Suppression et restitution de rentes. Surveillance de l’assuré.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés en principe que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet et un jugement sur le fond ne peut être prononcé (ATF 131 V 164 cons. 2.1, 125 V 413 cons. 1a). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la procédure peut toutefois être étendue pour des motifs d'économie de procédure à une question en l'état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503, 122 V 36). Les conditions auxquelles un élargissement du procès au-delà de l'objet de la contestation est admissible sont les suivantes : la question (excédant l'objet de la contestation) doit être en état d'être jugée; il doit exister un état de fait commun entre cette question et l'objet initial du litige; l'administration doit s'être prononcée à son sujet dans un acte de procédure au moins; le rapport juridique externe à l'objet de la contestation ne doit pas avoir fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée et les droits procéduraux des parties doivent être respectés (arrêt du TF du 04.01.2012 [9C_678/2011] cons. 3.1 et les références citées).

b) Dans son mémoire de recours du 29 septembre 2017, le recourant indique :

" En tant que besoin le présent recours est également dirigé contre la décision tacite de l'Office de l'assurance-invalidité intervenue dans le prolongement de son projet de décision du 19 juillet 2017 relatif à la suppression rétroactive avec effet immédiat de la rente d'invalidité (PL3), dans la mesure où le versement de cette rente qui était précédemment octroyée au recourant a, dans les faits, été interrompu par l'Office de l'assurance-invalidité au mois d'août 2017 parallèlement au prononcé de la décision de restitution du 25 août 2017 dont est ici recours aussi."

Par la suite, l'OAI a confirmé son projet de suppression de rente par décision du 10 novembre 2017. Les conditions pour élargir le procès à cette décision sont réunies. La question de la suppression de la rente est en effet en état d'être jugée, est étroitement liée à la question de la restitution des prestations indûment versées et a fait l'objet d'une décision non encore entrée en force de chose jugée. Par ailleurs l'OAI ne s'oppose pas à ce que cette question soit examinée se bornant à conclure au rejet du recours sans formuler d'observations. Dès lors, il y a lieu d'examiner dans un premier temps si la décision du 10 novembre 2017 est fondée.

3. a) Selon l'article 4 al. 1 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Selon l'article 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (al. 1). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). En vertu de l'article 7 al. 1 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).

b) Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'article 4 al. 1 LAI en liaison avec l'article 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (art. 7 al. 2 2^e phrase LPGA; ATF 141 V 281 cons. 3.7.1; cf. aussi ATF 127 V 294 cons. 4c in fine).

La reconnaissance de l'existence d'une atteinte à la santé psychique, de troubles somatoformes douloureux persistants ou de fibromyalgie suppose également, sous la nouvelle jurisprudence initiée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 3 juin 2015 (ATF 141 V 281), la présence d'un diagnostic émanant d'un expert (psychiatre) et s'appuyant selon les règles de l'art sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 141 V 281 cons. 2.1, 2.1.1, 130 V 396 cons. 5.3, 6). Dans le cadre des douleurs de nature somatoforme, la Haute Cour a souligné que l’analyse doit tenir compte des facteurs excluant la valeur invalidante à ces diagnostics (ATF 141 V 281 cons. 2.2, 2.2.1, 2.2.2). On conclura dès lors à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact) (ATF 141 V 281 cons. 2.2.1, 132 V 65 cons. 4.2.2, 131 V 49 cons. 1.2).

c) En vertu de l'article 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité et donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 134 V 131 cons. 3, 130 V 343 cons. 3.5). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à l'accoutumance ou une adaptation au handicap. En revanche, une simple appréciation différente d'un état de fait, qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle pas une révision au sens de l'article 17 al. 1 LPGA (ATF 141 V 9 cons. 2.3 et les références). Un motif de révision au sens de l'article 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier. La réglementation sur la révision ne saurait constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 133 V 108 cons. 5).

