CDP.2014.176
Marchés publics. Critères d'aptitude. Exclusion de la procédure d'adjudication.
N° dossier: CDP.2014.176
Autorité: CDP
Date décision: 27.10.2014
Publié le: 14.11.2014
Titre: Marchés publics. Critères d'aptitude. Exclusion de la procédure d'adjudication.
Résumé: L'absence d'une attestation requise au titre de respect d'un critère d'aptitude conduit à l'exclusion du soumissionnaire de la procédure d'adjudication. Du fait de son exlusion, il n'a pas la qualité pour contester l'attribution du marché à un tiers.____________________Par arrêt du 09.02.2015 (réf.2C_1078/2014), le TF a rejeté le recours en matière de droit public et a admis le recours subsidiaire constitutionnel déposé contre cette décision.
Faits
A. Le 21 mars 2014, la Ville de Neuchâtel a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres public relatif à un projet de remplacement des CCF-partie module de cogénération. X. SA et Y. SA ont chacune remis une offre dans le délai fixé au 25 avril 2014 à 12 heures.
Les conditions générales de participation, les critères de recevabilité et d'adjudication et la pondération de ceux-ci étaient, entre autres, mentionnés dans le dossier d'appel d'offres. Selon le chiffre 3.19 de ce document, les offres partielles n'étaient pas acceptées, conduisant, cas échéant, à l'exclusion de l'offre de la procédure. Parmi les critères de recevabilité, l'absence d'une attestation requise était également éliminatoire.
Après contrôle de la recevabilité des offres et de leur exactitude, seule l'offre de Y. SA a été jugée recevable. En raison de l'absence de l'attestation prouvant le respect des usages professionnels et des conditions de base relatives à la protection des travailleurs et d'une indication de prix incomplète, l'offre de X. SA a été écartée par décision de la Ville de Neuchâtel du 23 juin 2014. Parallèlement, cette dernière a adjugé, par décision du même jour, le marché à Y. SA pour le montant de 613'567.76 francs.
B. X. SA recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande l'annulation. En résumé, elle fait valoir que, dans le mesure où elle n'est partie à aucune CCT et n'a conclu aucun CTT, elle ne pouvait pas déposer l'attestation litigieuse. Elle a en revanche signé l'engagement sur l'honneur qu'elle respectait les usages professionnels et les conditions de base relatives à la protection des travailleurs, de sorte que si cet engagement n'était pas suffisant aux yeux du pouvoir adjudicateur, il lui appartenait de l'interpeller à ce sujet. Elle relève par ailleurs qu'elle commercialise des systèmes intégrés qui comprennent non seulement l'installation de couplage chaleur-force proprement dite, mais également tous les accessoires nécessaires. Son offre de prix n'est donc pas incomplète du fait qu'elle comporte pour certains éléments la mention "inclus" dans le prix proposé. Elle reproche en outre au pouvoir adjudicateur d'avoir autorisé Y. SA à déposer une offre alors qu'aucun représentant de cette dernière n'avait participé à la séance d'information obligatoire, contrairement à ce qui est indiqué dans le procès-verbal de cette séance.
Elle requiert par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif en ce sens que la procédure d'adjudication soit suspendue le temps de l'instruction de son recours, ainsi que la consultation du dossier de la cause.
C. Dans ses observations du 25 juillet 2014, la Ville de Neuchâtel conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours, sous suite de frais. Elle retient que l'arrivée tardive du représentant de Y. SA à la séance d'information ne constituait pas un motif d'élimination de son offre. Elle relève que le dossier d'appel d'offres rendait les soumissionnaires attentifs à l'élimination de leur offre si une attestation requise faisait défaut. Enfin, elle précise que ce ne sont pas les termes "inclus" qui rendent l'offre de la recourante incomplète, mais le fait que des prestations exigées ne sont pas comprises dans le prix de l'offre (raccordement des CCF à la conduite de gaz et tuyauterie, raccordement couplage-cheminée et silencieux).
D. Après avoir consulté le dossier de la Ville de Neuchâtel, le 14 août 2014, au greffe du Tribunal cantonal et avoir pris connaissance de la décision d'adjudication du marché à Y. SA, qui ne lui avait pas été notifiée, la recourante dépose une nouvelle écriture le 22 août 2014 qui, d'une part, répond aux observations de l'intimée du 25 juillet 2014 et, d'autre part, constitue un recours contre la décision d'adjudication.
