Irrecevabilité d'un recours auprès du DEC faute de paiement de l'avance de frais dans les délais. Refus de restitution de délai.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. L'objet du recours est nommé objet de la contestation. Celui-ci est incorporé par la décision et comprend tous les rapports juridiques au sujet desquels l'autorité qui a statué s'est prononcée d'une manière qui la lie. L'objet de la contestation délimite ainsi le cadre des rapports juridiques susceptibles d'être examinés par l'autorité judiciaire. L'objet du litige représente, quant à lui, l'objet effectif du recours et comprend tous les aspects de la décision, plus précisément du dispositif de celle-ci, que le recourant conteste. Il n'y a donc pas nécessairement identité entre l'objet de la contestation et l'objet du litige. L'autorité de recours ne se prononce en principe que sur les points qui, dans le cadre de l'objet de la contestation, sont effectivement litigieux (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 118; cf. également ATF 125 V 413 cons. 1). La décision attaquée délimite en conséquence, à l'égard du recourant, le cadre matériel admissible de l'objet du litige. Elle constitue ainsi la base de la procédure devant l'instance judiciaire, en même temps qu'elle en pose les limites (ATF 122 V 34 p. 36 cons. 2a). La contestation ne saurait excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou, d'après une interprétation correcte de la loi, aurait dû se prononcer de manière contraignante. En l’espèce, la décision du DEC ne porte que sur la recevabilité du recours de X. et non sur les questions relatives, au fond, au renouvellement ou non de son autorisation de séjour. Il n’y a dès lors pas lieu pour l’Autorité de céans, d’examiner les éléments du recours portant sur le bien ou le mal-fondé de la décision du SMIG, sur lesquels le DEC n’est d’ailleurs pas non plus entré en matière.

3. Conformément à l'article 47 al. 5 LPJA, toute autorité de recours est en droit de requérir des recourants une avance de frais équivalente aux frais de procédure présumés, à verser dans un délai raisonnable à fixer par elle et moyennant avertissement qu'à défaut de paiement dans le délai, elle déclarera le recours irrecevable. Lorsqu'une autorité impartit un délai pour verser l'avance de frais, elle doit à cette occasion fournir les indications nécessaires sur la possibilité de requérir l'assistance judiciaire et les conditions auxquelles elle peut être obtenue (ATA du 24.05.2005 [TA.2005.89] publié in RJN 2005, p. 260, puis l’abondante jurisprudence qui lui a succédé). L’article 9 al. 1 de l’ancienne loi sur l’assistance pénale, civile et administrative (LAPCA) prescrivait une telle information. Il en va de même depuis le 1^er janvier 2011 de l’article 98 CPC, auquel renvoie l'article 60i LPJA. L'article 46 ancien LPJA rappelait lui aussi que les administrés ont droit à l’assistance aux conditions prévues par la législation cantonale, mais il a été purement et simplement abrogé, alors qu’il aurait plutôt dû être modifié. Il découle néanmoins clairement de la législation et de la jurisprudence fédérale et cantonale, que l'indication de la possibilité d'obtenir l'assistance administrative devant les départements ou l'assistance judiciaire devant la Cour de céans doit être maintenue. Tel a été d’ailleurs le cas en l’espèce.

4. Selon une jurisprudence constante et largement publiée, il n’y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d’une avance de frais dans un délai déterminé; il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l’inobservation de ce délai (arrêt du TF du 10.01.2007 [1P.724/2006] cons. 2 et les arrêts cités; arrêt du TA du 21.03.2006 [TA.2005.344] cons. 3b). Une autorité cantonale ne fait pas preuve de formalisme excessif en déclarant irrecevable un recours dont l'avance de frais n'a été acquittée qu'avec un léger retard (ATA non publié du 06.01.2009 [TA.2008.346]; retard d'un jour) lorsque l'intéressé a été averti de façon appropriée des conséquences de l'inobservation du délai (ATF non publié du 30.04.1999 dans la cause C, cons. 3c et les références citées).

5. Si l'article 13 LPJA prévoit la possibilité pour les parties de se faire librement représenter, seule fait exception la représentation devant le Tribunal administratif; le mandataire doit être choisi parmi les avocats autorisés à plaider dans le canton (art. 51 al. 1 LPJA). Dans un tel cas, l'autorité doit impérativement adresser ses communications, en particulier notifier ses décisions, au domicile élu du mandataire, à l'exclusion de la partie représentée tant que dure la procuration (RJN 1987, p. 256 cons. 2a; Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 162). Conformément à l'article 13 al. 1 LPJA, les parties peuvent toutefois se faire représenter dans toutes les phases de la procédure, à moins qu'elles ne doivent légalement agir personnellement. Selon la jurisprudence (RJN 2004, p. 187, 1987, p. 256; cf. aussi Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 38), lorsque l'administré est représenté par un mandataire professionnel ou privé, l'autorité doit notifier toute décision au représentant. La notification directe à la partie représentée est considérée comme irrégulière et viciée quant à sa notification.

