Ordre de remise en état.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Depuis le 1^er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art.47, 83 OJN).

2. a) Par décision du 30 novembre 2009, le Conseil d'Etat a tout d'abord admis partiellement le recours des époux X. aux motifs que l'ECAP avait accepté d'autres maisons familiales surmontées de toits en bardeaux d'asphalte parce qu'elles étaient protégées en dessous par un matériau résistant au feu "EI 30 (icb)", qu'il en était de même de la maison des recourants et qu'en vertu du principe de l'égalité de traitement, leur toit pouvait être maintenu en l'état, sous réserve de futures réparations qui devraient remplir les conditions du permis de construire. Puis, après réception du courrier du 17 décembre 2009 de l'ECAP, le Conseil d'Etat a révisé sa décision, se référant au courrier précité selon lequel la couche d'isolation mise en place dans la maison des recourants était constituée de panneaux isolants "[...]" présentant certes un indice d'incendie 6q.3 (matériau quasiment incombustible) mais n'étant pas pour autant résistants au feu. Le Conseil d'Etat a considéré qu'il y avait ainsi eu une confusion entre des notions juridiquement déterminantes et donc une erreur commise par l'administration, que la correction de cette erreur revêtait au surplus une importance appréciable, vu les enjeux de sécurité pour des vies humaines qu'elle implique en cas d'incendie.

b) Selon l'article 6 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (let. a), lorsque des connaissances scientifiques ont été modifiées (let. b), lorsque la loi a été changée (let. c) ou lorsqu'une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (let. d).

En vertu de l'article 57 al. 2 LPJA, le Tribunal cantonal (savoir la Cour de droit public ou, antérieurement, le Tribunal administratif) procède à la révision de sa décision, à la demande d'une partie, notamment lorsqu'elle allègue des faits nouveaux importants ou produit de nouveaux moyens de preuve (let. a) ou prouve que la Cour n'a pas tenu compte de faits importants établis par pièces (let. b). Ces moyens n’ouvrent pas la révision lorsqu’ils eussent pu être invoqués dans la procédure précédant la décision sur recours ou par la voie du recours contre cette décision (al. 3).

La règle veut que, outre les autorités de recours judiciaires, les autorités administratives de première et seconde instances (ces dernières ne pouvant pas reconsidérer leurs décisions) sont tenues de procéder à un réexamen lorsque se présente un des cas de révision, dite procédurale, prévus par l'article 57 LPJA, applicables par analogie à leurs décisions, même si une autorité judiciaire s'est d'ores et déjà prononcée (Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 948; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 50-51, 207 et les références citées; Bovay, Procédure administrative, p. 291-292; arrêts de la CDP des 21.02.2012 [CDP.2010.236] cons. 2b et non publié 10.05.2011 [CDP.2010.178] cons. 2b; arrêts du TA des 26.01.2010 [TA.2006.397] cons. 2 et 27.10.2009 [TA.2008.379] cons. 4; RJN 1989, p. 304; cf. aussi arrêts du TF des 07.10.2004 [2A.271/2004] et 16.08.2002 [2A.304/2002]).

En tant que moyen susceptible de donner lieu à une révision procédurale, le "fait nouveau" n’est pas un fait qui survient après la décision mise en cause, mais un fait qui s’est produit auparavant qui n'était pas connu de l’auteur de la demande de révision malgré toute sa diligence et qu'il a été empêché sans sa faute d’alléguer dans la procédure précédente. Par ailleurs, une appréciation erronée d’un fait connu ne constitue pas un motif de révision (Schaer, op. cit., p. 208s., arrêt non publié de la CDP du 13.10.2011 [CDP.2010.213] cons. 2 in fine; RJN 1988, p. 254).

c) Le Conseil d'Etat est revenu sur sa décision du 30 novembre 2009 à la suite d'une réaction d'étonnement de la commune au sujet de cette décision, réaction adressée à l'ECAP. Une autorité de recours ne pouvant pas reconsidérer ses décisions, c'est à tort que le Conseil d'Etat s'est référé à l'hypothèse de l'erreur de l'administration visée par l'article 6 al. 1 let. d LPJA. La seule hypothèse envisageable en l'espèce aurait plutôt trait à la prise en compte, par le Conseil d'Etat, comme fait nouveau important au sens de l'article 57 al. 2 let. a LPJA, de la découverte de l'insuffisance de la résistance au feu du matériau recouvrant le toit de la maison des recourants, ce fait étant effectivement à l'origine de la révision procédurale. La validité d'une telle révision procédurale paraît douteuse notamment, vu l'absence de demande d'une partie (cf. art. 57 al. 2 let. a LPJA). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, dès lors que la décision dont est recours doit de toute manière être annulée pour un autre motif, comme on le verra ci-après.

