Inégalité de traitement en cas de refus de patente et d'ordre consécutif de formation d'un établissement public.

en droit

1. Le 1^er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite désormais les causes qui avaient été déférées à celui-ci (art.47, 83 OJN). Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon l'article 33 al. 1 let. e et f de la loi sur les établissements publics (LEP) du 1^er février 1993 (RSN 933.10), ne peuvent obtenir une patente les personnes débitrices d'un canton ou d'une commune suisse pour impôts arriérés, amendes, frais de justice ou autres créances de droit public, ou qui sont en faillite, ou qui sont l'objet d'une saisie infructueuse, tant et aussi longtemps qu'elles n'ont pas désintéressé leurs créanciers. Le Service du commerce et des patentes a estimé, et l'office du commerce estime toujours, que puisque X. se trouve dans la situation visée par cette disposition, l'octroi d'une patente est exclu quand bien même il exploite depuis de nombreuses années l'Auberge V. (d'abord avec C., entre-temps décédé) et quand bien même la loi actuelle serait considérée comme contraire aux dispositions du droit fédéral, aussi longtemps qu'une nouvelle loi n'a pas remplacé l'ancien texte. On relève à ce propos qu'un projet de loi sur la police du commerce et les établissements publics a été soumis par le Conseil d'Etat au Grand conseil le 21 mai 2008, mais que la loi adoptée par le Grand conseil a été rejetée en votation populaire, de sorte que le projet est à nouveau pendant devant l'autorité législative.

3. Le litige porte sur la décision du service du 22 juin 2009 qui ordonne la fermeture de l'Auberge V. Il ne s'agit pas d'une mesure relative à l'exécution d'une décision, contre laquelle un recours ne serait pas recevable en application de l'article 29 let. c LPJA. Par rapport au refus de patente, et même si elle en est une conséquence, elle constitue en effet une décision imposant des obligations nouvelles. Elle peut donc être déférée à l'autorité de recours, comme peut l'être aussi, par exemple, un ordre de démolir une construction dont l'illicéité a été au préalable définitivement établie (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 31 et 131).

4. Il est exact que l'autorité est tenue, en principe, d'appliquer les lois en vigueur tant qu'elles n'ont pas été abrogées. Il n'est pas contesté – et il n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant cette question – que le recourant X. ne satisfait pas aux exigences de la disposition de la LEP susmentionnée, ce qui est à l'origine du refus de patente, apparemment à l'exclusion d'autres motifs. Ce refus est entré en force, après l'arrêt du Tribunal administratif du 22 janvier 2008, en raison d'un recours tardif.

Cela étant, il n'est pas possible d'anticiper sur le contenu futur de la nouvelle loi en préparation, laquelle fait l'objet, après un échec devant le peuple, de débats devant le Grand conseil alimentés par les intérêts opposés des parties concernées. Les recourants font toutefois valoir une inégalité de traitement résultant du fait que les titulaires d'une autorisation d'exploiter une établissement public délivrée dans un autre canton peuvent obtenir une patente dans le canton de Neuchâtel en vertu de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), alors même qu'ils ne satisfont pas à l'exigence de l'article 33 al. 1 let. e et f LEP. Il n'est pas contestable qu'une telle conséquence de l'application du droit fédéral soit possible, et l'intimé l'admet d'ailleurs. En effet, selon le procès-verbal de la discussion tenue le 11 octobre 2006 entre les représentants du service intimé, un représentant de la Commune de [...] et les recourants, cette question a été évoquée. Le chef du service a indiqué à cette occasion, que, "sauf erreur, on peut octroyer une patente à une personne faisant l'objet d'actes de défaut de biens si elle a exploité durant quelques années dans un autre canton et si elle peut l'attester", citant le cas d'une personne qui a déposé une autorisation d'exploiter et faisait l'objet d'actes de défaut de biens et précisant qu'en l'occurrence "la patente lui a été accordée car cette personne a pu prouver qu'elle avait exploité avec succès pendant des années dans le canton de Berne". En revanche, selon le service, "si cette personne devait à nouveau faire l'objet d'actes de défaut de biens dans notre canton, cela constituerait un motif de retrait de patente, comme c'est actuellement le cas pour tout le monde".

Il n'y a pas lieu de se prononcer ici sur la pertinence de cette dernière affirmation. Il est par contre évident que la situation décrite par l'intimé représente une discrimination (à l'envers) car on ne voit pas comment on pourrait justifier le refus à un administré, par son propre canton, de ce qu'il demande pour un motif qui ne s'applique pas à celui qui veut s'installer mais vient d'un autre canton. Dès lors, pour des raisons d'égalité de traitement, le recours se révèle fondé et doit être admis, le refus de patente ne pouvant pas – sous réserve d'éventuels autres motifs – valablement entraîner la fermeture de l'établissement. La Cour de céans n'a cependant pas à se prononcer sur le fond, de sorte que la cause sera renvoyée au Département de l'économie pour, au besoin, instruction complémentaire et nouvelle décision.

5. Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais et les recourants ont droit à une indemnité de dépens. Le mandataire de ceux-ci a indiqué par lettre du 31 mai 2011 qu'il avait déployé une activité de 13 heures dans la procédure consécutive à la décision du 22 juin 2009 (recherches juridiques, deux conférences avec le client, quatre correspondances, rédaction de deux recours), ses menus frais et débours étant estimés à 50 francs. Les dépens que le tribunal peut allouer ne couvrent que la procédure qui s'est déroulée devant lui. Dans celle-ci, le mandataire a repris l'argumentation qu'il avait développée devant l'autorité inférieure de recours, sans autres moyens nouveaux, et son intervention se limite la rédaction du recours. Il y a lieu de considérer que cela ne peut raisonnablement pas avoir excédé quelque 4 heures. Au tarif moyen de 250 francs l'heure, généralement appliqué depuis l'entrée en vigueur, le 1^er janvier 2011, de l'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative, les dépens serons ainsi fixés à 1'000 francs, plus les frais et débours allégués par 50 francs.