Marchés publics. Principe de l'égalité de traitement.

en droit

1. La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur le 1^er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur. Les autres procédures restent régies par l'ancien droit (art.48 al.1 et 2 LCMP). Sur le vu de cette disposition transitoire, le présent litige ne doit pas être tranché au regard de la LCMP mais directement en application de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), auquel le canton de Neuchâtel a adhéré en 1996, et qui peut (pouvait) être invoqué directement par les soumissionnaires en l'absence de dispositions d'exécution cantonales (art.16 al.3 AIMP), ce que la Cour de céans a eu l'occasion de constater à plusieurs reprises déjà (par exemple arrêt du 26.04.1999 dans la cause I. contre Ville de Neuchâtel).

Au surplus, il n'est pas contesté que le Tribunal administratif est l'autorité judiciaire cantonale compétente au sens de l'article 15 al.1 AIMP pour connaître des recours contre les décisions de l'adjudicateur (art.2 de la loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics, du 26.06.1996), que l'AIMP s'applique au marché en cause en raison de sa nature et de son montant (art.6 al.1 litt.a, 7 al.1 litt.a et al.2 AIMP), ainsi que du subventionnement de la SAITRN par les communes qui la constituent (art.8 al.2 AIMP). Par ailleurs, l'AIMP a le pas sur le Règlement concernant les soumissions et les adjudications de la Ville de Neuchâtel du 21 novembre 1994 (mentionné sous chiffre 3.1.3 des conditions générales de la mise en soumission).

Déposé dans le délai de 10 jours prévu par l'article 15 al.2 AIMP, le recours est ainsi recevable.

2. a) Sous le titre "Prix indicatifs", le chiffre 1.2 des Conditions générales de l'auteur du projet mis en soumission, qui faisaient partie de la documentation relative à l'appel d'offres, "Tous les prix indicatifs nets indiqués ne sont en principe pas autorisés à un rabais". Ces prix indicatifs nets concernaient principalement le poste CFC 239.8 "Fbg. de l'Hôpital" pour un montant de Fr. 250'000.00, ainsi que divers postes intitulés "Unvorhergesehenes" (imprévus), l'ensemble des prix indicatifs atteignant le montant de Fr. 312'800.00.

Les formules récapitulatives de leur offre que les soumissionnaires étaient invités à remplir prévoyaient, à la fin de la liste des divers postes, une déduction au titre de "Rabais sur brut" et un éventuel "Skonto" (escompte), déductions qu'il appartenait le cas échéant au soumissionnaire de chiffrer, pour déterminer le montant total net de son offre.

b) Le consortium E. a proposé un rabais sur brut de 7 % (soit Fr. 50'012.65 sur des prix bruts de Fr. 714'466.55), aucun rabais sur les prix nets qui s'y ajoutaient (Fr. 874'054.90), et un escompte de 5 % sur le tout (Fr. 76'925.45 sur un total de Fr. 1'538'508.80), ce qui conduit à une offre de Fr. 1'556'586.25 et, après une déduction supplémentaire de 0,4 % opérée par le maître de l'ouvrage sur toutes les offres, à un montant final de Fr. 1'550'359.92.

De son côté, F.SA a présenté une offre indiquant pour tous les postes des prix nets, dont le total s'élève à Fr. 1'527'283.15. Pour les postes comportant un prix indicatif net, elle a offert un "rabais sur positions spéciales" s'élevant à 65 % dudit prix (soit Fr. 203'320.00 sur un montant global de Fr. 312'800.00). Dans le total susmentionné, ces positions spéciales sont donc comprises mais comptées seulement à raison de 35 % du prix indicatif net. Elle n'a pas prévu par ailleurs d'autres rabais, mais un escompte global de 2 % (Fr. 30'545.65), l'offre s'élevant ainsi à Fr. 1'594'025.45. Son offre contenait cependant à tort – contrairement à celle du consortium E. – le poste CFC 235.1 (ACU + appareils téléphoniques), qui avait été éliminé par le maître de l'ouvrage, ce dont tous les soumissionnaires n'avaient, semble-t-il, pas été informés à temps. Le montant prévu par F.SA pour ce poste (Fr. 49'684.80) a dès lors été déduit à juste titre par l'intimée du montant de son offre. Le nouveau montant total de celle-ci, après soustraction de l'escompte et addition de la TVA, s'élève à Fr. 1'536'000.72 (après la déduction de 0,4 %, TVA comprise).

c) L'exactitude du calcul des deux offres concurrentes n'est pas contestée en soi. Parmi les six offres des entreprises soumissionnaires, celles-ci se situent respectivement au premier et deuxième rang des offres les plus avantageuses quant au prix. L'écart entre elles s'élève à 1 % seulement (Fr. 14'359.20). Le litige se limite en l'espèce à la question de savoir si, ou dans quelle mesure, la comparaison des deux offres doit, pour respecter l'égalité de traitement entre soumissionnaires, tenir compte de la manière dont ceux-ci ont déterminé les rabais offerts, compte tenu de la prescription sur la prise en compte des prix indicatifs nets figurant au chiffre 1.2 des conditions générales.