3. a) Les recourants prétendent que leur maison familiale surmontée de bardeaux d’asphalte est également protégée par un matériau incombustible, à savoir des panneaux isolants [...] (laine de pierre). Ils précisent que l’ECAP est d’accord avec les données techniques de l’indice d’incendie qui est de 6q.3 (quasi-incombustible et faible formation de fumée), mais qu'il réfute une résistance au feu. Les recourants s'opposent à cet avis dans la mesure où le [...] a une résistance F30 (certificat suisse de protection incendie CPI no 7443). Selon le Conseil communal, il faut distinguer les spécificités techniques des matériaux de leur mise en œuvre. L’isolation posée sous leur toiture semble pouvoir être considérée comme incombustible, voire résistante au feu, mais il n’a jamais été démontré que la pose de la toiture réponde aux critères requis (incombustibilité/résistance au feu, norme ECAI).

b) Selon l'article 2 al. 1 de la loi sur les constructions, du 25 mars 1996 (ci-après : LConstr.), sont soumises à la loi toutes les constructions et installations entreprises par l'homme, conçues pour durer, qui ont un lien étroit avec le sol et sont propres à influencer le régime d'affectation de celui-ci, soit en apportant une modification sensible à l'aspect du terrain, soit en chargeant les réseaux d'équipement, soit en portant atteinte à l'environnement. L'article 27 de la loi dispose que la création, la transformation, le changement d'affectation et la démolition d'une construction ou d'une installation au sens de l'article 2 sont soumis à un permis de construire (al. 1). En outre, les communes peuvent soumettre à la même exigence le choix des matériaux et des couleurs du toit et des façades (al. 2).

Selon l'article 62 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELConstr.), du 16 octobre 1996, le permis de construire peut être assorti de conditions et de charges. Ces dernières, qui imposent au destinataire de la décision une obligation (de faire, de ne pas faire, ou de tolérer quelque chose), doivent tendre à ce que la construction soit conforme aux dispositions en vigueur et à éliminer les éventuelles irrégularités du projet. Elles sont valables à condition de se concilier avec les principes constitutionnels, notamment ceux de la légalité et de la proportionnalité (RJN 2003 p. 370 et les références citées; Zen Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, p. 392ss; Moor, Droit administratif, vol. II, 2^e éd., p. 77ss; Michel, Droit public de la construction, p. 294ss). Le principe de la proportionnalité veut que l'autorité délivre un permis de construire en l'assortissant de clauses accessoires adéquates si les défauts ou les lacunes du projet sont secondaires ou de minime importance. Tel ne saurait cependant être le cas lorsqu'il s'agit de défauts trop importants, car les règles de la procédure d'autorisation de construire ne seraient alors plus respectées. Si le projet doit être remanié de manière importante, il convient en principe de le refuser et d'ordonner la mise à l'enquête d'un nouveau projet conforme à ce qui doit être réalisé (arrêt du TF du 03.03.2008 [1C_221-223/2007] cons. 6.5 et les références citées; ATF 131 II 470 cons. 3.3; Bovay, Le permis de construire en droit vaudois, 2e éd., Lausanne 1988, p. 184). Un rapport raisonnable ("rapport de connexité") doit exister entre l'objet des clauses accessoires et celui de la décision, l'autorité ne pouvant pas assortir son autorisation de clauses accessoires étrangères aux dispositions visées par la procédure du permis de construire et au but d'intérêt public du droit de la police des constructions (arrêt du TF du 13.10.2003 [1P.434/2003] cons. 1.2 ; RJN 1982 p. 194 et ss; Bovay, op. cit., p. 185-186).