Selon les dispositions finales de la 6^e révision premier volet de l’AI entrée en vigueur le 1er janvier 2012, les rentes octroyées en raison d'un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique (SPECDO) seront réexaminées dans un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente modification. Si les conditions visées à l'article 7 LPGA ne sont pas remplies, la rente sera réduite ou supprimée, même si les conditions de l'article 17 al. 1 LPGA ne sont pas remplies (al. 1).

d) Si l'invalidité est une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, il ne convient pas moins d'examiner d'abord l'incapacité de travail telle qu'elle a été fixée par les médecins. En effet, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 cons. 4; 115 V 133 cons. 2; 114 V 310 cons. 3c; 105 V 156 cons. 1; arrêt du TF du 04.07.2014 [8C_442/2013] cons. 2).

En matière d'appréciation des preuves, le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant, c’est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 cons. 3a, 122 V 157 cons. 1c et références citées; arrêt du TF du 02.12.2015 [9C_236/2015] cons. 4). En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant de l'assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu'ils ont nouée (ATF 125 V 351 cons. 3b/cc et références citées; arrêts du TF du 27.09.2010 [4A_412/2010] cons. 3.1 et du 19.08.2009 [8C_862/2008] cons. 4.2).

Selon une jurisprudence constante, lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 135 V 465 cons. 4.4, ATF 122 V 157 cons. 1c et références citées; arrêt du TF du 02.04.2015 [8C_862/2014] cons. 3.2).

Les rapports réalisés par le SMR en vertu de l’article 49 al. 1 RAI (et 59 al. 2bis LAI) ne constituent pas des expertises au sens de l'article 44 LPGA. Ces rapports ont pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'ils ne contiennent aucune observation clinique, ils se distinguent des expertises médicales ou des examens médicaux auxquels il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI); en raison de leurs fonctionnalités différentes, ces différents documents ne sont d'ailleurs pas soumis aux mêmes exigences formelles. On ne saurait toutefois dénier toute valeur probante aux rapports de synthèse du SMR, dès lors qu'ils contiennent des informations utiles à la prise de décision pour l'administration ou les tribunaux, sous forme d'un résumé de la situation médicale et d'une appréciation de celle-ci.

4. A tort, le recourant prétend que l'OAI ne pouvait initier une procédure de révision en février 2012, la précédente révision étant arrivée à terme quelques mois auparavant seulement.

Certes, en avril 2011, l'OAI a constaté l'absence de changement dans l'état de santé de l'assuré si bien que la rente a été maintenue. Il n'en demeure pas moins que sont entrées en vigueur les dispositions finales de la 6^e révision 1^er volet de l'AI le 1^er janvier 2012 prévoyant que les rentes octroyées en raison d'un syndrome ou une pathologie sans étiologie claire ni constat de déficit organique (SPECDO) seront réexaminées dans un délai de 3 ans. C'est en se conformant à ces dispositions légales que l'OAI a initié une procédure de révision en février 2012 étant donné que l'octroi d'une rente entière était motivé notamment par un syndrome douloureux somatoforme persistant.

5. Dans sa décision du 10 novembre 2017, l'OAI reprend la motivation de son projet de décision et ajoute que, malgré la récente jurisprudence du Tribunal fédéral indiquant que l'assurance-invalidité n'a pas de base légale pour ordonner l'observation des assurés, les conditions sont en l'occurrence remplies pour que le matériel d'observation (rapport, photos et vidéos) puisse être utilisé. Il s'en remet par ailleurs, concernant l'appréciation médicale, à l'avis de son SMR.

Le recourant remet en cause la valeur probante de l'expertise du BEM aux motifs que le Dr C.________ n'a pas été en mesure, dans un premier temps, de poser un diagnostic psychiatrique et d'évaluer la capacité de travail. Il doute que les compléments radiologiques versés au dossier, respectivement l'instruction complémentaire réalisée entre les deux expertises, aient permis de finalement poser un diagnostic.

