Couverture LPP d'un assuré cumulant deux emplois à mi-temps, respectivement travaillant à temps partiel.

A. P., né le 27 septembre 1945, est monteur-électronicien pour locomotives de formation. Il a d’abord travaillé pour la société A., puis auprès de plusieurs autres employeurs. Dès le 4 septembre 2000, il a été employé en qualité de mécanicien par la société S. à La Chaux-de-Fonds, selon un horaire fixé contractuellement de 7h30 à 11h45 du lundi au vendredi. Dans ce cadre, il a été assuré auprès de la caisse de pension "La Fondation collective LPP de la compagnie d’assurances X." (ci-après : la Fondation LPP X.), pour un salaire annoncé et assuré de 21'600 francs par an.

En 1988, il a débuté, en parallèle à son activité dépendante d’alors, un commerce de machines de restaurant sous la forme d’une raison individuelle. Dès l’été 2001, cette activité a été exercée en qualité d’employé de la société Q. Sàrl, constituée le 5 juillet 2001, à laquelle les actifs de la raison individuelle avaient été apportés (libération partielle du capital de la Sàrl par apport en nature). Le but social de Q. Sàrl était libellé comme suit : "représentation, achat et vente de marchandises, de machines à café, de machines à laver les verres et la vaisselle et de machines pour cubes de glace". Le 12 septembre 2001, la société Q. Sàrl a présenté, pour P., une demande d’affiliation pour la prévoyance professionnelle auprès de la Compagnie d’assurances Y.. Sur le formulaire, il était indiqué que l’emploi n’était pas à plein temps et correspondait à un taux de 50 %. Le contrat no 609401-5 a été établi sur cette base et a été conclu entre la Fondation collective LPP Y. et la Compagnie d’assurances Y., d’une part, et Q. Sàrl, d’autre part. La gestion de la Fondation collective LPP Y. était confiée à la Compagnie d’assurances Y. Cette gestion a été transférée à la Compagnie d'assurances Z. (ci-après : la Compagnie d'assurances Z.) avec effet au 1er janvier 2005.

Le contrat de travail qui liait la société S. à P. a pris fin le 31 août 2001 et le demandeur a été au bénéfice d’indemnités de l’assurance-chômage du 1er septembre 2001 au 30 septembre 2002. Le 3 octobre 2001, la prestation de libre passage de P. auprès de la Fondation LPP X., s’élevant - intérêts compris - à 2'638.25 francs, a été transférée à la Fondation collective LPP Y..

Dès le mois d’août 2002, le demandeur a connu des problèmes de santé qui ont entraîné des incapacités de travail successives, essentiellement à 50 %, avec une courte période à 100 %. Il a été mis au bénéfice d’une demi-rente AI à compter du 1er septembre 2003. Dans le cadre de la procédure AI, l’expert appelé à se prononcer sur l’état de santé de P. a estimé que, moyennant le respect de certaines limitations, l’assuré était apte à poursuivre ses activités professionnelles de commerçant dans l’électroménager à un taux de 50 %. P. a continué à œuvrer pour Q. Sàrl.

Par courriers des 14 septembre 2005 et 1er décembre 2005, P. a sollicité auprès de la Compagnie d’assurances Y., puis auprès de la Compagnie d'assurances Z. le versement des prestations dues par laFondation collective LPP Y. Assurances en raison de son invalidité reconnue à 50 % par l’AI dès le 1er septembre 2003. Un refus lui a été opposé.

B. Le 13 février 2007, par son mandataire, P. ouvre action devant le Tribunal administratif, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que l’institution de prévoyance soit condamnée à lui verser "les prestations d’invalidité auxquelles il a droit, avec effet au 1er septembre 2004, pour une période indéterminée, sur la base des prestations d’invalidité assurées (pour 2002 : 4'512 francs pour invalidité à 50 %) et de son taux d’invalidité de 50 % dès le 1er septembre 2003 selon la décision AI". Il fait valoir être assuré pour une activité à 100 % et non pas pour son seul travail à 50 % de commerçant d’électroménager, ce que la défenderesse aurait admis lors de la conclusion du contrat et de son avenant. Au surplus, la Compagnie d’assurances Y. (recte : la Fondation collective LPP Y. Assurances) a "repris la prestation de la Fondation LPP X. pour le demandeur, prestation s’ajoutant à celle découlant de l’affiliation du 12 septembre 2001 auprès de la Compagnie d’assurances Y., au total 100 % au titre d’assurance pour des prestations découlant de l’invalidité en relation avec l’activité professionnelle du demandeur au sein de l’entreprise p.".