3. a) Le consortium recourant fait valoir, en résumé, qu'il s'en est tenu strictement à l'exigence de ne pas compter de rabais sur les prix indicatifs nets, au contraire de F.SA; que cette exigence est naturelle dès lors qu'il n'y a pas de sens à offrir un rabais pour des travaux dont on ignore la nature exacte ou le détail; que son offre serait meilleur marché à raison d'environ Fr. 180'000.00 que celle de l'adjudicataire si l'on ne tenait pas compte du rabais de 65 % opéré par celui-ci; que, pour respecter l'égalité de traitement et assurer une concurrence efficace, il aurait fallu que le maître de l'ouvrage informe les soumissionnaires du fait que, contrairement à ce qu'indiquaient les conditions générales, un rabais sur les prix indicatifs nets était autorisé, ou qu'il leur demande des explications complémentaires.

L'intimée observe qu'il est exact que l'auteur du projet de soumission, soit l'ingénieur, n'avait pas prévu a priori de rabais sur les prix indicatifs nets. Deux entrepreneurs ayant, de leur propre chef, proposé de tels rabais, l'ingénieur s'est assuré auprès d'eux qu'il s'agissait bien d'une volonté effective de leur part et non d'une possible erreur. Une fois que cette intention d'octroyer des rabais fut confirmée, l'ingénieur les a tout naturellement intégrés dans son analyse des offres. Selon l'intimée, les travaux visés par les prix indicatifs nets étaient connus : il s'agissait de l'installation d'un bureau et d'un appartement dans l'immeuble sis Fbg de l'Hôpital 19b; c'est seulement les détails d'exécution qui n'étaient pas encore définis et devaient être précisés dans une phase ultérieure; les prix étaient une estimation globale. L'intimée observe en outre que malgré des manières très différentes de calculer les offres, les résultats des soumissionnaires concurrents sont proches. En effet, F.SA a utilisé des facteurs de réduction relativement faibles et n'a pas consenti de rabais général, mais un rabais élevé sur les positions spéciales des prix indicatifs nets. C'est pourquoi il y a moins de 1 % d'écart entre les deux entreprises les meilleur marché. Les rabais sont une pratique usuelle, et leurs montants sont très variables d'une entreprise à l'autre. C'est pourquoi, selon l'intimée, la formule selon laquelle les prix indicatifs nets ne devaient "en principe" pas faire l'objet d'un rabais laissait en réalité toute latitude aux soumissionnaires pour s'écarter de cette règle. D'après l'intimée, l'on ne voit pas pourquoi un soumissionnaire ne pourrait pas s'engager à ne faire payer au maître de l'ouvrage que le 35 % des prix indicatifs nets, ou même à effectuer ces travaux gratuitement.

b) Selon l'article 11 AIMP, lors de la passation de marchés, les principes suivants doivent, notamment, être respectés : non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (litt.a), concurrence efficace (litt.b), renonciation à des rounds de négociation (litt.c). Les critères d'attribution doivent être propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.13 litt.f AIMP). Selon le § 24 des Directives pour l'exécution de l'AIMP, les offres sont examinées sur le plan technique et arithmétique d'après des critères uniformes. Des tiers peuvent être nommés comme experts (al.1). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (al.2). Un tableau comparatif objectif des offres est ensuite établi (al.3). L'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur aptitude et à leur offre (§ 25 al.1 des directives précitées).

Il est de règle qu'un marché ne peut être adjugé qu'à une offre qui répond aux conditions de l'appel d'offres (art.XIII § 4 litt.a AMP; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich, 1996, no 400). Le respect des exigences de la mise en soumission s'impose aussi bien aux soumissionnaires qu'au pouvoir adjudicateur. L'admission d'une offre ne correspondant pas aux conditions de l'appel d'offres et de la documentation relative à l'appel d'offres violerait le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires et permettrait de facto au pouvoir adjudicateur de modifier après coup l'objet du marché tel que défini dans l'appel d'offres et la documentation relative à celui-ci. Le fait de ne prendre en considération que les offres complètes et correspondant aux exigences posées est une garantie d'objectivité pour les soumissionnaires. Le caractère complet et conforme de l'offre déposée permet au pouvoir adjudicateur de vérifier l'adéquation de l'offre par rapport à l'objet du marché, l'exécution conforme du marché ainsi que l'existence éventuelle d'un prix anormalement bas. Il lui permet également de comparer les offres déposées entre elles. La conformité de l'offre aux conditions de l'appel d'offres et à la documentation relative à ce dernier constitue un critère préalable d'adjudication, inhérent à toute procédure de passation de marché, qu'il figure ou non expressément dans les critères d'adjudication énoncés par le pouvoir adjudicateur pour un marché particulier (JAAC 62.32 II, p.266 s, ainsi que les références citées aux dispositions légales du droit fédéral et à la jurisprudence).

