Refus du statut holding de droit cantonal en matière fiscale (impôt direct cantonal et communal pour 2012, 2013 et 2014).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sous réserve de ce qui suit (cons. 2).

2. a) L'article 43 LPJA dispose que l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours (al. 1), que les constatations de l'état de fait ne lient pas l'autorité de recours (al. 2) et que l'autorité de recours n'est pas liée par les conclusions des parties; elle peut réformer, au détriment du recourant, la décision attaquée ou accorder plus que le recourant n'avait demandé; elle doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de retirer le recours (al. 3). Il ressort expressément de cette disposition que les autorités de recours ne sont pas liées par les motifs, ni par les conclusions des parties, contrairement à la procédure devant le Tribunal fédéral où les conclusions des parties déterminent, avec la décision attaquée, l'objet de la contestation (art. 107 al. 1 LTF; arrêt du TF du 16.07.2013 [2C_649/2013] cons. 4 et les références citées). Autrement dit, des motifs nouveaux, qui n'ont pas été soulevés devant l'instance précédente, peuvent être soulevés et pris en considération par l'autorité de recours, à la condition que ceux-ci n'excèdent pas le cadre défini par l'objet de la contestation, soit le rapport juridique fixé par la décision contestée; ce qui importe pour délimiter cet objet c'est le dispositif de la décision. Seul peut être contrôlé ce qui a été préalablement décidé ou, en fonction du droit applicable, aurait dû être décidé (Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 2011, p. 804, 806 et 824). Appliquant le droit d'office, l'autorité de recours détermine elle-même quelle est la norme topique qui régit le rapport juridique en cause et les conséquences à en tirer.

b) En l'espèce, la décision sur réclamation litigieuse a pour seul objet la demande de la recourante tendant à être mise au bénéfice du statut holding de droit cantonal en matière fiscale, requête qui a été jugée mal fondée. La question de l’administration effective et, partant, la contestation de la prépondérance du siège statutaire n’ont pas été examinées par l’intimé, dans le cadre de la procédure de taxation ayant conduit au prononcé entrepris. Il s’ensuit que la revendication de la société d’un assujettissement à la souveraineté fiscale vaudoise depuis sa constitution sous sa nouvelle appellation, en 2012, alors même que le changement de siège n’est intervenu qu’au 14 décembre 2017, sort de l'objet de la contestation et lui est exorbitante.

Selon la doctrine et la jurisprudence, l'autorité de taxation doit, en présence d'une contestation sur les conditions d'assujettissement, rendre une décision préjudicielle portant uniquement sur celui-ci, décision préalable qui doit être entrée en force avant que la procédure de taxation se poursuive. En d’autres termes, s’il est interdit à un canton de procéder (directement) à une taxation d’office lorsque le contribuable conteste être assujetti à la souveraineté fiscale cantonale, la question de l'assujettissement ne peut toutefois plus être discutée dans la procédure de taxation (de Vries Reilingh, La double imposition intercantonale, 2^e éd., 2013, ch. 288, p. 96, avec nombreuses références jurisprudentielles citées), a fortiori si elle n’a pas été remise en cause préalablement à cette procédure. Or, force est constater que la recourante a contesté son assujettissement à l’impôt dans le canton de Neuchâtel, pour la première fois, dans le cadre de la présente procédure de recours, soit tardivement. Elle n’était pourtant pas sans ignorer – avant le prononcé des taxations définitives pour les années fiscales 2012, 2013 et 2014, confirmées par la décision sur réclamation ici querellée – que ledit canton entendait faire usage de son droit d’imposer pour ces périodes.

Dans ces conditions, la Cour de céans ne saurait entrer en matière sur la problématique de l’administration effective; non seulement le droit de la société de contester son assujettissement est déchu, mais de plus l’autorité de recours n'examine pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'instance inférieure, sous peine de se détourner de sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies de droit préalables, voire, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction (Bovay, Procédure administrative, 2^e éd, 2015, p. 554 ss). Il en va de même pour la question de la double imposition intercantonale, qui étant intimement liée à la problématique du siège de direction effective, excède également l'objet de la contestation. La personne concernée par l’existence d’une double imposition intercantonale, même si la double imposition s’avère effective, peut d’ailleurs également être déchue de son droit de contestation, tout comme peut être prescrit, dans les rapports intercantonaux, le droit de taxer d’un canton (arrêt de la CDP du 31.10.2011 [CDP.2011.135] cons. 4 et 5 et les références citées).

Les griefs relatifs à l’assujettissement fiscal illimité, respectivement, à l’interdiction de la double imposition par les cantons, ainsi que les conclusions qui s'y rattachent, se révèlent irrecevables dans la présente procédure.