C. Dans sa réponse du 7 mars 2007, la caisse conclut au rejet de la demande. Elle conteste que la réception de la prestation de libre passage de la Fondation LPP X. ait pu avoir comme effet une augmentation du taux d’activité exercé par le demandeur et assuré pour celui-ci, l’invalidité à 50 % étant, elle, admise. Cette invalidité a contraint le demandeur à renoncer à son activité accessoire, celle à 50 % pour Q. Sàrl se poursuivant. Seule cette activité, à 50 %, était assurée au niveau de la LPP par la défenderesse. Or, dans la mesure du taux d’activité assuré, le demandeur n’est pas invalide et il n’y a, par conséquent, pas lieu de verser des prestations LPP.

Les parties ont répliqué et dupliqué. A cette occasion, le demandeur a reformulé "par souci de précision" ses conclusions, dirigées désormais contre la "Fondation collective LPP Y. Assurances, œuvre de prévoyance de Q. Sàrl, […], dont la société gérante est la Société suisse d’assurances générales sur la vie humaine (la Compagnie d'assurances Z.), 8022 Zurich".

C O N S I D E R A N T
en droit

1. a) S’agissant d’un litige qui oppose une institution de prévoyance et un ayant droit, le Tribunal administratif est compétent pour entrer en matière sur l’action (art.73 LPP; 58 litt.f LPJA).

b) Le demandeur a, dans un premier temps, dirigé son action contre " la Compagnie d'assurances Z., en tant que gérante de la Fondation collective LPP Y. Assurances", pour préciser dans sa réplique prendre ses conclusions à l’égard de la "Fondation collective LPP Y., œuvre de prévoyance de Q. Sàrl, […], dont la société gérante est la Compagnie d'assurances Z.".

La Fondation collective LPP Y. est une fondation de droit suisse (conformément à l’art.48 al.2 LPP), dont le but social est libellé comme suit : "réalisation, avec la collaboration de la Compagnie d’assurances Y., de la prévoyance professionnelle en faveur du personnel, en particulier du régime obligatoire selon la LPP pour les employeurs et les salariés des entreprises qui s'y affilient et dont le siège est en Suisse". Ce but est demeuré inchangé suite à la reprise de la gérance de cette fondation par la Compagnie d'assurances Z. Tant la Compagnie d’assurances Y. que la Compagnie d'assurances Z. sont des sociétés anonymes de droit suisse.

Si la demande d’affiliation du 12 septembre 2001 était adressée à " la Compagnie d’assurances Y. ", le contrat de prévoyance - notamment son avenant du 7 août 2002 - a été, lui, conclu tant avec la Fondation collective LPP Y. et qu’avec la Compagnie d’assurances Y.. On doit cependant considérer que le rapport de prévoyance n’est assumé que par la Fondation collective LPP Y., seule organisée conformément aux prescriptions légales applicables aux institutions de prévoyance du régime obligatoire (art.48 al.2 in initio LPP : "Les institutions de prévoyance enregistrées doivent revêtir la forme d’une fondation ou d’une société coopérative, ou être une institution de droit public."). Les sociétés anonymes la Compagnie d’assurances Y. puis la Compagnie d'assurances Z. n’ont été successivement que gérantes de la Fondation collective LPP Y. Assurances. C’est donc bien cette dernière qui est partie défenderesse à la présente procédure.

2. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 01.04.2004 et au 01.01.2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). En l’absence de dispositions transitoires contraires, le principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits s’applique (ATF 129 V 4 cons.1.2, 127 V 467 cons.1; ATF non publié du 18.01.2008 [B 162/06] cons.2). Le droit aux prestations s’examine donc sur la base de l’ancien droit jusqu’au 31 décembre 2004, puis en fonction du nouveau droit pour la période subséquente.

3. a) Le salaire déterminant pour l’affiliation à une institution de prévoyance correspond au salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants, soit au salaire AVS (art.7 al.2 LPP). Lorsqu’un assuré change d’institution de prévoyance, par exemple en cas de changement d’emploi, la nouvelle institution de prévoyance doit permettre à l’assuré qui entre de maintenir et d’augmenter sa prévoyance; elle doit lui créditer les prestations de sortie qu’il a apportées (art.9 al.1 LFLP). Si l’institution de prévoyance fixe ses prestations dans un plan de prestations, elle doit donner à l’assuré la possibilité de racheter toutes les prestations réglementaires (art.9 al.2 LFLP). Lors du calcul de ses prestations, l’institution de prévoyance n’est pas autorisée à faire la distinction entre les prestations qui ont été obtenues pendant la période de cotisation et celles qui ont été acquises par la prestation d’entrée (art.9 al.3 LFLP). En d’autres termes, la prestation de sortie que l’assuré apporte à sa nouvelle institution de prévoyance lui permet, en vue du maintien de la prévoyance acquise, de racheter des années de cotisation, par définition inexistantes lorsqu’il est nouvellement affilié. Ces années de cotisation sont déterminées sur la base de la nouvelle affiliation, dépendante du salaire (désormais) assuré au sens de l’article 7 al.2 LPP.

