Autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité. Exigibilité du renvoi et admission provisoire.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des articles 42 et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants : l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a); la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).

b) Aux termes de l'article 42 LEtr, le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1). Les membres de la famille d’un ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité (al. 2). D'après l'article 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.

c) En l'espèce, la prolongation de l'autorisation de séjour en relation avec l'article 42 LEtr dont le recourant pouvait se prévaloir en raison de son premier mariage a définitivement été refusée, la décision étant entrée en force. Le recourant ne peut dès lors invoquer que son deuxième mariage pour faire valoir un éventuel droit de séjour. Or, sa deuxième épouse n'étant ni ressortissante suisse ni titulaire d’une autorisation d’établissement, le recourant n'était pas soumis aux articles 42 et 43 LEtr. Il n'est par conséquent pas fondé à se prévaloir de l'article 50 LEtr.

3. a) Il convient dès lors d'examiner le litige sous l'angle de l'article 30 al. 1 let. b LEtr. En vertu de cette disposition, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. L’article 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), du 24 octobre 2007, précise les critères dont il faut tenir compte, soit notamment l’intégration du requérant, le respect de l’ordre juridique suisse, la situation familiale, la situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation, la durée de présence en Suisse, l’état de santé ou encore les possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance (ATF 137 II 1 cons. 4.1, p. 7, arrêt du TF du 17.10.2011 [2C_827/2011] cons. 5.2). Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité (ATF 128 II 200 cons. 4, 124 II 110 cons. 2 et 3, 123 II 125 cons. 2 et les arrêts cités). Il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 124 II 110 cons. 2 et les références citées). A cela s'ajoute que les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont guère décisives dans l'appréciation (ATF 134 II 10 cons. 4.2, 130 II 39 cons. 3).

Contrairement à l'article 50 al. 1 let. b LEtr, l'article 30 al. 1 let. b LEtr ne confère pas un droit à la poursuite du séjour en Suisse (ATF 137 II 345 cons. 3.2.1, 137 II 1 cons. 3 et les références citées). La notion de "situation personnelle d'extrême gravité" prévue par l'article 30 al. 1 let. b LEtr est la même que celle de l'article 13 let. f OLE (Message du 08.03.2003 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 p. 3543 ss). La jurisprudence relative à cette dernière disposition reste donc applicable (arrêt du TF du 11.06.2010 [8C_724/2009] cons. 5.3.1 et les références citées). Aussi, conformément à la jurisprudence constante relative à l'article 13 let. f OLE, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse (arrêt du TAF du 18.07.2012 [C-1880/2011]).

b) En l'espèce, le recourant est arrivé illégalement en Suisse le 15 novembre 1998 et la demande d'asile déposée par celui-ci a été définitivement rejetée le 23 septembre 2002. Il a toutefois obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial lorsqu'il a épousé une ressortissante suisse, le 11 avril 2003, autorisation qui n'a pas été renouvelée par décision du 8 juin 2005, confirmée le 30 mars 2006 et entrée en force. Or, les années passées dans notre pays dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à une procédure de recours – ne sont guère décisives dans la pesée des intérêts (cf. ATF 134 II 10 cons. 4.2, 130 II 281 cons. 3.3, arrêt du TF du 06.04.2011 [2C_75/2011] cons. 3.1). Il en est de même s'agissant du temps passé dans le cadre de l'examen d'une demande d'asile qui sera définitivement rejetée, ou en cas d'inexécution d'un renvoi par l'autorité, le séjour n'étant pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.4, 4.6, 4.7). Ainsi, si au moment où la décision du département a été rendue, le recourant séjournait en Suisse depuis environ douze ans, cette durée doit être fortement relativisée dès lors que la plupart des années passées en Suisse, l'ont été soit dans le cadre de l'examen de sa demande d'asile soit alors qu'il était au bénéfice d'une simple tolérance. Les années passées en Suisse avant le 11 avril 2003, date de son premier mariage, et après le 8 juin 2005, date de la décision de refus de prolongation de son autorisation de séjour, n'ont donc pas à être prises en compte. Au final, la durée de son séjour en Suisse au bénéfice d'une autorisation en bonne et due forme n'excède pas deux ans et deux mois en tout et pour tout. Par conséquent, la durée du séjour du recourant ne peut, en l'occurrence, être considérée comme un élément déterminant dans l'appréciation des circonstances.