La Cour de céans ne partage pas cette appréciation. En effet, comme l'a relevé le Dr F.________ du SMR, un expert-psychiatre peut légitimement souhaiter que l'iconographie radiologique soit complétée pour obtenir des renseignements sur la cohérence de la présentation clinique de l'expertisé en général. Il s'agissait en particulier ici de vérifier si ce dernier avait subi ou non une opération du dos. Par ailleurs, la deuxième expertise relève de nouveaux éléments factuels, à savoir le suicide du beau-frère de X.________ qui aurait fortement affecté ce dernier, soit exacerbé ses maux de tête et ses difficultés à respirer entraînant un sentiment d'étouffement. Dans le status psychiatrique, il est relevé des angoisses de nature paranoïde avec un vécu persécutoire et des angoisses de mort, des éléments de dépersonnalisation et des pseudo-hallucinations. La discussion au plan psychiatrique relate le suicide du beau-frère, une discussion avec l'épouse de l'assuré ainsi que des angoisses paranoïdes avec vécu persécutoire et angoisses de mort. Ces éléments n'étaient pas connus ni relatés dans la première expertise. Par ailleurs, des tests psychologiques ont été requis d'une psychologue et ont permis au Dr C.________ de poser un diagnostic. Si, cette seconde expertise révèle, tout comme la première, une attitude incohérente et des discordances, les éléments supplémentaires précités pouvaient permettre au Dr C.________ de poser cette fois-ci un diagnostic psychiatrique.

Il n'en demeure pas moins que la motivation de l'expert-psychiatre pour diagnostiquer des troubles envahissants du développement entraînant une totale incapacité de travail est lacunaire. En effet, après avoir indiqué que les symptômes sont insuffisants pour retenir un épisode dépressif même léger, le Dr C.________ mentionne qu'ils "semblent plus évoquer des éléments psychotiques que dépressifs". Elle relate ensuite les conclusions de la psychologue selon laquelle : "L'ensemble évoque une structure psychotique marquée par des aspects déficitaires, évoquant une disharmonie évolutive, compatible avec une hypothèse de séquelles de psychose infantile". Les appréciations du Dr C.________ et de la psychologue, dans leurs formulations précitées, ne semblent être que des hypothèses. Cette conclusion s'impose d'autant plus que bien qu'ayant procédé à quelques épreuves neuropsychologiques, la psychologue estime utile la réalisation d'un bilan neuropsychologique dans une consultation spécialisée, afin de pouvoir mieux "faire la part des choses" quant au tableau complexe présenté par l'intéressé. Or, et contrairement à ce que laisse penser le dernier avis du SMR, l'intéressé n'a pas été examiné par un neuropsychologue. L'expertise ne met par ailleurs nullement en lumière les motifs pour lesquels les troubles psychiques antérieurement diagnostiqués (état dépressif moyen avec syndrome somatoforme douloureux, voire fibromyalgie), qui motivent l'octroi d'une rente depuis bientôt 20 ans, ne seraient plus d'actualité.

Vu la complexité du cas, le Dr C.________ ne pouvait par ailleurs, une fois en possession des rapports de surveillance, se contenter de quelques lignes pour conclure à l'absence de troubles psychiques. Si, comme elle le mentionne d'ailleurs, ce qu'elle a pu observer sur les vidéos ne correspond nullement à ce que l'expertisé a bien voulu montrer de sa personnalité lors des examens des 7 avril 2014 et 7 mars 2016, il n'en demeure pas moins qu'elle ne pouvait se borner à conclure qu'aucun trouble psychique ne peut expliquer une telle différence de comportement et de fonctionnement dans une même journée sans motiver une telle conclusion et sans confronter l'assuré au résultat des surveillances effectuées. Elle n'explique pas en quoi les constatations faites lors de surveillances permettent d'invalider les diagnostics préalablement posés. Une telle motivation s'imposait d'autant plus que dans le cadre de la deuxième expertise, le Dr C.________ mentionne que l'attitude incohérente de l'expertisé est due à ses troubles psychiques. Enfin, aucun des rapports du Dr C.________ ne permet de déterminer depuis quand l'assuré aurait recouvré une pleine capacité de travail. Force est dès lors de constater que l'instruction est insuffisante pour déterminer si la rente AI devait être supprimée si bien que la décision du 10 novembre 2017 ainsi que la décision de restitution du 25 août 2017 doivent être annulées et la cause renvoyée à l'OAI pour instruction complémentaire puis nouvelle décision.