b) Selon l'article 2 LPP, les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance-chômage sont soumis à l'assurance obligatoire en ce qui concerne les risques de décès et d'invalidité (al.1 bis, introduit dans la loi lors de la modification de la loi sur l'assurance-chômage du 23.06.1995, entrée en vigueur le 01.07.1997; actuellement : al.3, suite à la 1re révision de la LPP en vigueur depuis le 01.01.2005). L'institution supplétive est tenue d'affilier l'assurance-chômage et de réaliser la couverture obligatoire des bénéficiaires d'indemnités journalières annoncés par cette assurance (art.60 al.2 litt.e LPP). Les règles en matière de salaire coordonné trouvent application (art.2 al.1, 1bis LPP).

c) Selon l'article 23 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2004 applicable au 01.09.04, date déterminante pour la naissance d’un éventuel droit à des prestations), ont droit à des prestations d’invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l'AI (40 % dès le 01.01.05) et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. L'article 26 al.1 LPP prévoit que les dispositions de la LAI (art.29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations.

Selon la jurisprudence, l’événement assuré au sens de l'article 23 LPP est uniquement la survenance d’une incapacité de travail d’une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d’invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l’apparition ou de l’aggravation de l’invalidité. Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'article 26 al.3 LPP (ATF 123 V 263 cons.1a, 118 V 45 cons.5; ATF non publié du 13.03.2007 [B 92/06] cons.4.2). A cet égard, le moment de la survenance de l'incapacité de travail ne peut faire l'objet d'hypothèses ou de déductions purement spéculatives, mais doit être établi au degré de la vraisemblance prépondérante habituel dans le domaine des assurances sociales (ATF 126 V 360 cons.5b; ATF non publié du 27.11.2007 [B 9/07] cons.5.2).

d) Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, la notion d'invalidité est la même que dans l'assurance-invalidité. C'est pourquoi l'institution de prévoyance est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité (ATF 123 V 269 cons.2a; ATF non publié du 03.12.2007 [B 146/06] cons.4.2; Stauffer, Berufliche Vorsorge, remarque 730, p.270 ss). L'OAI est tenu de notifier d'office une décision de rente à toutes les institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité (ATF 129 V 73 cons.4; ATF non publié du 26.07.2006 [B 27/05] cons.3.1). A cet égard, il n'est pas déterminant que la décision de l'OAI compétent ait été communiquée à l'institution de prévoyance par l'assuré et que les dispositions réglementaires de ladite institution reprennent la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité (ATF non publié du 24.07.2006 [B 32/05] cons.5.2).

e) Dans une jurisprudence constante, quoique critiquée, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que lorsque l’assuré n’exerce une activité lucrative qu’à temps partiel, mais que cette activité à temps partiel peut être continuée dans la même mesure malgré l’atteinte à la santé, il n’existe pas de droit à des prestations de la prévoyance professionnelle pour l’activité qui est poursuivie (ATFA du 08.06.2006 [B_34/05] cons.4.2 et les références citées). Dans un arrêt précédent, qui se penche également sur les critiques émises par la doctrine en relation avec le principe précité, le Tribunal fédéral des assurances a retenu que celui qui exerce deux activités lucratives équivalentes à 50 % et dépasse pour chacune d’elles le salaire minimum de l’article 7 LPP est assuré obligatoirement auprès des institutions de prévoyance des deux employeurs. Si l’assuré devient invalide à 50 % et abandonne pour cette raison l’un de ses emplois, conservant l’autre au même taux que précédemment, l’institution de prévoyance de l’employeur restant n’est pas tenue à prestation alors que l’autre institution doit lui allouer une rente entière, fonction du salaire assuré (ATF 129 V 132 cons.4.3 ; Stauffer, op. cit., remarque 769, p. 286).

