Droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Dans la mesure où le recours a un effet suspensif de jure (art. 40 al. 1 LPJA), la conclusion du recours tendant à son octroi est sans objet.

3. a) Selon la jurisprudence, un étranger en situation irrégulière en Suisse peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'article 12 CEDH et l'article 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (ATF 137 I 351 cons. 3.5). Ainsi, les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351 cons. 3.7, 138 I 41 cons. 4; arrêt du TF du 15.03.2013 [2C_977/2012] cons. 3.1).

Il convient dès lors de vérifier si le recourant remplit les deux conditions cumulatives posées par la jurisprudence (arrêt du TF du 11.06.2012 [2C_117/2012] cons. 4.2 et 4.3), de manière à ce que, dans l'affirmative, il puisse prétendre à une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage en Suisse.

b) En ce qui concerne l'invocation abusive des règles sur le regroupement familial, il est admis que la volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi qu'au moyen d'un faisceau d'indices, tels qu'une grande différence d'âge entre les fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d'existence (famille, amis, profession, hobbies, habitudes, etc.), un arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, une procédure de renvoi en cours contre le fiancé dont le droit de résider en Suisse dépend de la conclusion du mariage, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage, l'appartenance de la personne admise à résider en Suisse à un groupe social marginal, etc. (ATF 122 II 289 cons. 2b, 121 II 97, p. 101 cons. 3b). Les constatations portant sur des indices peuvent concerner des circonstances externes, tout comme des éléments d'ordre psychique, relevant de la volonté interne des époux. Comme le prescrit désormais expressément l'article 97a al. 1 CC, il faut que l'absence de volonté de fonder une communauté conjugale soit manifeste pour que l'officier d'état civil puisse refuser son concours au mariage. Il n'en va pas différemment pour la police des étrangers qui doit faire preuve de retenue dans son appréciation et n'admettre le caractère de complaisance d'un projet de mariage dans un cas particulier qu'en présence d'indices clairs et concrets en ce sens (ATF 128 II 145 cons. 2.2, 127 II 49 cons. 5a); seul l'abus manifeste d'un droit doit être sanctionné (ATF 121 II 97 cons. 4a). En outre, la preuve de l'abus doit être apportée par les autorités, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits. En l'absence d'indices concrets suffisants, le projet matrimonial ne saurait être considéré comme ne reflétant pas la réelle volonté des fiancés. En cas de doute, il faut bien plutôt considérer que ceux-ci veulent fonder une véritable communauté conjugale, quitte, par la suite, à ne pas renouveler ou à révoquer l'autorisation de séjour si le doute initial devait finalement se confirmer à la lumière du comportement subséquent des époux (arrêt du TF du 02.12.2011 [2C_400/2011] cons. 3.1 et les références citées).

c) En l'espèce, dans sa décision, le SMIG (le département n'ayant à tort pas examiné la question) a considéré qu'un certain nombre d'indices parlaient en faveur d'un mariage de complaisance, notamment les hésitations de la fiancée, la différence d'âge existant entre les fiancés (26 ans), l'absence de passion commune, la situation irrégulière du recourant en Suisse et le fait que compte tenu de sa nationalité extra-européenne, un mariage représente sa seule chance d'obtenir une autorisation de séjour. S'agissant des deux derniers "indices", on rappellera que c'est précisément pour éviter le travers consistant à présumer de manière irréfragable, en violation de la garantie du droit au mariage, qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, que la jurisprudence soumet l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage aux conditions cumulatives rappelées ci-avant. La situation irrégulière du recourant en Suisse ne saurait ainsi être comptée au nombre des indices parlant en défaveur d'un mariage réellement et sincèrement voulu. Cela étant, sur la base des éléments qu'il a retenus, le SMIG ne pouvait pas en conclure que l'absence de volonté des fiancés de fonder une communauté conjugale s'imposait manifestement. Certes, dans un premier temps, A. a déclaré vouloir momentanément renoncer à ce mariage, avant de confirmer, après réflexion, vouloir se marier. Son hésitation tenait toutefois au fait qu'elle devait subir prochainement plusieurs opérations et qu'elle voyait difficilement comment concilier les deux choses. Elle ne remettait en revanche pas en cause la sincérité de ses projets de mariage avec le recourant pour lequel elle reconnaît avoir des sentiments et sur lequel elle prétend pouvoir compter (procès-verbal d'audition du 02.05.2011). On ne peut pas davantage imputer à celui-ci d'avoir en vue un mariage de complaisance. A cet égard, l'insistance dont il semble avoir fait preuve pour que A. revienne sur sa décision de ne plus se marier et la notable différence d'âge avec sa fiancée ne constituent pas des indices suffisants pour qualifier son projet de mariage de fictif. On constate par ailleurs que les fiancés cohabitent depuis plus de deux ans, sans heurts, que le recourant est intégré à la vie familiale de A:, qui a trois fils, et qu'on peut dès lors supposer une bonne entente au quotidien, à défaut d'une passion en commun qui ne fait d'ailleurs pas toujours la réussite d'une union conjugale. Même si le SMIG pouvait concevoir un certain doute sur les véritables intentions matrimoniales de l'intéressé, il ne disposait pas de suffisamment d'éléments pour conclure à l'absence manifeste de volonté de fonder une communauté conjugale. On admettra par conséquent que la relation en cause est sérieuse et stable et que la volonté des fiancés de se marier est sincère et réelle.

d) En ce qui concerne la seconde condition cumulative, il n'apparaît pas d'emblée que le recourant, une fois marié, ne pourrait pas être admis à séjourner en Suisse en vertu de l'article 42 LEtr. A cet égard, on ne saurait sérieusement soutenir qu'un motif de révocation au sens de l'article 63 al. 1 let. c LEtr (dépendance de l'aide sociale) devrait conduire à lui refuser le droit au regroupement familial, ainsi que semble le suggérer la décision du SMIG. Il n'est en effet ni prétendu ni établi que le recourant ou A. dépendrait durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. On relève au surplus que l'intéressé a déjà fait la preuve par l'acte qu'il était en mesure de trouver un emploi (contrat de travail du 17.08.2011), si bien qu'on ne peut pas exclure qu'il trouve rapidement une activité une fois qu'il sera au bénéfice d'une autorisation de séjour (ATF 137 I 351 cons. 3.9).

Il suit de ce qui précède que les conditions qui président à l'exercice du droit au mariage du recourant sur territoire suisse sont remplies, ce qui conduit à annuler la décision entreprise ainsi que celle du SMIG du 21 décembre 2011 et à renvoyer la cause à cette autorité pour qu'elle délivre au recourant un titre de séjour en vue de mariage.

4. Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA). Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens (art. 48 LPJA). Me B. n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 1'782 francs.