6. En l'espèce, X. était valablement représenté par Me J., avocat, pour la procédure de recours devant le DEC (procuration du 30.11.2011). La demande d'avance de frais a donc été envoyée à cette adresse et domicile élu, et le service juridique s'est ainsi conformé à la jurisprudence et aux usages applicables. Peu importe ici que le bulletin de versement pour cette avance de frais ait été préétabli au nom du recourant lui-même. D'une part, en effet, les avocats neuchâtelois ne sont plus directement responsables des frais de procédure depuis l'ATF 119 Ia 41 dans la cause X contre la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois. D'autre part, la demande a bel et bien été notifiée au mandataire lui-même et celui-ci l'a par ailleurs fait suivre à son mandant, ce que ce dernier ne conteste pas.

7. La demande d’avance de frais du 12 janvier 2012 répond ainsi aux exigences de la LPJA et de la jurisprudence, puisqu’elle impartissait au recourant un délai certes bref mais suffisant dès sa réception pour verser la somme de 550 francs requise, en l’informant de la possibilité de requérir l’assistance judiciaire et en l’avertissant des conséquences attachées à l’inobservation du délai. Dès lors, il faut considérer que cette demande a été notifiée régulièrement au représentant du recourant et que le paiement n'étant pas intervenu à l'échéance fixée, la décision d'irrecevabilité est totalement fondée et qu'il n'y a là rien de choquant, de disproportionné ou de formellement excessif, quels que soient les intérêts en jeu de part et d'autre, qui pourrait justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal de céans en l'état actuel de la législation cantonale. Certes, le législateur fédéral a-t-il adopté une solution différente à l'article 62 al. 3 LTF. Nonobstant, des dispositions cantonales contraires en la matière gardent toute leur valeur (arrêt du TF du 18.01.2010 [2C_511/2009]).

8. Le recourant se plaint également du fait que la demande d’avance de frais ne serait parvenue à sa connaissance que le 2 février 2012 et qu’il y a immédiatement donné suite le lendemain. Vu la lettre du 29 février 2012 qu’il a adressée au service juridique le 2 mars 2012, il convient ici d’examiner d’office si les dispositions du CPC relatives aux délais et à leur restitution, applicables par analogie (art. 20 LPJA), ont été violées ou non par le DEC ou le service juridique. En vertu de ces dispositions, un paiement au tribunal est effectué dans le délai prescrit lorsque le montant est versé en faveur du tribunal à la poste suisse ou débité d’un compte bancaire ou postal en Suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 143 al. 3 CPC). Les délais légaux ne peuvent pas être prolongés. Les délais fixés judiciairement peuvent être prolongés pour des motifs suffisants, lorsque la demande en est faite avant leur expiration (art. 144 CPC). Le tribunal peut accorder un délai supplémentaire ou citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n’est imputable qu’à une faute légère. La requête est présentée dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu. Si une décision a été communiquée, la restitution ne peut être requise que dans les six mois qui suivent l’entrée en force de la décision (art. 148 CPC).

En procédure civile, l'article 101 CPC octroie donc effectivement un droit à un délai supplémentaire, pour s'acquitter d'avances ou de sûretés, à la partie qui n'a pas fourni le montant réclamé dans le délai imparti. Mais cette disposition est située dans le chapitre 1 "Frais" du titre 8 intitulé "Frais et assistance judiciaire" et non dans le chapitre 3 "Délais, défaut et restitution" du titre 9 "Conduite du procès, actes de procédure et délais" qui contient les dispositions sur les délais et la restitution auxquelles renvoie l'article 20 LPJA. Dans la mesure où l'article 47 al. 5 LPJA prévoit expressément la sanction d'irrecevabilité en cas de versement tardif de l'avance de frais en procédure de recours, et faute de renvoi expresse de la LPJA aux dispositions du CPC relatives aux frais, l'article 101 CPC ne saurait trouver application dans le cas d'espèce (arrêt non publié de la CDP du 14.03.2012 [CDP.2011.130] cons. 3).