Par ailleurs, la règle selon laquelle les offres doivent être examinées sur le plan technique et arithmétique d'après des critères uniformes, assortie de la possibilité de demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre (§ 24 et 25 des Directives pour l'exécution de l'AIMP, citées plus haut) a pour but de rendre les offres objectivement comparables entre elles. Cette finalité – expressément mentionnée, sur le plan fédéral, à l'article 25 OMP – est inhérente au principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires, s'agissant d'attribuer un marché en fonction de critères qui doivent être les mêmes pour tous (v. JAAC 62.80, p.801s).

c) En l'espèce, la prescription figurant sous chiffre 1.2 des conditions générales de l'auteur du projet, selon laquelle les prix indicatifs nets "ne sont en principe pas autorisés à un rabais" est certes formulée de manière maladroite, probablement parce qu'elle est traduite de l'allemand. Toutefois, cette indication n'aurait eu manifestement aucun sens si l'on admettait que les soumissionnaires devaient en déduire, en raison de l'expression "en principe", qu'ils avaient toute latitude d'accorder des rabais aussi sur les prix indicatifs, comme le soutient l'intimée. Celle-ci admet d'ailleurs elle-même que l'ingénieur avait voulu exclure a priori des rabais sur ces prix, et qu'il a changé d'avis à réception de certaines offres. Au surplus, l'intimée prétend à tort que les prix indicatifs nets concernaient des travaux qui étaient connus, sous réserve des détails. Car la description de l'installation, établie par son bureau d'ingénieur et remise aux soumissionnaires, indiquait au contraire (p.32, CFC 239.8 Fbg de l'Hôpital) : "Travaux encore inconnus au jour de l'élaboration de la description. Un prix de référence sera indiqué. Ces travaux seront facturés selon les métrés aux conditions valables du contrat d'ouvrage". Il n'est pas surprenant que, pour de tels travaux, l'indication d'un rabais n'ait pas été souhaitée.

Il est sans doute vrai que la pratique des entreprises concernant l'octroi de rabais et d'escomptes est très variable, et comme le montre justement le cas présent, cet aspect d'une offre est souvent déterminant en tout cas dans l'examen du critère prix / prestations. Or, on ne saurait, comme le fait l'intimée, arguer de la liberté totale des soumissionnaires d'accorder des rabais à leur convenance, alors que, au contraire, les conditions générales comportent à cet égard des cautèles que la plupart des soumissionnaires (sauf deux, dont l'adjudicataire) ont respectées. On ne peut en outre pas affirmer que le fait ne pas accorder de rabais sur les prix indicatifs nets était nécessairement compensé par des rabais plus importants accordés sur les autres postes, et il est très improbable que, pour une même entreprise, le montant de l'offre serait identique dans les deux hypothèses. Certes, l'adjudicataire et le consortium recourant ont fait des offres dont les montants sont très proches (différence de Fr. 14'359.20, ou 1 %), malgré les rabais différents. Mais cela ne signifie pas, contrairement à ce que soutient l'intimée, que l'octroi de rabais sur les prix indicatifs nets est sans influence significative sur le chiffre final, seul déterminant selon l'intimée. Que la manière de calculer les rabais est décisive est démontré précisément dans le cas d'espèce, où une différence minime entre les totaux des offres a conduit à adjuger le marché à l'un des soumissionnaires plutôt qu'à l'autre. Il est ainsi manifeste qu'en comparant l'offre de F.SA, qui comportait un rabais important sur les prix indicatifs, avec celle du consortium E., qui s'en était tenu à la règle prescrite par le maître de l'ouvrage, l'intimée n'a pas appliqué des critères objectifs uniformes, au mépris du principe de l'égalité de traitement. Cela conduit à la constatation que l'adjudication présentait un caractère illicite, sans qu'il y ait lieu d'examiner par ailleurs si le pouvoir adjudicateur aurait dû écarter les deux offres qui ne respectaient pas le chiffre 1.2 des conditions générales ou s'il pouvait se contenter de faire rectifier ou compléter les offres afin de les rendre comparables.

4. Si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l'autorité de recours constate le caractère illicite de la décision (art.18 al.2 AIMP). En l'espèce, l'intimée a conclu le contrat avec F.SA le 21 avril 1999, de sorte que la Cour de céans ne peut pas annuler la décision entreprise et doit se limiter à la constatation de l'illicéité de celle-ci.

Vu l'issue du litige, seuls des frais de justice très partiels, relatifs au rejet de sa requête d'effet suspensif par ordonnance du 21 avril 1999, doivent être mis à la charge du recourant (art.47 al.1 et 2 LPJA). Le recourant a droit à des dépens dans la mesure où il obtient par ailleurs gain de cause (art.48 LPJA).