauftrag sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin feststehe, dass die Betreuungsperson im Rahmen der Rund-um-die-Uhr-Betreuung individuell auf die Gewohnheiten und Bedürfnisse der pflegebedürftigen Person einzugehen habe und insbesondere 24 Stunden am Tag anwesend sei, um bei Bedarf die Wünsche und Weisungen des Kunden zu erfüllen. Gerade weil dabei die Selbständigkeit und Autonomie der betreuten Person gefördert und gewährt und durch die Betreuungsperson nur unterstützend Hilfe bei alltäglichen Aufgaben erbracht werden soll, müssten der betreuten Person zwingend mindestens teilweise die Weisungsrechte gegenüber der Betreuungsperson zustehen. Anders könne der Selbständigkeit sowie den Bedürfnissen und Gewohnheiten der betreuten Person gar nicht Rechnung getragen werden. Zudem sei vorliegend in den meisten Fällen gerade kein Spezialwissen auf Seiten des Betreuungspersonals notwendig, sodass die betreute Person durchaus auch Weisungen an das Personal erteilen könne. Soweit die Beschwerdeführerin ausführe, die Kunden könnten bereits deshalb das Weisungsrecht nicht ausüben, weil sie dazu geistig nicht mehr in der Lage seien, bleibe die Frage offen, wie mit den betroffenen Kunden unter diesen Umständen rechtsgültig Pflegeverträge abgeschlossen werden könnten. Wenn eine körperliche Unfähigkeit und damit die Ausübung des Rechts zur jederzeitigen Selbstbestimmung bzw. des Weisungsrechts infrage steht, seien die Urteilsfähigkeit und damit auch das Weisungsrecht im eigenen Haushalt nicht betroffen.

8.

Die Betreuungsperson lebt rund-um-die-Uhr und über mehrere Wochen im Haushalt des Kunden. Ein derartiges Zusammenleben setzt einen respektvollen Umgang unter allen Beteiligten voraus. Das Betreuungspersonal muss auf unvorhergesehene Situationen reagieren können, was ein entsprechendes Mass an Flexibilität voraussetzt. Bei der täglichen Arbeit der Beschwerdeführerin steht der Mensch mit seinen Bedürfnissen im Mittelpunkt. Mit ihrem Dienstleistungsangebot bezweckt sie denn auch, einen Beitrag zur Erhaltung der Lebensqualität von behinderten und älteren Personen mit geistigen oder körperlichen Einschränkungen zu leisten, indem die Kunden möglichst lange im gewohnten Umfeld wohnen bleiben können.

Was unter «Lebensqualität» zu verstehen ist, ist individuell und geprägt von subjektiver Wahrnehmung. Gemeinhin wird darunter der «Grad des Wohlbefindens» eines Menschen verstanden. Die Möglichkeit des Menschen zur «Selbstbestimmung» hat wesentlichen Einfluss auf den Grad des Wohlbefindens. Wenn die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten geltend macht, nur die Pflegedienstleiterin könne dem vor Ort im Einsatz stehenden Betreuungspersonal Anweisungen geben, erscheint dies wenig realitätsnah. Das strikte Einhalten der vereinbarten Betreuungsleistungen ginge gerade am von der Beschwerdeführerin definierten Ziel — der Förderung der Selbständigkeit und Autonomie des Menschen — vorbei. Eine Kontrolle in dem Sinne, dass sämtliche Anweisungen oder auch Wünsche des Kunden über die Pflegedienstleiterin zu koordinieren wären, widerspräche einem vertrauens- und respektvollen Umgang zwischen betreuender und zu betreuende Person. Vielmehr muss es dem Kunden möglich sein, seine Bedürfnisse auch während des laufenden Betreuungseinsatzes kundzutun und diese durch entsprechende Weisungen an die Betreuungsperson zu befriedigen.

Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, allein schon gestützt auf die medizinischen Fachkenntnisse der Pflegedienstleiterin sei die Weisungsbefugnis der Kunden ausgeschlossen, kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Verlaufsbericht «Betreuung und Pflege» ist zu entnehmen, dass sich die Pflegeleistungen auf Tätigkeiten beschränken, die keines umfassenden medizinischen Spezialwissens bedürfen (z.B. Augentropfen verabreichen, Stützstrümpfe anziehen, Füsse eincrèmen, Frisieren, Medikamente verabreichen, leichte Arm- und Beinbewegungen, Kühlen der Füsse und Beine). Selbst wenn jedoch der Kunde dem Betreuungspersonal diesbezüglich keine Weisungen erteilten könnte, ist zumindest von einer geteilten Weisungsbefugnis auszugehen, welche für die Annahme eines Personalverleihverhältnisses bereits ausreicht (vgl. Wortlaut von Art. 26 AVV). Denn wie vorstehend ausgeführt, hat der Kunde mindestens in Bezug auf seine alltägliche Lebensführung und die damit einhergehenden Bedürfnisse Weisungsbefugnis gegenüber dem Betreuungspersonal. Hinzu kommt, dass die Weisungsbefugnis in einem derart privaten und intimen Vertrauensverhältnis gar nicht (vollständig) bei der Pflegedienstleiterin liegen kann. Dies stellte nicht nur eine starke Beeinträchtigung der Persönlichkeit und des Selbstbestimmungsrechts des Kunden dar, sondern liesse sich in der dargelegten Strenge mit dem Leitbild der Beschwerdeführerin nicht vereinbaren.

Nach dem Gesagten steht fest, dass wesentliche Weisungsbefugnisse in Bezug auf das im Kundenhaushalt eingesetzte Personal mindestens teilweise auch beim Kunden liegen. Dafür spricht auch der Umstand, dass entgegen den Bestimmungen im Rahmenvertrag (vgl. II/Ziff. 2 und 3) mit den Betreuungspersonen keine konkreten und detaillierten Arbeitsverträge mit genauer Aufgabenbeschreibung mehr abgeschlossen werden, sondern die Informationen und Instruktionen per E-Mail oder mündlich übermittelt werden. Die Instruktion der Pflegedienstleiterin besteht in einer allgemein gehaltenen Mitteilung an die Betreuungsperson, welche Betreuungsintensität der Kunde wünscht bzw. benötigt. Ob die Betreuungsperson durch diese wenig präzise Form der Instruktion über sämtliche Wünsche und Bedürfnisse des Kunden im Bild ist, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da — wie vorstehend erwähnt — in einem derart privaten Umfeld wesentliche Weisungsbefugnisse mindestens teilweise beim Kunden liegen müssen. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin — wie sie behauptet — anlässlich einer Besprechung mit dem Kunden und der betreuenden Person Letzteren mündlich detailliert mitteile, welche Aufgaben sie wann und in welcher Art wahrzunehmen habe. Mit der 24-stündigen Anwesenheit der Arbeitnehmerin (unter Gewährung von Kost und Logis) wird diese zudem in bedeutendem Umfang in die Organisation des Haushaltes eingegliedert, auch wenn das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin fortbesteht.

Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen von (mindestens) geteilter Weisungsbefugnis ausgeht, ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden.

9.

Nachfolgend ist auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die ungeteilte Weisungsbefugnis einzugehen, die am vorgenannten Ergebnis jedoch nichts zu ändern vermögen.

a/aa) Die Beschwerdeführerin trägt vor, soweit die individuellen Vereinbarungen mit dem Kunden und die allgemeinen Geschäftsbedingungen nichts vorsehen, kämen im Verhältnis zum Kunden die Bestimmungen zum Auftragsrecht gemäss Art. 394ff. des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR; SR 220) zur Anwendung. Dabei sei zentral, dass sie für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis und für getreue und sorgfältige Ausführung des ihr übertragenen Geschäftes hafte. Sie stehe für die Handlungen ihrer Mitarbeiter gemäss Art. 101 OR ein, wobei die Haftung auf fahrlässig verursachten Schaden beschränkt sei.

bb) Grundsätzlich ist ein Personalverleiher nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer zu instruieren (Bachmann, a.a.O., S. 67f. mit weiteren Hinweisen, auch zum Folgenden). Im Arbeitsvertrag hat er den Arbeitnehmer lediglich über die Art der zu leistenden Arbeit, den Arbeitsort sowie den Beginn des Einsatzes und die Arbeitszeiten zu informieren (Art. 19 AVG). Das Erteilen von Fachanweisungen ist Sache des Entleihers. Der Personalverleiher haftet deshalb grundsätzlich nur dafür, dass die zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte generell für die vorgesehene Arbeit geeignet sind (sog. «cura in eligendo»). Mit anderen Worten liegt das Risiko schlechter oder ungenügender Leistung im klassischen Fall von Personalverleih beim Entleiher.