9. C’est dès lors à juste titre que le service juridique n'a pas donné suite à la lettre du 29 février 2012 du recourant, à supposer qu’elle constitue vraiment une requête de restitution de délai fondée sur le fait que la demande d'avance n'est parvenue à sa connaissance que tardivement et ceci sans sa faute, pour les motifs personnels qu'il développe dans cet écrit et reprend dans son mémoire de recours. D’une part, cette requête est manifestement tardive. D’autre part et selon l'article 20 LPJA qui renvoie aux articles figurant au chapitre 3, titre 9, du code de procédure civile, comme rappelé ci-dessus, la restitution d'un délai n'est accordée que si la partie justifie qu'elle ou son mandataire ont été empêchés d'agir en temps utile par des circonstances indépendantes de leur volonté et si l'accomplissement de l'acte omis est de nature à exercer une influence sur le sort de la cause. La demande de restitution de délai doit être formée par requête motivée, avec pièces à l'appui, dans les dix jours qui suivent celui où l'empêchement a cessé et l'acte omis doit être accompli dans le même délai (art.115 CPCN). Au sens de ces dispositions, l'empêchement doit être indépendant de la volonté des intéressés, c'est-à-dire non fautif (RJN 1996, p. 262 cons. 2, p. 264). Il faut entendre par-là non seulement l'impossibilité objective ou la force majeure, mais également l'impossibilité due à des circonstances personnelles ou une erreur excusable (cf. Poudret, Commentaire de la loi sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, p. 240, ad art. 35 OJ et les références). On peut citer à titre d'exemples un accident, une maladie d'une certaine gravité, une incapacité passagère de discernement ou le décès tragique et inattendu d'un proche parent, mais non un surcroît de travail, le manque de temps ou des vacances (ATF 112 V 255). En outre, selon la jurisprudence, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si, non seulement la partie intéressée elle-même, mais aussi son mandataire, ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (RJN 1996, p. 262 cons. 2 et les références; ATF 114 II 181 cons. 2 et les références).

Il est certes vraisemblable que le recourant n'a pas eu connaissance immédiatement de la demande d'avance de frais transmise par son mandataire, et il est constant qu’il a effectué son versement le lendemain du jour où, selon lui, il l’aurait reçue. Mais cet argument est lui aussi irrelevant.

Même si le recourant n'a pas eu connaissance personnellement de la demande d'avance de frais et de l'existence d'un délai de paiement, avant le 2 février 2012 ces ignorances ne lui sont en effet d'aucun secours. Il lui incombait de prendre les dispositions nécessaires pour que son courrier, officiel ou de son mandataire, lui parvienne ou parvienne à sa connaissance, engagé qu'il était dans une procédure majeure (ATF 130 III 396, plus particulièrement p. 399 et la nombreuse jurisprudence citée) ou qu'il prenne les mesures nécessaires en cas d'absence. En outre, le recourant était à l'époque représenté par un mandataire professionnel. Or, une partie répond non seulement de sa propre faute mais aussi de celle de son mandataire et de ses auxiliaires (ATF 114 Ib 67; RJN 1996, p. 262). Même si ce dernier a donné suite à la demande d'avance en la transmettant à son client, à une date et sous une forme d’ailleurs ignorées, il lui incombait, après lui avoir communiqué la requête du service juridique du 12 janvier 2012, de vérifier avant l'échéance du délai de paiement si son client entendait poursuivre la procédure et s'il s'était exécuté, ou à défaut, de prendre de sa propre initiative les dispositions pour sauvegarder ou prolonger le délai (arrêt du TA du 13.02.2009 [TA.2008.424]) avant son échéance (cf. aussi arrêts du TA du 11.06.2007 [TA 2007.157] et du 19.06.2009 [TA 2009.148]). Comme l'a également confirmé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_511/2009 précité, il incombe au recourant de prendre toutes mesures utiles pour que son avocat soit en possession de toutes informations et provisions lui permettant d'agir en son nom et pour son compte. Ces considérations ne préjugent en rien de la bonne et fidèle exécution de ses devoirs par l'avocat, s'agissant notamment de son devoir d'information, de son obligation éventuelle d'être suffisamment provisionné pour supporter des dépens ou une avance de frais, respectivement d'avoir fourni toute autre information utile à son mandant afin d'éviter la réalisation du résultat auquel ce dernier est en l'espèce confronté ce jour. D'un point de vue procédural toutefois, l'éventuelle défaillance de l'avocat n'est pas de nature à fonder une restitution de délai, pas plus que celle du mandant.

En dernier lieu on relèvera que des problèmes de communication entre mandataire et recourant ou entre colocataires ne constituent en rien des motifs d'empêchement valables qui pourraient justifier une restitution de délai, quelles qu'en puissent être les conséquences.

10. Il découle des considérants qui précèdent que le recours se révèle entièrement mal fondé et qu'il doit être rejeté. Le recourant qui succombe supportera les frais de la cause et n'aura pas droit à des dépens.