3. Conformément à son intitulé, l’article 28 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) règle le calcul de l'impôt sur le bénéfice des personnes morales dans certains cas particuliers. Les alinéas 1, 1bis et 1ter traitent de la réduction pour participations, en prévoyant une réduction de l’impôt sur le bénéfice pour les sociétés de participations, que les cantons peuvent étendre aux bénéfices en capital sur la vente de participations. L’alinéa 2, qui décrit le régime des sociétés holding, exonère de l’impôt sur le bénéfice net les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives dont le but statutaire principal consiste à gérer durablement des participations et qui n'ont pas d'activité commerciale en Suisse lorsque ces participations ou leur rendement représentent au moins 2/3 du total des actifs ou des recettes. Le rendement des immeubles suisses de ces sociétés est imposable au barème ordinaire, compte tenu des déductions correspondant à une charge hypothécaire usuelle. L’article 97 de la loi cantonale du 21 mars 2000 sur les contributions directes (LCdir; RS NE 631.0), consacré aux sociétés holding, reprend l’article 28 al. 2 LHID. La distinction entre le rendement des participations et les autres recettes est effectuée conformément à l’article 96 LCdir (art. 97 al. 2 LCdir). Le rendement net des participations au sens de l'article 95 LCdir correspond au revenu de ces participations diminué des frais de financement y relatifs et d'une contribution de 5 % destinée à la couverture des frais d'administration, sous réserve de la preuve de frais d'administration effectifs inférieurs ou supérieurs à ce taux. Sont réputés frais de financement les intérêts passifs ainsi que les autres frais qui sont économiquement assimilables à des intérêts passifs. Font également partie du revenu des participations les bénéfices en capital provenant de participations ainsi que le produit de la vente de droits de souscription y relatifs (art. 96 al. 1 LCdir). Ne font pas partie du rendement des participations, les recettes qui représentent des charges justifiées par l'usage commercial pour la société de capitaux ou la société coopérative qui les verse (art. 96 al. 2 let. a LCdir), ainsi que les bénéfices de réévaluation provenant de participations (art. 96 al. 2 let. b LCdir). Ces règles correspondent à la teneur de l’article 70 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Aussi, quand bien même l’article 28 LHID laisse une marge d’autonomie aux cantons dans le cadre de l’aménagement de statuts spéciaux, il y a lieu d’interpréter la législation cantonale à l’aune de la LIFD, compte tenu de l’objectif d’harmonisation horizontale et verticale voulu par le législateur (ATF 130 II 65 cons. 5.2, 128 II 56 cons. 6a; arrêt du TF du 08.12.2011 [2C_954/2010] cons. 4.4).

4. En l’espèce, les comptes de la recourante font ressortir les chiffres suivants pour les exercices 2012, 2013 et 2014 :

2012

Total des actifs au bilan 71'254'185.91

Participations 6'000'000.00

Comptes courants et prêt envers actionnaires, sociétés-filles et proches 34'649'259.35

Dividendes 0

2013

Total des actifs au bilan 71'471'284.70

Participations 8'200'000.00

Comptes courants et prêt envers actionnaires, sociétés-filles et proches 32'743'100.00

Dividendes 0

2014

Total des actifs au bilan 71'921'632.76

Participations 8'200'001.00

Comptes courants et prêt envers actionnaires, sociétés-filles et proches 33'238'300.00

Dividendes 0

Il ressort clairement de ces chiffres que, comparée à la valeur totale des actifs au bilan, la proportion de 2/3 n’est pas atteinte par la valeur des participations, dont il n’est pas démontré qu’elles pourraient contenir des réserves latentes. Ceci vaut même en intégrant au calcul du montant des participations les comptes courants et les prêts envers des actionnaires, sociétés-filles et proches.

La recourante allègue, sans toutefois l’établir, que le SCC aurait admis que le prêt à sa société-mère ne serait pas pris en considération dans le calcul du statut holding, ce qui aurait pu être fait en biffant cet actif du bilan fiscal ou en l’attribuant aux participations, lesquelles atteindraient selon elle alors la proportion exigée par la loi. Force est de reconnaître qu’à supposer qu’un tel accord ait été donné et que sa validité puisse être confirmée par l’autorité judiciaire, la proportion de 2/3 ne serait quoi qu’il en soit pas atteinte. La prise en compte des intérêts versés sur ce prêt comme revenus de participations atteindrait cette proportion, mais reviendrait à considérer que des revenus de placement sont des produits de participations, ce qui constituerait non seulement une appréciation étrangère au droit commercial et à la réalité économique, mais serait également en contradiction avec la définition de l’article 70 LIFD telle que précisée par la circulaire no 27 de l’Administration fédérale des contributions sur la réduction d'impôt sur les rendements de participations à des sociétés de capitaux et sociétés coopératives du 17 décembre 2009. Aux termes de cette circulaire, les participations sont des parts qu'une société possède dans le capital-actions de sociétés de capitaux ou dans le capital social de sociétés coopératives, de même que des parts donnant droit au bénéfice et aux réserves de sociétés de capitaux ou sociétés coopératives. Les participations qui répondent aux conditions objectives de l'article 69 LIFD comprennent ainsi les actions, les parts sociales des sociétés à responsabilité limitée, les parts sociales des sociétés coopératives, les bons de participation au sens de l'article 656a CO, les bons de jouissance et les parts au capital d’une société d’investissement à capital fixe (SICAF), alors que ne sont pas considérés comme des participations, notamment les obligations, les prêts et avances, les instruments financiers hybrides, les autres avoirs d’un actionnaire d'une société de capitaux ou d’un associé dans une coopérative, ainsi que les parts à des placements collectifs de capitaux et les parts aux corporations qui y sont assimilées, par exemple les parts au capital d’une société d’investissement à capital variable (SICAV). A l'instar du SCC, il faut encore relever que la recourante ne comptabilise aucun rendement de participations, ce qui ne plaide pas en faveur d'une société dont le seul but serait l’acquisition et la cession de participations.

Enfin, le fait de distribuer un dividende de 50 millions de francs, décidé en 2015 et versé en 2016, n’influence pas l’appréciation du statut holding de 2012, 2013 et 2014.

5. Les considérations qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur réclamation, qui entérine les décisions de taxation définitive pour les années 2012 à 2014. Le dossier permettant de juger la cause en l'état, il n'est pas donné suite aux mesures d’instruction requises. La recourante qui succombe doit supporter les frais judiciaires (art. 47 LPJA). Elle n’a pas droit à des dépens (art. 48 LPJA a contrario).