cc) Es steht fest, dass die von der Beschwerdeführerin gewählten Haftungsbestimmungen nicht der typischen Haftungsregelung beim Personalverleih entsprechen. Grundsätzlich spricht dieser Umstand gegen das Vorliegen eines Personalverleihverhältnisses. Allerdings ist die Haftungsfrage im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin gewählten Regelung im Gesamtkontext zu würdigen. Das Betreuungspersonal nimmt in der Betreuung eines Menschen eine verantwortungsvolle Aufgabe wahr und fungiert als erste Ansprechperson im Alltag bzw. unter Umständen als erste Hilfsperson im Notfall. Der Kunde seinerseits muss sich deshalb vollständig auf die Betreuungsperson verlassen können. Gerade dieses Gefühl von Sicherheit bietet die Beschwerdeführerin ihren Kunden mit ihren Dienstleistungen an. Wenn sie nun die von ihr gewählte Regelung der Haftungsfrage als Argument gegen das Vorliegen eines Personalverleihverhältnisses ins Feld führt, überzeugt das nicht. Es erwiese sich als äusserst widersprüchlich, würde die Beschwerdeführerin die Haftung für eine ihrer Kernkompetenzen auf den Kunden abwälzen wollen. Es liessen sich wohl kaum Kunden finden, die eine fremde Person bei sich im Haushalt aufnehmen würden und für die im Fall eines unbefriedigenden Arbeitsergebnisses (bzw. die daraus entstehenden Folgen) die Beschwerdeführerin keine Haftung übernehmen würde.

Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass trotz untypischer Haftungsregelung im vorliegenden Fall hinsichtlich der Weisungsbefugnis von bewilligungspflichtigem Personalverleih auszugehen ist.

b/aa) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie selbst stelle das benötigte Pflegematerial zur Verfügung, was ebenfalls gegen ein Personalverleihverhältnis spreche. Material- und Lebensmittelkosten sowie Kosten für Gebrauchsgüter, die zur Sicherstellung einer effizienten Haushaltsführung notwendig seien, gingen zulasten des Kunden, wobei Verbrauchsmaterial für Pflege und Hauswirtschaft durch die Beschwerdeführerin bis zu einem monatlichen Maximalbetrag von Fr. 300.— ohne Rücksprache mit dem Kunden angeschafft und diesem weiterverrechnet würden.

bb) Die Lehre geht davon aus, dass beim klassischen Personalverleih der Einsatzbetrieb die benötigten Verbrauchsmaterialien zur Verfügung stellt (Bachmann, a.a.O., S. 60). Benützt der Entliehene das Arbeitsmaterial des Einsatzbetriebes, weise dies auf dessen Eingliederung in den Einsatzbetrieb hin. Die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation des Dritten stelle wiederum einen Hinweis darauf dar, dass der Einsatzbetrieb gegenüber dem Arbeitnehmer weisungsbefugt sei (Bachmann, a.a.O., S. 59, mit weiteren Hinweisen).

cc) Gestützt auf den Verlaufsbericht «Betreuung und Pflege» ist nicht ersichtlich, welches Pflegematerial die Beschwerdeführerin von sich aus einsetzen würde. Auch ergibt sich solches nicht aus den übrigen Akten (insbesondere den Kundendokumentationen) oder den Ausführungen der Beschwerdeführerin. Allerdings bedarf dieser Punkt keiner abschliessenden Klärung. Selbst wenn das Pflegematerial vollumfänglich von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt würde, kommt der Kunde — zusätzlich zu den Betreuungskosten — für Material- und Lebensmittelkosten sowie für die Kosten von Verbrauchsgütern auf. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, während der Einsatzdauer würde das Personal lediglich mit dem von ihr zur Verfügung gestellten Material arbeiten, trifft dies nicht vollumfänglich zu. Wie sie selbst ausführt, kommt der Kunde für Teile der Materialkosten selbst auf. Damit spricht ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Personalverleihverhältnisses.

c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für diesen konkreten Einzelfall das Element der Weisungsbefugnis und die in diesem Zusammenhang zu prüfenden Vorbringen der Beschwerdeführerin integraler Würdigung bedürfen und mit Blick auf den konkreten Sachverhalt im Gesamtkontext zu beurteilen sind. Selbst wenn einzelne Elemente grundsätzlich gegen das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Personalverleihs sprechen würden (keine Verrechnung von Einsatzstunden), kann in einem derart ausgestalteten Dreiecksverhältnis die wesentliche Weisungsbefugnis nicht vollständig bei der Beschwerdeführerin bzw. bei der Pflegedienstleiterin liegen. Dass dies zutreffen muss, ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck der von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleistungen, der in der Förderung der Selbständigkeit des Kunden liegt.