4. a) En l’espèce, l’incapacité de travail est survenue au mois d’août 2002, date à laquelle P. était affilié auprès de la seule défenderesse, le rapport de prévoyance avec la Fondation LPP X. ayant pris fin le 31 août 2001 et la prestation de libre passage ayant été transférée le 3 octobre 2001. Dans ce contexte, se pose tout d’abord la question du taux d’activité exercé par P. pour la société Q. Sàrl avant la survenance de son invalidité, la poursuite de cette activité à 50 % après dite survenance n’étant pas contestée. Ensuite, devra être tranchée la question de l’éventuelle augmentation de la couverture d’assurance auprès de la Fondation collective LPP Y., respectivement du taux d’activité assuré en raison de l’apport à la défenderesse du capital de prévoyance de l’institution de prévoyance la Fondation LPP X. Finalement, le droit à des prestations envers la Fondation collective LPP Y. sera déterminé.

b) La demande d’affiliation à la prévoyance professionnelle présentée le 12 septembre 2001 par Q. Sàrl pour P. auprès de la Compagnie d’assurances Y. indique un salaire annuel AVS de 52'000 francs. Elle précise que l’emploi exercé par l’assuré pour la société n’est pas un emploi à plein temps, le taux d’activité étant de 50 %. Au titre des "[d]onnées sur l’institution de prévoyance qui transfère la prestation de libre passage" figure la la Fondation LPP X. Dans la déclaration de santé, il est indiqué que P. dispose de sa pleine capacité de travail, au début de l’assurance et qu’il est en bonne santé. Un avenant à la police no 609’401-5/8100 a été signé le 7 août 2002 par Q. Sàrl d’une part et la Fondation collective LPP Y. et la Compagnie d’assurances Y. d’autre part, fixant le début du contrat de prévoyance au 1er juillet 2001, pour une durée échéant au 31 décembre 2006, renouvelable tacitement d’année en année.

La demande d’affiliation du 12 septembre 2001 a été effectuée alors que le contrat de travail qui liait P. à la société S. venait de prendre fin (31.08.2001) et qu’il était au bénéfice d’indemnités de l’assurance-chômage dès le 1er septembre 2001. Le contrat de prévoyance couvre rétroactivement la période dès le 1er juillet 2001, durant laquelle P. était d’abord employé tous les matins de 7h30 à 11h45 par la société S. et assuré à ce titre auprès de la Fondation LPP X. Cette activité exercée au sein de la société S., qui a ensuite fondé le versement des allocations de chômage, s’étendait sur 4h15 par jour. Ceci correspond effectivement à un mi-temps, que l’engagement auprès de Q. Sàrl venait compléter. Dans un tel contexte, il faut admettre que l’affiliation pour l’activité au sein de Q. Sàrl ne pouvait que porter sur une occupation à temps partiel, puisque l’affiliation couvre une période durant laquelle il était dans un premier temps actif tous les matins pour un autre employeur, puis au bénéfice d’indemnités-chômage en raison de la perte de cet emploi. A cet égard, on rappellera que celui qui perçoit des indemnités-chômage en compensation de la perte d’un emploi à mi-temps, alors qu’il est désormais occupé à plein temps auprès d’un autre employeur commet un délit contre l’assurance-chômage (art.10, 105 LACI). Cette affiliation à temps partiel est du reste celle qui ressort sans ambiguïté du formulaire de demande d’affiliation du 12 septembre 2001, puisqu’à la question "S’agit-il d’un emploi à plein temps ?", il est répondu par la négative. Le taux d’activité indiqué s’élève à 50 %. Les arguments que le demandeur tente de tirer de sa déclaration de santé tombent à faux : il s’agit précisément d’un questionnaire de nature médicale, qui vise à déterminer l’état de santé et la capacité de travail du potentiel assuré, sans égard à son taux d’occupation. Ainsi, il y a lieu de considérer que l’activité de P. au sein de Q. Sàrl consistait bien en une activité à mi-temps. Il n’y a pas d’indices permettant de retenir que ce taux d’activité aurait été augmenté dans les mois qui ont suivi. Cela paraîtrait au demeurant difficilement conciliable avec le fait de percevoir, jusqu’au 30 septembre 2002, des indemnités-chômage pour l’emploi à mi-temps précédemment exercé et avec le fait d’être en incapacité de travail dès le mois d’août 2002, incapacité ayant conduit au prononcé de la demi-rente AI dès le 1er septembre 2003. On voit en effet mal un employeur engager à un taux d’activité plus élevé le travailleur qui vient précisément de tomber en incapacité de travail. Il n’y a pas non plus d’indices dont il ressortirait que la défenderesse aurait reconnu une affiliation à 100 %, lors de la conclusion du contrat et de son avenant, comme l’affirme le demandeur. Que le salaire annoncé au sein de Q. Sàrl (52'000 francs) puisse apparaître comme élevé pour une activité à mi-temps, notamment en comparaison avec le salaire annuel perçu par P. pour l’autre mi-temps au sein de la société S. (23'400 francs), ne modifie en rien cette analyse, l’indication d’un salaire plus élevé - dont on peut se demander s’il visait le salaire à plein temps ou le salaire effectif - pouvant tout au plus avoir une incidence sur le montant assuré mais pas sur le taux d’activité couvert. Or, au vu des circonstances, celui-ci ne pouvait être supérieur à 50 %. Il en découle que la défenderesse n’a assuré le demandeur que pour une activité à temps partiel, à concurrence de 50 %.