E. Dans ses observations du 8 septembre 2014, la Ville de Neuchâtel conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
Dans les siennes du 18 septembre 2014, Y. SA conclut également au rejet du recours, sous suite de frais.
F. La recourante a complété ses écritures par courrier du 15 octobre 2014.
Considérants
en droit
1. Interjetés en temps utile et dans les formes légales, les recours sont recevables.
2. a) Selon la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 LCMP). Le pouvoir adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication notamment s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21 al.1 let. a LCMP) ou s'il ne respecte pas les dispositions concernant les conditions de travail et la protection des travailleurs (let. c). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP).
b) Selon le dossier d'appel d'offres, entre autres critères de recevabilité, les soumissionnaires devaient signer un "engagement sur l'honneur" (annexe P1). En paraphant ce document, ils confirmaient respecter, en particulier, les usages professionnels et les conditions de base relatives à la protection des travailleurs. Il y était précisé que l'adjudicateur se réservait le droit d'en exiger, à tout moment dans un délai de 10 jours, l'attestation ou la preuve, notamment auprès du soumissionnaire pressenti pour être l'adjudicataire du marché. L'absence de cet engagement signé était éliminatoire.
En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante a signé ce document.
c) Cela étant, un autre critère de recevabilité exigeait néanmoins des soumissionnaires qu'ils remettent, en même temps que leur offre, certaines attestations sous peine d'élimination, soit en particulier la "preuve de la signature d'une CCT ou d'un CTT applicable au lieu d'origine (...), ceci en rapport avec le marché mis en concurrence". Cette preuve pouvait être remplacée par un engagement à respecter les usages professionnels et les conditions de base relatives à la protection des travailleurs auprès d'un organisme officiel du lieu d'exécution (annexe P2 : "attestations requises").
Il est patent que la recourante, qui déclare, au stade du recours, ne pas être liée par une CCT et ne pas avoir conclu de CTT, n'a pas déposé, en lieu et place, avec son offre l'engagement attendu. Sur ce point, l'exigence minimale requise par le dossier d'appel d'offres n'a clairement pas été respectée par la recourante. Or, au moment de signer les formulaires "Critères d'évaluation" et "Critères de recevabilité", celle-ci était pourtant expressément rendue attentive – comme tous les soumissionnaires – aux conséquences de l'absence des attestations requises, soit l'élimination de l'offre. Certes, il n'est pas exclu que le contenu de l'annexe P1, qui indiquait que l'adjudicateur se réservait le droit d'exiger, à tout moment et dans un délai de 10 jours, l'une ou l'autre des attestations des conditions que les soumissionnaires s'engageaient sur l'honneur à respecter, ait prêté à confusion, la recourante croyant peut-être, à tort, que le document qui fait en l'espèce défaut n'était pas d'emblée exigé. Il n'en demeure pas moins que si le dossier d'appel d'offres renferme à cet égard une certaine incohérence, on pouvait, vu les conséquences connues de l'absence des attestations requises à l'annexe P2, attendre de celle-ci, si elle hésitait sur la marche à suivre, qu'elle obtienne à ce sujet des éclaircissements de l'adjudicateur. Elle en avait en effet la possibilité, le dossier d'appel d'offres prévoyant un délai pour poser d'éventuelles questions. N'ayant pas recouru à cette procédure, elle ne saurait se plaindre du fait que son offre a été écartée faute pour elle d'avoir respecté une condition de recevabilité.
3. La décision écartant l'offre de la recourante de la procédure d'adjudication n'est ainsi pas critiquable – sans qu'il soit encore utile d'examiner si son offre englobait toutes les prestations attendues par l'adjudicateur selon le dossier de soumission – et peut être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.
La Cour de céans ayant statué au fond, la question de l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante devient sans objet.
4. Dans la mesure où l'offre de la recourante a été, à juste titre, écartée de la procédure d'appel d'offres, cette dernière n'a pas la qualité pour contester l'adjudication du marché à Y. SA. Son recours contre la décision d'adjudication du 23 juin 2014 doit donc être déclaré irrecevable.
5. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP). Le tiers intéressé, qui ne fait pas valoir des frais pour la défense de ses intérêts, n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario, par renvoi de 41 LCMP).
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Rejette le recours contre la décision du 23 juin 2014 écartant l'offre de X. SA.
2. Déclare le recours contre la décision d'adjudication du 23 juin 2014 irrecevable.
3. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.
4. Met à la charge de X. SA un émolument global de décision de 2'200 francs et les débours par 220 francs, et lui restitue le solde de ses avances de frais.
5. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 27 octobre 2014