10.

Es bleibt nachfolgend zu prüfen, ob auch die weiteren Voraussetzungen (Gewerbsmässigkeit und Bezeichnung des Kundenhaushaltes als Einsatzbetrieb) für die Qualifikation der beschwerdeführerischen Tätigkeit als bewilligungspflichtiger Personalverleih gegeben sind.

a) Gewerbsmässig verleiht, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig und mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder wer mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens 100000 Franken erzielt. Regelmässig verleiht, wer mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abschliesst (Art. 29 AVV).

Die Beschwerdeführerin bezeichnet sich selbst als «Jungunternehmen», sie beschäftigt Betreuungspersonen aus dem In- und Ausland und ist im Handelsregis­ter eingetragen. Bereits gestützt darauf steht fest, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Tätigkeit die Erzielung eines Gewinns anstrebt. Dies lässt sich auch daraus herleiten, dass die Pflegedienstleiterin in einem 100%-Pensum tätig ist und auch der Geschäftsführer nicht geltend macht, noch einer anderen Arbeit nachzugehen. Die Pflegedienstleiterin und der Geschäftsführer sind auch deshalb auf entsprechenden Umsatz aus der Geschäftstätigkeit angewiesen. Weiterungen dazu erübrigen sich, da die Beschwerdeführerin die diesbezügliche Feststellung der Vorinstanz in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestritt.

b) Was die Bezeichnung des Kundenhaushaltes als Einsatzbetrieb betrifft, ist nicht auf die juristische Form des Einsatzbetriebes abzustellen, sondern auf dessen Funktion (SECO, Weisungen, a.a.O., S. 153f.). Das Betreuungspersonal verbringt seinen vollständigen Einsatz im Kundenhaushalt und ist dauernd vor Ort anwesend. Aus den Akten geht zudem nicht hervor, dass die Mitarbeiter auch in Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin tätig wären. Damit ist der Kundenhaushalt ohne Weiteres als Einsatzbetrieb, d.h. als faktischer Arbeitgeber, zu bezeichnen, womit sämtliche Voraussetzungen des bewilligungspflichtigen Personalverleihs in der Form von Temporärarbeit vorliegen.

12.

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass in der konkreten Umsetzung des Betreuungsauftrages der betreuten Person wesentliche Gestaltungsmöglichkeiten und Anordnungskompetenzen, was die Lebensführung und die Entgegennahme der einzelnen Dienstleistungen betrifft, verbleiben. Zwar wird nicht verkannt, dass einzelne Elemente des vorliegenden Falles für ein Personalverleihverhältnis atypisch sind, so insbesondere die Weisungsgebundenheit gegenüber den Organen der Beschwerdeführerin, was komplexere medizinische Dienste angeht. Allerdings ist im Hinblick auf den Zweck der angebotenen Dienste (Erhaltung von Autonomie im Haushalt), das vorausgesetzte Vertrauensverhältnis zwischen betreuter und betreuender Person und den Schwerpunkt der Leistungen, der in der Unterstützung der alltäglichen Lebensführung liegt, das Weisungsrecht der Beschwerdeführerin in einem wesentlichen Teil beschränkt. Zudem bezweckt die bundesgesetzliche Regelung gerade den Schutz von Arbeitnehmern, welche «angeheuert» und dann verliehen werden (Art. 1 lit. c AVG). Bestehen ausreichende Indizien, dass eine Tätigkeit im Sinn des Personalverleihs vorliegt, muss die Bewilligungspflicht greifen, um den Schutzzielen des Gesetzes (unter anderem die Überprüfung der Einhaltung der massgebenden Normalarbeitsverträge) zum Durchbruch zu verhelfen. Die (privatrechtlichen) Vertragstypen und sonstigen Abmachungen, deren sich die Beteiligten bedienen, müssen in dem Zusammenhang zurückstehen.

13.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als bewilligungspflichtiger Personalverleih zu qualifizieren ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist entsprechend abzuweisen. (…)