c) Le versement de l’avoir de prévoyance accumulé par P. auprès de la Fondation LPP X., durant son emploi précédent auprès de la société S., ne pouvait avoir pour effet d’augmenter le taux d’activité assuré ou encore le salaire déterminant. L’avoir de prévoyance, accumulé durant un emploi antérieur et transféré auprès de l’institution de prévoyance du nouvel employeur, est sans effet sur le rapport de prévoyance en cours, soumis uniquement à la loi et au règlement de la nouvelle caisse, si ce n’est qu’il permet - respectivement oblige - le rachat d’années de cotisations, par définition inexistantes au début d’un nouveau rapport de prévoyance (art.9 al.1 LFLP). A cet égard, le regroupement des avoirs de prévoyance de l’assuré auprès de la défenderesse s’explique par le fait que, nonobstant l’obligation de principe d’affiliation des chômeurs au régime de la prévoyance professionnelle (art.2 LPP), le demandeur n’y était en l’occurrence pas soumis, les indemnités-chômage perçues à hauteur de 80 % de 23'400 francs (soit 18'720 francs; art.22 al.1 LACI) n’atteignant pas le salaire coordonné de l’article 7 al.1 LPP. Son seul lien avec une institution de prévoyance était donc celui avec la défenderesse.

d) P. était actif à 50 % pour Q. Sàrl, avant comme après la survenance de son invalidité. Celle-ci l’a contraint à abandonner l’emploi - respectivement les recherches d’emploi pour en retrouver un - qu’il occupait à 50 %. Il a continué son activité pour Q. Sàrl au même taux d’activité de 50 %. La jurisprudence a confirmé que l’institution de prévoyance de l’employeur restant n’est pas tenue à prestation lorsque l’assuré devient invalide à 50 % et abandonne pour cette raison l’un de ses emplois, conservant l’autre au même taux que précédemment. Ainsi, la défenderesse, en sa qualité d’institution de prévoyance de l’employeur pour lequel P. continue à travailler à un taux d’activité inchangé, n’est pas tenue à prestation.

Il est vrai qu’en l’occurrence, la prestation de libre passage acquise par l’assuré durant son activité au service de la société S. - qu’il avait cessée, respectivement pour laquelle il serait désormais invalide - se trouve désormais intégrée dans la prévoyance professionnelle de l’activité qu’il a conservée. Ceci ne change toutefois rien aux droits de P. envers la défenderesse. L’incapacité de travail qui a conduit à l’invalidité a débuté en août 2002, soit à un moment où l’assuré n’était plus affilié à la Fondation LPP X. et où il ne bénéficiait d’aucune couverture pour sa part de revenus perçus du chômage, le salaire coordonné n’étant pas atteint. Le rapport de prévoyance précédent avait donc été dissous, l’avoir de prévoyance ayant servi à racheter des années de cotisations auprès de la Fondation collective LPP Y., de manière à maintenir la prévoyance auprès du nouvel employeur, sans augmenter ni le taux d’activité, ni le salaire assuré. Or, la défenderesse est l’institution de prévoyance de l’employeur au service duquel l’engagement à 50 % de P. est resté inchangé malgré son invalidité. La provenance des fonds servant à financer cette police d’assurance est indifférente (art. 9 al. 3 LFLP). Partant, aucun droit à des prestations n’existe en l’état.

5. Les renseignements figurant au dossier étant suffisants pour trancher la cause, il n'y a pas lieu d'ordonner - comme requis par le demandeur dans ses écritures - l’audition de témoins, l’interrogatoire des parties ou encore la production du dossier AI.

6. Il s'ensuit que, mal fondée, la demande doit être rejetée. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.73 al.2 LPP). S'agissant d'organismes chargés de tâches de droit public, les institutions de prévoyance en faveur du personnel ne peuvent en principe pas prétendre à des dépens (ATF 126 V 143, 118 V 169 cons.7).