Le recourant a par ailleurs été condamné à 12 mois de peine privative de liberté pour infractions, notamment graves, à la LStup. Or il s'agit d'un domaine dans lequel le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux (ATF 122 II 433 cons. 2c). De jurisprudence constante, il considère que la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue présente incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement d'un étranger s'étant rendu coupable d'infraction grave à la législation sur les stupéfiants et que les étrangers mêlés au commerce de la drogue devaient donc s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (arrêts du TF du 11.10.2010 [2C_325/2010] cons. 5.2.3 et du 29.07.2010 [2C_222/2010] cons. 7.2). L'intéressé a donc gravement violé l'ordre juridique suisse. Aussi, force est de constater que le recourant n'a pas adopté en Suisse un comportement irréprochable et que cette condamnation pénale ne s'accorde pas avec une intégration particulièrement réussie en Suisse.

Le recourant met en avant son parcours professionnel stable, son autonomie financière ou encore ses bonnes connaissances de la langue du pays. Il indique ne pas manquer de participer à des activités sociales sans toutefois étayer cette allégation. Bien qu'il ait régulièrement travaillé pendant son séjour, qu'il exerce actuellement une activité professionnelle comme opérateur manutentionnaire et apparaît relativement bien intégré, ces éléments n'attestent pas d'une réussite professionnelle remarquable, d'une volonté particulière de prendre part à la vie économique ou d'une intégration en Suisse supérieure à la moyenne.

S'agissant de la réintégration du recourant dans son pays d'origine, il allègue qu'il n'est jamais retourné en Irak et qu'il n'y a pas d'attaches. Cela étant, le recourant est séparé de son épouse et sans enfant, et donc sans charges familiales. Âgé de presque 36 ans, il est encore jeune et n'invoque pas de problèmes de santé. Il n'a pas acquis en Suisse une formation professionnelle particulière qu'il ne pourrait faire valoir dans son pays d'origine. A cela s'ajoute que le recourant a vécu en Irak jusqu'à l'âge de 22 ans où il y a exercé l'activité de commerçant. Il a donc passé son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte dans son pays d'origine avant sa venue en Suisse. Il ne fait par ailleurs pas valoir, devant la Cour de céans, qu'il n'a pas de famille. Au vu de ces éléments, la réintégration du recourant dans son pays d'origine n'est pas compromise par les quelques années qu'il a passées en Suisse.

A l'issue de cette appréciation globale, il n'apparaît pas que le recourant se trouverait dans une situation de détresse personnelle. On ne saurait dès lors parler à propos du recourant d'un cas de rigueur.

Dans ces conditions, l'intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse ne saurait l'emporter sur l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Cette décision n'est donc pas contraire au principe de la proportionnalité.

Il s'ensuit que le Service des migrations n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui est le sien en la matière (art. 96 al. 1 LEtr).

4. Aux termes de l'article 83 LEtr, l’office décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (al. 1). L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4). L’admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (al. 6). La personne renvoyée de Suisse ne dispose pas d'un droit à ce que, en présence d'obstacles au renvoi, l'autorité cantonale compétente propose à l'Office fédéral des migrations de l'admettre provisoirement (ATF 137 II 305 cons. 3.2).

Une décision de renvoi est une décision d'exécution (arrêt du TF du 04.02.2010 [2D_67/2009] cons. 2.4). Or les problèmes qui sont liés strictement à l'exécution du renvoi supposent l'existence d'une décision en force et doivent être soulevés dans la phase d'exécution du renvoi (arrêt du TF du 23.04.2009 [2C_2/2009] cons. 4). Ainsi, lorsqu'une décision refuse une autorisation de séjour et prononce simultanément un renvoi, comme c'est le cas en l'espèce, il y a lieu d'attendre une décision finale sur le principe même de l'autorisation de séjour, avant d'examiner si le renvoi est possible, licite et exigible et, le cas échéant, si une éventuelle admission provisoire au sens de l'article 83 LEtr est envisageable. Par conséquent, il n'incombe pas à la Cour de céans de se prononcer à ce stade sur l'exigibilité du renvoi.

5. Il suit des considérants qui précèdent que le recours se révèle mal fondé et qu'il doit être rejeté. Il convient de transmettre le dossier de la cause au SMIG pour qu'il fixe au recourant un nouveau délai de départ.

Vu le sort de la cause, les frais doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 47 LPJA). Il n'a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 LPJA a contrario).