c) En l'espèce, le 22 janvier 2003, le Conseil communal a délivré le permis de construire la villa des recourants, en joignant le préavis de synthèse du SAT et en précisant que les remarques formulées dans ledit préavis devraient être strictement respectées. Il en va ainsi de l'exigence formulée par le bureau de la prévention (ECAP) relative à la couche supérieure de la toiture qui doit être incombustible et respecter l'article 30 NPI (cf. préavis, ch. 4, p. 2). Cette condition, ou plus précisément cette charge, qui est tout à fait adéquate, au sens de la jurisprudence précitée, n'a pas été respectée, puisque la toiture de la villa des recourants a été recouverte de bardeaux d'asphalte qui est un matériau inflammable.

4. a) Lorsqu'une construction ou une installation n'est pas conforme aux prescriptions de la LConstr. ou aux autorisations délivrées, le Conseil communal, respectivement le département pour les constructions ou installations situées hors de la zone d’urbanisation, peut en ordonner notamment la remise en état, la suppression ou la démolition (art. 46 al.1 let. d et 46a LConstr; cf aussi l'art. 64 LCAT). Selon la jurisprudence, l'ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée n'est en règle générale pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l'autorité devant le fait accompli doit en effet s'attendre à ce qu'elle se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que des inconvénients qui en découlent pour le constructeur (arrêt du TF du 26.10.2011 [1C_101/2011] cons. 2.1; ATF 123 II 248 cons. 4a; 111 Ib 213 cons. 6b et la jurisprudence citée). L'autorité renoncera cependant à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans l'intervalle (arrêt non publié de la CDP du 10.02.2011 [CDP.2009.357] cons. 4a, arrêts du TF du 08.06.2011 [1C_114/2011] cons. 4.2, du 14.04.2004 [1A.13/2004] cons. 4.1; ATF 132 II 21 cons. 6, 123 II 248 cons. 4a, 111 Ib 213 cons. 6b).

b) En l'espèce, de telles conditions qui justifieraient qu'il soit renoncé à la remise en état des lieux ne sont pas réunies. Tout d'abord, le revêtement du toit de la villa des recourants en bardeaux d'asphalte, visé par l’ordre de remise en état, n’est pas formellement conforme au droit, comme cela a été relevé ci-dessus (cons. 2c). Il n'est pas non plus matériellement conforme au droit, si l'on se réfère aux normes applicables en matière de protection contre l'incendie, comme l’expose parfaitement la décision du Conseil d'Etat querellée, que l'on peut se contenter de reproduire ci-après :

" En vertu de l'annexe du règlement d'application de la loi sur la police du feu (RALPF), du 15 décembre 2004, sont déclarées de force obligatoire, entre autres, la norme de protection incendie (version 26.03.2003) et la directive de protection incendie "Utilisation de matériaux de construction combustibles" (version 26.03.2003). Il ressort du préavis de synthèse du service de l'aménagement du territoire du 17 janvier 2003 que le bureau de la prévention avait exigé que la couche supérieure de la toiture soit incombustible et respecte l'article 30 de la norme de protection incendie (abrégée NPI), ainsi que (pour la toiture) le chapitre 4.6.5 de la Directive de protection incendie précitée (abrégée DPI). L'on relèvera au passage qu'en la matière, l'ancienne teneur de ces textes est identique à celle en vigueur actuellement. L'article 30 NPI, donc, prévoit que la résistance au feu des systèmes porteurs doit être fixée de manière à garantir l'évacuation des personnes et la lutte contre le feu. L'article 4.6.5 DPI (= article 8.2.3 de la directive actuelle) prévoit, pour la couche supérieure des toits en pente, un indice d'incendie de 6.3. L'article 8.1, alinéa 2 de la DPI actuelle précise que la couche supérieure des toitures doit être incombustible, que les exceptions dépendent du type de construction et de l'importance de la surface de toiture, et que ceci est également valable pour les couches d'isolation thermique et les autres couches des toits."