6. a) Le recourant se fonde sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme pour conclure à la destruction et au retrait du dossier des rapports de surveillance réalisés les 26 et 27 mai 2015, du 26 au 28 janvier 2016 et le 7 mars 2016 étant donné qu'ils constituent des preuves illicites.

Vu la récente jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du TF du 14.07.2017 [9C_806/2016]) selon laquelle le droit suisse des assurances sociales ne connaît pas de bases légales suffisantes pour permettre l'observation des personnes assurées par des détectives privés, l'OAI admet dans sa décision du 10 novembre 2017 que les données recueillies dans le cadre des surveillances effectuées sont illicites. Il estime néanmoins que les conditions mises par le Tribunal fédéral pour pouvoir utiliser ce matériel sont en l'occurrence réunies. Selon la Haute Cour, il y a lieu de procéder à une pondération entre intérêts privés et intérêt public. Le Tribunal fédéral a souligné dans cette affaire la faible durée de la surveillance et son absence de permanence pour qualifier l'ingérence de plutôt modeste. Par ailleurs, dans une lettre circulaire no 366 du 2 août 2017, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) relève que, selon le Tribunal fédéral, l'utilisation du matériel d'observation est admissible aux conditions suivantes :

- l'assuré a été observé uniquement dans des lieux publics et sans avoir subi d'influences;

- l'observation a été engagée sur la base de soupçons étayés;

- pour n'avoir pas été soumis à une observation systématique ou constante, l'assuré a subi une atteinte relativement modérée à son droit fondamental.

b) En l'occurrence, l'assuré n'a été observé que dans des lieux publics. Certes, la surveillance s'est déroulée également devant l'immeuble qu'il habite. Toutefois, aucune constatation n'a été faite concernant son activité à l'intérieur du bâtiment ou de son appartement. Les observations ont été faites sur la base de soupçons étayés puisque la première expertise du BEM relevait de grandes discordances entre les constatations faites et les allégations de l'assuré, l'expert-psychiatre ne pouvant par ailleurs poser aucun diagnostic. Enfin, on ne saurait qualifier les surveillances de systématiques et constantes puisqu'elles n'ont jamais dépassé 3 jours, que les deux premières sont éloignées de 8 mois (26 et 27 mai 2015 puis 26-28 janvier 2016), la dernière ayant eu lieu le 7 mars 2016. Par ailleurs, hormis pour ce qui concerne la journée du 7 mars 2016 où l'assuré se rendait au BEM, les mesures de surveillance ont été effectuées durant une partie de la journée, parfois seulement une demi-journée. Enfin, l'intérêt public est en l'occurrence prépondérant puisque la fraude pourrait amener à la restitution de prestations versées durant 5 ans.

Les preuves recueillies par les rapports de surveillance doivent dès lors être maintenues au dossier et pourront être exploitées en lien avec l'instruction et la décision à venir.

7. Pour ces motifs, le recours doit être admis et les décisions de l'OAI des 25 août et 10 novembre 2017 annulées. La requête visant la restitution de l'effet suspensif est sans objet. Dans la mesure où subsistent des questions médicales à élucider, la cause doit être renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle procède aux mesures d'instruction nécessaires (ATF 137 V 210 cons. 4.4.1.4). La cause doit dès lors être renvoyée à l'OAI afin qu'il complète l'instruction au sens des considérants et rende une nouvelle décision.

Vu le sort de la cause, les frais seront supportés par l'intimé (art. 69 al. 1 bis LAI). Obtenant gain de cause et plaidant avec l'assistance d'un avocat, le recourant a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens doit être défini d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire du recourant n'ayant pas déposé d'état de ses honoraires et frais, la présente Autorité fixera en conséquence les dépens sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). L'activité déployée par le mandataire peut, dans la mesure où il a déjà représenté l'assuré dans la procédure devant l'OAI, être évalué dans la présente cause à environ 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs de l'heure (soit en l'espèce CHF 1'500), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais, soit CHF 150) et de la TVA (au taux de 8 %, soit CHF 132), l'indemnité de dépens est ainsi fixée à 1'782 francs, débours et TVA compris. En outre, le sort de la cause et l'octroi de dépens en découlant ont pour conséquence de rendre la requête d'assistance judiciaire sans objet.