L'ECAP ayant constaté que le toit en bardeaux d'asphalte de la villa des recourants est couvert d'un matériau combustible, non conforme à la NPI et à la DPI précitées, c'est à bon droit que le Conseil d'Etat a retenu que la couverture de ce toit est également matériellement illégale et qu'il ne s'agit pas d'une violation mineure de la réglementation. En soi, l'ordre de remise en état répond ainsi clairement à un intérêt public important tendant à préserver la sécurité des occupants de la villa, de leurs voisins et des biens en cas d'incendie.

Cependant, le changement pur et simple de la couverture du toit, exigé par le Conseil communal dans sa décision du 11 novembre 2004 ne peut être maintenu, à la lumière du principe de proportionnalité, puisque plusieurs autres solutions de remise en état conforme du toit n'impliqueraient pas sa démolition. Il s'agit de l'application soit d'un matériau sous les bardeaux d'asphalte soit d'une couche incombustible sur la surface de ceux-ci. Le coût de tels travaux de remise en état, non chiffrés par les recourants, ne sauraient d'ailleurs faire obstacle à l’exigence imposée par l'intérêt public de remettre la toiture litigieuse en conformité avec la réglementation applicable. Il incombera en conséquence au Conseil communal, auquel il y a lieu de renvoyer la cause, de compléter l'instruction du dossier auprès de l'ECAP et de rendre une nouvelle décision de mise en conformité du toit au sens du présent considérant.

5. a) Comme on le verra ci-après, cette conclusion résiste à l'examen du dernier grief, tiré de la violation du principe de l'égalité de traitement, dont les recourants se prévalent, en se référant à d'autres maisons recouvertes de bardeaux d'asphalte dans le canton.

b) Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (ATF 126 V 390 cons. 6a et les références citées). Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 127 I 1 cons. 3a; 125 II 152 cons. 5; 122 II 446 cons. 4a et les arrêts cités). Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés (ATF 132 II 485 cons. 8.6; 127 I 1 cons. 3a; 126 V 390 cons. 6a et les arrêts cités), et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 123 II 248 cons. 3c; 115 Ia 81 cons. 2 et les références). C'est seulement lorsque toutes ces conditions sont remplies que le citoyen est en droit de prétendre, à titre exceptionnel, au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité (arrêts du TF du 09.01.2012 [1C_304/2011] cons. 5.3, du 14.07.2011 [1C_141/2011] cons. 6.1).

c) Les recourants, qui reprennent cet argument, déjà invoqué en 2005, se contentent d'alléguer que d'autres maisons surmontées de toits en bardeaux d'asphalte ont été autorisées dans le canton, une de celles-ci se trouvant juste derrière une importante station à essence. Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat s'est référé aux indications fournies par l'ECAP, dans son courrier du 23 septembre 2009 précité, selon lequel ces bâtiments sont protégés en dessous par un matériau résistant au feu "EI 30 (icb)". Or, tel n'est pas le cas de la toiture des recourants qui est protégée en dessous par un matériau, le "[...]" (laine de pierre). Selon la fiche technique de ce produit, il a bien un indice d'incendie de 6q.3, soit un degré de combustibilité 6q (quasi incombustible) et un degré de densité de fumée 3 (faible), comme le relèvent les recourants. Si ce matériau ne brûle quasiment pas, il n'a en revanche aucune résistance au feu, ne répondant pas aux critères y relatifs "EI 30 (icb)", correspondant à un matériau qui résiste au feu pendant 30 minutes et dont la couche extérieure est incombustible. Il n'est dès lors aucunement démontré que l'autorité aurait admis dans d'autres cas semblables ce qu'elle aurait refusé aux recourants. Partant, ce grief d'inégalité de traitement ne peut qu'être écarté.

6. a) Le dossier tel que constitué permettant à la Cour de céans de statuer, il n'y a pas lieu de donner suite à la réquisition des recourants et du Conseil communal tendant à la mise en œuvre d'une expertise privée. La décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée au Conseil communal afin qu'il complète l'instruction du dossier auprès de l'ECAP et rende une nouvelle décision de mise en conformité du toit, au sens des considérants ci-dessus.

b) Le recours doit dès lors être admis sans frais, les autorités communales et cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA) ni dépens, les recourants ayant procédé sans être assisté par un mandataire professionnel (art. 48 al. 2 LPJA).